Рішення № 85495345, 06.11.2019, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.11.2019м. ДніпроСправа № 904/3869/19

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Бондарєв Е.М. за участю секретаря судового засідання Найдьонова Є.О.

за позовом Фізичної особи-підприємця Підпарубоча Тетяни Карпівни ( АДРЕСА_1 )

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (49000, м. Дніпро, вул. Шевченка, буд. 2)

про скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення

Представники:

Від позивача: Костюченко М.С., ордер серія АЕ №1004435 від 23.09.2019, адвокат

Від відповідача: Астраханцева Л.Т., довіреність №007.1Др-316-0519 від 20.05.2019, адвокат

СУТЬ СПОРУ:

Фізична особа-підприємець Підпарубоча Тетяна Карпівна звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом №б/н від 27.08.2019 про скасування рішення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" по розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем, яке оформлено протоколом №1960 від 30.03.2019 про порушення від 28.03.2018 щодо нарахування позивачу вартості не облікованого об`єму природного газу у розмірі 82 699,31 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що обов`язковою умовою для відповідальності є наявність у споживача газу навмисних дій щодо пошкодження лічильника газу, як того потребують Правила надання населенню послуг з газопостачання, затверджені постановою Кабінету Міністрів України №442 від 13.07.2016, та договір про надання послуг газопостачання №114167КВFGAP016 від 01.01.2016 в якості необхідної умови для покладення на позивача, як порушника, обов`язку по відшкодування завданих пошкодженням лічильника збитків, збоку позивача ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" і оператора ГРС - ПАТ "Дніпропетровськгаз". Позивач стверджує, що такі докази у відповідача відсутні.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.09.2019 відкрито провадження у справі №904/3869/19 розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін на 24.09.2019.

Відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог та у відзиві зазначає, що представники Оператора ГРМ відповідно до вимог Кодексу ГРМ перевірили особу представника Підпарубочої Т.К. , однак, у працівників АТ "Дніпропетровськгаз" відсутні повноваження щодо перевірки у споживачів та інших осіб інших документів, не передбачених Кодексом ГРМ, в тому числі, на право представництва будь-чиїх інтересів. ОСОБА_2 , як чоловік позивачки, на законних підставах перебував на об`єкті їх спільної сумісної власності та мав право на підписання актів. Отже, відповідач стверджує, що доводи позивача, що Акт про порушення та Протокол про демонтаж лічильника був складений за відсутністю позивача не відповідають дійсності. Щодо тверджень позивача про підміну працівниками ГРС АТ "Дніпропетровськгаз" пломби на лічильнику газу пісня його демонтажу 28.03.2018 та в зв`язку його перебуванням поза межами кафе "Перлина", відповідач зазначає, що в протоколі про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 28.03.2018 №1828 зазначено: "Для захисту лічильника від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник газопостачальної організації додатково опломбував вхідний та вихідний патрубки цього лічильника та пакет пломбою газопостачальної (газотранспортної) організації (вхідний С43563337, вихідний С43563338, пакет С43563339)". Ці ж самі пломби зазначені у протоколі щодо направлення ЗВТ на експертизу від 28.03.2018, це є підтвердженням необґрунтованості доводів позивача, стосовно підмін пломб працівниками АТ "Дніпропетровськгаз".

Також відповідач зазначає, що ДП "Дніпростандартметрологія" підтверджено право Нюшкова О.В. на здійснення експертної повірки газових лічильників, проте представник позивача і сам позивач не володіє спеціальними знаннями у сфері метрології та не має повноважень стверджувати, що теплотехнічні величини не мають відношення до газових лічильників. Щодо твердження позивача, що не був повідомлений належним чином про засідання комісії з розгляду актів про порушення, на якому розглядався складений на нього акт про порушення, не був присутній на засіданні, відповідач зазначає, що ОСОБА_4 була присутня на засіданні комісії з розгляду актів про порушення 30.03.2018, на якій їй було вручено акт експертизи лічильника газу від 29.03.2018. Отже, за результатами розгляду акту про порушення №1828 від 28.03.2018, на засіданні комісії було прийнято рішення про його задоволення та складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, що і вважається рішенням про задоволення акту про порушення та є в наявності у позивача.

У судовому засіданні 24.09.2019 оголошувалась перерва до 29.10.2019.

До суду 28.10.2019 надійшла відповідь позивача на відзив де вказує, що дії представниками Оператором ГРС було проведено без участі позивача або його уповноваженого представника, чим порушено вимоги п. 6 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС. Позивач стверджує, що йому, як споживачу газу, не було запропоновано особисто доставити демонтований лічильник газу на місце проведення експертизи, чим було порушено п. 3.2.8 Положення про проведення експертизи лічильника газу, затвердженого наказом Мінпаливенерго № 619 від 27.12.2005. Також позивач зазначає, що як вбачається з акту №110 від 29.03.2018 про експертизу лічильника газу, який належить позивачеві, експертиза була проведена без представника територіального органу Регулятора надзору по перевірці газових лічильників, не атестованим і не кваліфікованим експертом Нюшковим О .В ., за відсутності позивача та його уповноваженого представника, без застосування відео фіксації, без застосуванням стаціонарного перевірочного обладнання та у порушення порядку визначеного главою 11 розділу X Кодексу ГРС.

