Рішення № 82960190, 08.07.2019, Нетішинський міський суд Хмельницької області

Провадження № 2/679/268/2019

Справа № 679/705/19

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 липня 2019 року м. Нетішин

Нетішинський міський суд Хмельницької області у складі:

головуючого судді Гавриленко О.М.,

секретар судового засідання Василюк Л.С.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач Акціонерне товариство «Ідея Банк»,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета позову на стороні відповідача: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гуревічов О.М., Нетішинський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Нетішин за правилами загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Ідея Банк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета позову на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гуревічов Олег Миколайович, Нетішинський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

за участю представників учасників справи:

представника позивача ОСОБА_2 ,

представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета позову на стороні відповідача Нетішинський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області Патерухи І.В.,

ВСТАНОВИВ

У травні 2019 року позивач звернувся до суду з вищезазначеним позовом.

В обґрунтування позову зазначає, що 29 жовтня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М. вчинено виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі за №2219, про стягнення з нього на користь Акціонерного товариства «Ідея Банк» (далі - АТ «Ідея Банк») заборгованості, невиплачених в строк за кредитним договором №Z06.120.14111 від 10 липня 2017 року (далі кредитний договір), укладеного між Публічним акціонерним товариством «Ідея Банк» та ОСОБА_1 , строк платежу за яким настав 10 січня 2018 року.

Запропоновано задовольнити вимоги АТ «Ідея Банк» за період з 10 лютого 2018 року по 04 вересня 2018 року включно у розмірі: 35378,81 грн. - прострочений борг; 5739,70 грн. - прострочені проценти; 532,86 грн. - строкові проценти; 824,98 грн. - нарахована плата за обслуговування кредиту; 6397,67 грн. - прострочена плата за обслуговування кредиту; 45662,84 грн. - пеня; 1700,00 грн. - плата за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму 96236,86 грн.

Позивач вказує, що АТ «Ідея Банк» протиправно намагається в позасудовому порядку реалізувати своє право на примусове виконання зобов`язання боржником - ОСОБА_1 , яке виникло на підставі кредитного договору.

Зокрема, 03 січня 2019 року АТ «Ідея Банк» звернулося до Нетішинського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області із заявою від 22 листопада 2018 року про відкриття виконавчого провадження, якою просить прийняти до примусового виконання вищеозначений виконавчий напис.

04 січня 2019 року державним виконавцем Нетішинського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області Патерухою І.В. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №58001926 з примусового виконання названого вище виконавчого напису.

11 лютого 2019 року державним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника, якою накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить йому, у межах суми звернення стягнення з урахуванням виконавчого збору та витрат виконавчого провадження - 106000,54 грн.

13 березня 2019 року цим же державним виконавцем винесено постанову про опис та арешт майна боржника, якою описано та накладено арешт на дві належні йому земельні ділянки.

Позивач переконаний, що означений виконавчий напис, вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М. в порушення вимог ст. 18 ЦК України, ст.ст. 88, 87 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України від 22 лютого 2012 року за №282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій) та Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (далі - Перелік документів). Зокрема, виконавчий напис зроблений на копії документа, а не на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, як того вимагають вищезазначені норми.

Крім того, позивач зазначає, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі №826/20084/14, визнано незаконною та нечинною, з моменту її прийняття, постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, зокрема, пункт 2 змін, що вносяться до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Відповідно до вимог частини одинадцятої статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, що діяла на час вчинення дій), резолютивні частини постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року та ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі №826/20084/14 опубліковано відповідачем - Кабінетом Міністрів України в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 21 березня 2017 року № 23 та від 24 листопада 2017 року № 92 відповідно.

Виходячи з наведеного, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гуревічов О.М. з огляду на надані йому стягувачем документи не мав належних і достатніх підстав кваліфікувати вимоги останнього і борг, для стягнення якого кредитор просив вчинити виконавчий напис, безспірними. Така безспірність не була підтверджена належними документами відповідно до законодавства, натомість надані документи вказували на необхідність додаткового з`ясування підстав для нарахування боргу та його розміру. Нотаріус, маючи відповідне право, не діяв у передбачений законодавством спосіб для з`ясування відповідних обставин, хоча перед вчиненням виконавчого напису зобов`язаний був перевірити наявність підстав для цього, зокрема, з`ясувати, чи є умови для такої дії, зважаючи на зміст договору, вимоги законодавства. Кредитор і нотаріус не врахували, що стягнення боргу шляхом вчинення виконавчого напису в даному випадку не може бути визнане належним способом захисту права, надає необґрунтовану перевагу кредитору і порушує права боржника. А тому позивач вважає, що, нотаріус не мав належних підстав для вчинення виконавчого напису за кредитним договором.

