Ухвала суду № 83492161, 07.08.2019, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

про самовідвід судді

07 серпня 2019 року № 320/2893/19

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., розглянувши у порядку письмового провадження заяву судді Київського окружного адміністративного суду Кушнової А.О. про самовідвід в адміністративній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Варіація" до приватного виконавця виконавчого округу Київської області Трофименка Михайла Михайловича, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Приватна експертна служба" та Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк", про визнання протиправними дій та визнання недійсним висновку,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Варіація" з позовом до приватного виконавця виконавчого округу Київської області Трофименка Михайла Михайловича, у якому позивач просить суд:

- визнати неправомірними дії приватного виконавця виконавчого округу Київської області Тромименко Михайла Михайловича по проведенню оцінки майна відповідно до висновку про вартість майна від 15.05.2019 р., складеного ТОВ "Приватна експертна служба", згідно якого вартість комплексу будівель і споруд, загальною площею 4010,40 кв.м., що розташовані на земельній ділянці площею 0,9230 га (кадастровий номер НОМЕР_2) за адресою: АДРЕСА_3 , станом на дату оцінки, без врахування ПДВ становить: 15270180,83 грн.;

- визнати недійсним висновок про оцінку майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Варіація", складеного Товариством з обмеженою відповідальністю "Приватна експертна служба" в особі Кирилюк П.В. від 15.05.2019 року щодо майна, а саме: комплексу будівель і споруд, загальною площею 4010,4 кв.м., що розташовані на земельній ділянці площею 0,9230 (кадастровий номер НОМЕР_2 ) за адресою: АДРЕСА_2 .

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 13.06.2019 відкрито провадження в адміністративній справі №320/2893/19, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, розпочато підготовку справи до судового розгляду та призначено підготовче судове засідання на 04.07.2019. Залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Приватна експертна служба" та Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Укргазбанк".

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 30.07.2019 закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті у судовому засіданні на 19.09.2019.

02.08.2019 на адресу суду від адвоката Зарубайка Петра Івановича, як представника Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк" надійшла заява про відвід судді Кушнової А.О.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 05.08.2019 визнано відвід судді Київського окружного адміністративного суду Кушнової А.О. у справі №320/2893/19 необґрунтованим. Зупинено провадження в адміністративній справі №320/2893/19 до вирішення питання про відвід. Передано адміністративну справу №320/2893/19 для реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду та визначення судді для розгляду заяви про відвід.

05.08.2019 суддею Київського окружного адміністративного суду Кушновою А.О. було постановлено окрему ухвалу, яку суд направив до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області для вжиття необхідних заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону, що мали місце з боку адвоката Зарубайка Петра Івановича, представника Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк" за довіреністю №619 від 18.12.2018 року.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду (суддя Балаклицький А.І.) від 06.08.2019 у задоволенні заяви адвоката Зарубайко П.І. про відвід судді Київського окружного адміністративного суду Кушнової А.О. в адміністративній справі №320/2893/19 - відмовлено.

07.08.2019 матеріали адміністративної справи №320/2893/19 передані судді Кушновій А.О. для подальшого розгляду справи.

07.08.2019 суддею Київського окружного адміністративного суду Кушновою А.О. подано до канцелярії Київського окружного адміністративного суду заяву про самовідвід в адміністративній справі № 320/2893/19.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 07.08.2019 поновлено провадження в адміністративній справі №320/2893/19.

Заява про самовідвід мотивована тим, що 05.08.2019 суддею Київського окружного адміністративного суду Кушновою А.О. було постановлено окрему ухвалу, яку суд направив до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області для вжиття необхідних заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону, що мали місце з боку адвоката Зарубайка Петра Івановича, представника Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк" за довіреністю №619 від 18.12.2018 року.

Так, під час розгляду суддею Київського окружного адміністративного суду Кушновою А.О. заяви адвоката Зарубайка Петра Івановича, як представника Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк" про відвід судді Кушнової А.О., судом встановлені факти та обставини, які викликали у суду необхідність відповідного реагування з боку суду шляхом постановлення окремої ухвали на висловлювання адвоката Зарубайка Петра Івановича на адресу суду.

Як встановлено судом в окремій ухвалі від 05.08.2019, в заяві про відвід судді Кушнової А.О. від 01.08.2019 №501/4763/2019, яка надійшла на адресу суду 02.08.2019 спецзв`язком, адвокатом Зарубайком Петром Івановичем, як представником Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк" зазначено таке:

"ІV. Щодо проігнорованого усного клопотання представника АБ "Укргазбанк" від 30.07.2019 про роз`яснення причин та підстав застосування до представника АБ "Укргазбанк" заходу процесуального примусу у вигляді "попередження" із занесенням до протоколу судового засідання (ст.ст.144-146).