Також позивач зазначає, що позивач не був повідомлений належним чином про засідання комісії з розгляду актів про порушення, на якому розглядався складений на нього акт про порушення, не був на ньому присутній. Крім того, позивач звертає увагу суду на те, що акт перевірки технічного стану вузла обліку від 28.03.2018 складено щодо об`єкту нерухомості, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Однак, даний об`єкт не є власністю позивача та відповідні договори на газопостачання щодо нього між сторонам у справі не укладався. У власності позивача перебуває об`єкт нерухомості, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується свідоцтвом про право власності на нерухоме майно серії НОМЕР_1 , який зареєстровано реєстрі права власності на нерухоме майно, реєстраційний номер 28347581 від 23.09.2009. Акт №1828 від 28.03.2018 виявлених порушень містить підпис навпроти споживача, який належить невідомій особі. Протокол №1828 від 28.03.2018 про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи містить підпис навпроти споживача, який належить невідомій особі. Позивач не видавала та не оформлювала жодних доручень та довіреностей на представництво її інтересів та підписання її документів. Акт на відключення від 28.03.2018 складено щодо об`єкту нерухомості, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , яке не належить позивачу та містить підпис навпроти споживача, який належить невідомій особі.

У судовому засіданні 29.10.2019 оголошувалась перерва до 06.11.2019.

В судовому засіданні 06.11.2019 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши надані документи і матеріали, заслухавши представників сторін, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Між Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (далі - оператор ГРМ, відповідач) та Фізичною особою-підприємцем та Підпарубочою Тетяною Карпівною (далі - споживач, позивач) укладено договір розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на підставі заяви про приєднання №094267KВFGАP016 від 01.01.2016 на об`єкт споживача, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

Працівниками відповідача 28.03.2018 складені акт виявлення порушень №1828 та акт про порушення №1828 в яких встановлені порушення позивачем згідно розділу ХІ гл. 2 п. 1 п.п. 3 та ХІ гл. 2 п. 3 п.п. 1 Кодексу газорозподільних систем - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ - невідповідність оригіналу відбитку на свинцевій пломбі завода-виробника, із зазначенням проведення комісії по розгляду Акту про порушення 30.03.2018 о 10:00 год., в яких, як стверджує відповідач, розписався чоловік Підпарубочої Т.К. - ОСОБА_2

Працівниками Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" 28.03.2018 у присутності, як стверджує відповідач, представника позивача чоловіка Підпарубочої Т.К. - ОСОБА_2 був знятий газовий лічильник для проведення експертизи, що підтверджується протоколом №1828 про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи.

Також працівниками Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" того ж дня був складений Протокол щодо направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу.

За наслідками проведеної експертизи було складено акт експертизи лічильника газу №110 від 29.03.2018, в якому зазначено, що було проведено експертизу лічильника газу марки КВ-Т типу G6 рік випуску 2008, підприємство Фірма Elster s.r.o., зав. №25369953 покази 45717,70 м3 , який знято відповідно до акту №1828 від 28.03.2018, особистий рахунок ДГП НОМЕР_2 , цілісність пломби на упаковці охоронна пломба на пакеті № с43563339 на патрубках №с4356338, с4356337 не порушені, встановлено свинцева пломба не заводського походження (підробка), висновок комісії - лічильник визнано непридатним для комерційного обліку газу згідно з П. 1.1., 1.3., 2., 2.3. та п.6.4.1. Р50-071-98 з вини споживача. Виявлені сліди несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу з метою заниження його показників.

За результатами розгляду акту про порушення №1828 від 28.03.2018 про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ р. ХІ гл. 2 п. 1 п.п. 3 Кодексу газорозподільних систем на засіданні комісії було прийнято рішення про його задоволення та складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, що підтверджується протоколом №1960 засідання комісії по розгляду актів про порушення кодексу газорозподільних систем від 30.03.2018. Зроблено перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу згідно п.11 (1) глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем за період з 27.02.208 по 01.03.2018 по граничним об`ємам за цінами ВТВ на суму 5 839,83 грн.

Позивач звернувся з позовом до суду посилаючись на те, що дії представниками Оператором ГРС були проведені без участі позивача або його уповноваженого представника, позивач стверджує, що йому, як споживачу газу, не було запропоновано особисто доставити демонтований лічильник газу на місце проведення експертизи, експертиза була проведена без представника територіального органу Регулятора надзору по перевірці газових лічильників, не атестованим і не кваліфікованим експертом Нюшковим О .В. , за відсутності позивача та його уповноваженого представника, без застосування відео фіксації. Також позивач зазначає, що позивач не був повідомлений належним чином про засідання комісії з розгляду актів про порушення, акт перевірки технічного стану вузла обліку від 28.03.2018 складено щодо об`єкту нерухомості, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , однак, даний об`єкт не є власністю позивача, Акт №1828 від 28.03.2018 виявлених порушень містить підпис навпроти споживача, який належить невідомій особі, Протокол №1828 від 28.03.2018 про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи містить підпис навпроти споживача, який належить невідомій особі.

Між сторонами склалися господарські відносини щодо постачання та споживання природного газу, які врегульовані договором, а також законодавством у цій сфері, зокрема, Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, що був затверджений Постановою НКРЕКП №2494 від 30.09.2015.

Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем Оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Згідно з п. 1 глави 9 розд. X Кодексу газорозподільних систем, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

У п. 7 глави 9 розділу розд. X Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення.

Пунктом п.2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем передбачено, що акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача / несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Згідно з ч. 1 п. 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Відповідно до пунктів 10-12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

За результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акту про порушення.

Як вбачається з матеріалів справи, оспорюване рішення комісії було прийняте без участі споживача Фізичної особи-підприємця Підпарубоча Тетяни Карпівни, докази належного повідомлення позивача про засідання комісії в матеріалах справи відсутні.

Посилання відповідача на те, що оскільки акт про порушення був підписаний чоловіком Підпарубочої Тетяни Карпівни , позивачу було відомо про засідання комісії з розгляду актів про порушення, не відповідає обставинам справи та наявним в ній доказам, сімейні відносини між подружжям не свідчить про обізнаність позивача про засідання комісії з розгляду акту про порушення, бо відносини між позивачем та відповідачем регулюються умовами іншого договору та іншими спеціальними законодавчими актами.

Відповідачем не надано доказів належного повідомлення споживача про дату, час та місце засідання комісії оператора ГРМ з розгляду акта про порушення від 28.03.2018. Акт про порушення від 28.03.2018 №1828 та протокол №1828 від 28.03.2018, як зазначалось, були підписані ОСОБА_2 , який не уповноважений представляти інтереси Фізичної особи-підприємця Підпарубочої Тетяни Карпівни , оскільки відсутня довіреність, або будь який інший документ, яким уповноважено ОСОБА_2 здійснювати відповідні дії від імені позивача. Доказів надіслання такого акту на адресу саме позивача відповідачем також не надано, як не надано і доказів надання позивачем (споживачем) письмової згоди на проведення засідання без її присутності або у присутності її уповноваженої особи.

Таким чином, підстави стверджувати про обізнаність позивача про засідання комісії 30.03.2018 відсутні.

Пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначено, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень глави 10.

Згідно з протоколом щодо направлення ЗВТ на експертизу від 28.03.2018, лічильник зав. №25369953 покази 45717,70 м3 , направлено для проведення експертизи.

За наслідками проведеної експертизи було складено акт №110 від 29.03.2018.

Із акту експертизи слідує, що повноважний представник споживача при проведенні експертизи був відсутній та доказів її повідомлення про час та місце проведення експертизи відповідачем не надано.

Відповідно до протоколу №1960 від 30.03.2018 засідання комісії щодо розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем проводилося без участі представників позивача.

Вказані порушення, допущені відповідачем, свідчать про те, що рішення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" по розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем, яке оформлено протоколом №1960 від 30.03.2019 про порушення від 28.03.2018 щодо нарахування позивачу вартості не облікованого об`єму природного газу у розмірі 5 839,83 грн., підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст. 236 Господарського кодексу України, встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно ч. 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Згідно ч. 2 ст. 237 Господарського Кодексу України, порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Враховуючи вищевикладене, подані докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані зі сплатою судового збору покладаються на відповідача, оскільки позов задоволено.

Керуючись ст.ст. 2, 46, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Скасувати рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (49000, м. Дніпро, вул. Шевченка, буд. 2, ідентифікаційний код 03340920) по розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем, яке оформлено протоколом №1960 від 30.03.2019 від 28.03.2018 щодо нарахування Фізичній особі-підприємцю Підпарубочій Тетяні Карпівні ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_4 ) вартості не облікованого об`єму природного газу у розмірі 5 839,83 грн.

Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (49000, м. Дніпро, вул. Шевченка, буд. 2, ідентифікаційний код 03340920) на користь Фізичної особи-підприємця Підпарубочій Тетяні Карпівні ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_4 ) витрати зі сплати судового збору у розмірі 1 921,00 грн.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили у відповідності до ст.241 Господарського процесуального кодексу України. Рішення суду може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення - 11.11.2019.

Суддя Е.М. Бондарєв