Не витримавши такого упередженого та необ`єктивного розгляду заявлених клопотань, від болю, розчаруванні у Судді, щоб не заплакати - я усміхнувся.

Побачивши цю "посмішку", посмішку над неправдою та ганьбою, Суддя робить мені зауваження за неповагу до суду із занесенням до протоколу судового засідання.

"… і шапка горить".

Не витримавши такої несправедливості, мною заявлено усне клопотання про роз`яснення причин та підстав застосування до представника АБ "Укргазбанк" заходу процесуального примусу у вигляді "попередження" із занесенням до протоколу судового засідання, яке Суддею також проігноровано.".

Наведені адвокатом Зарубайком Петром Івановичем, як представником Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк" в заяві про відвід судді Кушнової А.О. від 01.08.2019, висловлювання та порівняння, адресовані суду, зокрема, у вигляді фразеологізму "…і шапка горить", який без сумнівів у повному значенні цитується як "на ворі і шапка горить", свідчать про те, що адвокат Зарубайко П.І. допустив нестримане та нетактовне по відношенню до суду висловлювання, що свідчить про неприйнятну професійну поведінку та правову культуру адвоката.

Також на думку суду в окремій ухвалі від 05.08.2019, адвокат Зарубайко П.І. додатково допустив некоректні висловлювання на адресу суду, надаючи процесуальним діям суду безтактовних та зневажливих оцінок, зокрема, фразами наступного змісту: "Не витримавши такого упередженого та необ`єктивного розгляду заявлених клопотань, від болю, розчаруванні у Судді, щоб не заплакати - я усміхнувся. Побачивши цю "посмішку", посмішку над неправдою та ганьбою, Суддя робить мені зауваження за неповагу до суду із занесенням до протоколу судового засідання".

Як вказано в окремій ухвалі суду від 05.08.2019 вчинений адвокатом Зарубайко П.І. дисциплінарний проступок містить ознаки грубого порушення вимог пункту 1 частини першої статті 21 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", статей 7, 11, 12, 12-1, 43, 44, 45 Правил адвокатської етики, оскільки полягає в явній неповазі до суду, сутності і громадського призначення адвокатської професії, використанні брудних методів професійної майстерності для належного захисту й представництва прав та законних інтересів клієнта, підриває довіру до компетентності і добросовісності адвоката як учасника судового процесу та свідчить про зневажання принципами чесності та добропорядної репутації адвоката.

З метою подальшого запобігання подальшим можливим негативним висловлюванням на адресу суду адвокатом Зарубайко П.І., а також з метою усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону, суд надіслав до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області дану окрему ухвалу для вжиття відповідних заходів, зокрема, але не виключно, розглянути питання про притягнення адвоката ОСОБА_1 до відповідальності.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду (суддя Балаклицький А.І.) від 06.08.2019 у задоволенні заяви адвоката Зарубайко П.І. про відвід судді Київського окружного адміністративного суду Кушнової А.О. в адміністративній справі №320/2893/19 - відмовлено.

Відповідно до частини першої статті 39 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) за наявності підстав, зазначених у статтях 36 - 38 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

Згідно з пунктами 2 та 4 частини першої статті 36 КАС суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи, або за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Частиною першою статті 40 КАС передбачено, що питання про самовідвід судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлює право на справедливий судовий розгляд. Кожна людина при визначенні її громадських прав та обов`язків або при висуненні проти неї будь-якого обвинувачення, має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Щодо безсторонності Європейський суд з прав людини висуває дві вимоги: по-перше, бути суб`єктивно вільним від упередженості чи зацікавленості у результаті розгляду справи, по-друге, бути об`єктивно безстороннім - тобто суд повинен гарантувати виключення будь-якого обґрунтованого сумніву стосовно його безсторонності. Щоб задовольнити ці вимоги, суд повинен відповідати суб`єктивному і об`єктивному тесту: безсторонність для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися суб`єктивним тестом, тобто на підставі особистого переконання окремого судді в даній справі, і за об`єктивним тестом, тобто з`ясування, чи має суддя гарантії, достатні для виключення будь-якого законного сумніву стосовно його безсторонності.

Крім того, згідно принципу, який є стабільним та викладеним у рішенні Європейського суду з прав людини у справі від 21.06.1981 "Le Comte, Van Leuveni De Meyere vs Belgium", суд має бути неупередженим і безстороннім.

У рішення від 01.10.1982 у справі "Piersac vs Belgium" Європейський суд з прав людини висловив позицію, згідно з якою, незважаючи на той факт, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередженості, її відсутність або, навпаки, наявність може бути перевірено різноманітними способами.

У даному контексті можна провести розмежування між суб`єктивним підходом, який відображає особисте переконання даного судді у конкретній справі, та об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-які сумніви з цього приводу.

Таким чином, при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект.

Так, щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі "Хаушильд проти Данії" (рішення від 29.04.1989) зазначається, що потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.

Стосовно об`єктивної неупередженості у справі "Фей проти Австрії" (рішення від 08.11.2005) суд зазначив, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості. Мова йде про ту довіру, яку суди у демократичному суспільстві, повинні апріорно викликати в учасників процесу.

З огляду на це, навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, "правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться" (п. 26 рішення 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії").

Важливим питанням є саме довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві (п.45 рішення 28.10.1998 у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

В той же час, реалізація принципу верховенства права, визначеного статтею 8 КАС, є неможливою без забезпеченої можливості доступу особи до незалежного, неупередженого суду, провадження в якому відповідає вимогам справедливого судового розгляду.

У пунктах 105, 106 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" зазначено, що у деяких випадках, коли може бути важко забезпечити докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді, вимога об`єктивної безсторонності забезпечує ще одну важливу гарантію (див. "Пуллар проти Сполученого Королівства", 10 червня 1996 року, § 32 , Звіти 1996-III).

Згідно з правовою позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 15 жовтня 2010 року "Газета "Україна-центр" проти України" (Заява N 16695/04), існування безсторонності для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинно визначатися на підставі суб`єктивного критерію, в контексті якого слід враховувати особисті переконання та поведінку певного судді, що означає необхідність встановити, чи мав суддя у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість, а також на підставі об`єктивного критерію, в контексті якого необхідно встановити, чи забезпечував суд і, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії аби виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо його безсторонності (параграф 28).

Отже, зазначене вище свідчить про те, що для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, необхідно довести наявність відповідних вищезазначених суб`єктивних та об`єктивних критеріїв (зокрема, особисті переконання та поведінку конкретного судді, які вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах вирішення даної справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав та свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі, тощо).

Як встановлюють Бангалорські принципи поведінки суддів, схвалені резолюцією 2006/23 Економічної і Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року, суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Отже, відводу підлягає суддя не лише у разі існування фактів, що свідчать про його упередженість, але й у тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви у неупередженості судді. Аналогічне правило має розповсюджуватись і на розгляд питання щодо самовідводу.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд в ухвалах від 17 квітня 2018 року у справі №800/63/16, від 27 червня 2018 року у справі №800/427/17.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону.

Отже, право на подання заяви про відвід (самовідвід) судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатись особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Так як представником третьої особи Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк" адвокатом Зарубайком Петром Івановичем у справі №320/2893/19 умисно створені підстави та обставини за яких, у випадку продовження розгляду справи головуючим суддею Кушновою А.О., у стороннього спостерігача може виникнути обґрунтований сумнів у безсторонності та неупередженності судді при розгляді вказаної справи, зокрема, що суд у складі головуючого судді Кушнової А.О. за створених представником третьої особи Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк" адвокатом Зарубайком Петром Івановичем обставин, зможе ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення у даній справі, хоча і не існує доказів в упередженості та зацікавленості судді, а тому, задля виключення сумнівів, суд дійшов висновку про задоволення самовідводу головуючого судді у даній справі.

Згідно з частиною третьою статті 39 Кодексу адміністративного судочинства України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Зважаючи на вказані обставини та з урахуванням приписів статей 36, 39, 40 Кодексу адміністративного судочинства України, з метою забезпечення неупередженості у розгляді справи №320/2893/19 та виключення будь-яких сумнівів щодо дотримання судом принципів законності, неупередженості та об`єктивності за результатами розгляду цієї справи, суд вважає, що подана заява судді про самовідвід є вмотивованою та підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення відводу (самовідводу) судді, який розглядає справу одноособово, адміністративна справа розглядається в тому самому адміністративному суді іншим суддею, який визначається в порядку, встановленому ч. 1 ст. 31 цього Кодексу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.36, 39-41, 241, 243, 248, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

у х в а л и в:

1. Задовольнити заяву судді Київського окружного адміністративного суду Кушнової А.О. про самовідвід від 07.08.2019 в адміністративній справі №320/2893/19.

2. Передати адміністративну справу №320/2893/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Варіація" до приватного виконавця виконавчого округу Київської області Трофименка Михайла Михайловича, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Приватна експертна служба" та Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк", про визнання протиправними дій та визнання недійсним висновку для визначення складу суду згідно з частиною першою статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та не підлягає оскарженню. Заперечення на ухвалу можуть бути включені до апеляційної скарги на рішення суду.

Суддя Кушнова А.О.