Щодо вимоги АТ «Ідея Банк» до позивача ОСОБА_1 в частині стягнення пені, то така, на думку останнього, є неправомірною, оскільки. умовами кредитного договору (п. 1.1) Банк надав Позичальнику кредит (грошові кошти) на поточні потреби в сумі 49999 грн., включаючи витрати на страховий платіж (у разі наявності), а Позичальник зобов`язався одержати кредит і повернути його разом з процентними платежами (процентами та платою за обслуговування кредитної заборгованості) згідно з умовами цього Договору.

Підпунктом 3.3.1 пункту 3.3 Кредитного договору передбачено, що за невиконання чи неналежне виконання Позичальником своїх зобов`язань за цим Договором, Банк має право нараховувати пеню, за кожен день прострочки на прострочену суму (кредиту, процентів, плати за обслуговування кредитної заборгованості) в розмірі: 0,15% - в період прострочення оплати від 1 до 60 календарних днів та 0,65% - в період прострочення оплати з 61 календарного дня та по день повного погашення заборгованості за цим Договором, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період прострочення. Сукупна сума неустойки (штраф, пеня), нарахована за порушення зобов`язань Позичальником на підставі Договору, не може перевищувати половини суми, одержаної споживачем за таким договором, і не може бути збільшена за домовленістю сторін.

Позивач зазначає, що з вказаної умови кредитного договору вбачається, що сторони домовилися про обмеження сукупної суми неустойки (штраф, пеня), яка нараховується за порушення зобов`язань Позичальником на підставі договору та не може перевищувати половини суми - 24999,50 грн. (49999,00 грн. ? 2), одержаної споживачем за таким договором, а також не може бути збільшена за домовленістю сторін.

Вказане обмеження відповідає положенням статті 21 Закону України «Про споживче кредитування». Таким чином, вимога Банку до Позичальника про стягнення пені у сумі 45662,84 грн. є неправомірною.

За таких обставин ОСОБА_1 вважає, що виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом в порушення вимог закону та умов договору, а вимога АТ «Ідея Банк» до нього в частині стягнення пені - неправомірна.

На підставі наведеного, позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 29 жовтня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М., зареєстрований в реєстрі за №2219, про стягнення з нього на користь відповідача заборгованості за кредитним договором.

27 травня 2019 року третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета позову на стороні відповідача - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гуревічов О.М. надав до суду пояснення на позовну заяву, в яких зазначив, що виконавчий напис він здійснив у відповідності до вимог ст.ст. 88, 87 Закону «Про нотаріат», зокрема на копії документу, що встановлює заборгованість та на підставі поданих документів, які підтверджують безспірність заборгованості, згідно переліку, визначеного в п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса».

Гуревічов О.М. у поясненнях зазначає, що в зв`язку з тим, що ОСОБА_1 не виконано своїх зобов`язань в повному обсязі, а тому вчинити виконавчий напис на оригіналі кредитного договору неможливо, оскільки нарахування відсотків продовжується до повного виконання боржником своїх зобов`язань, - стягнення заборгованості за кредитним договором можна провести частинами, що передбачено п.п. 5.3 п. 5 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Крім того, приватний нотаріус вважає безпідставним посилання позивача на те, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду від 01 листопада 2017 року у справі № 826/20084/14, визнано незаконною та нечинною, з моменту її прийняття, постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662. Оскільки, відповідно до п. 10.2. Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року №7 «Про судове рішення в адміністративній справі» із змісту статті 162 КАС України випливає, що у разі задоволення позову про визнання протиправним рішення суб`єкта владних повноважень чи його окремих положень суд повинен зазначити про це в судовому рішенні та одночасно застосувати один із встановлених законом способів захисту порушеного права позивача: про скасування або визнання нечинними рішення чи окремих його положень. При цьому, суди повинні мати на увазі, що одночасне застосування обох способів захисту порушеного права - визнання спірного акта нечинним та скасування такого акта - є помилковим. Скасування акта суб`єкта владних повноважень як способу захисту порушеного права позивача застосовується тоді, коли спірний акт не породжує жодних правових наслідків від моменту прийняття такого акта. Визнання ж акта суб`єкта владних повноважень нечинними означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта. Суд визначає, що рішення суб`єкта владних повноважень є нечинним, тобто втрачає чинність з певного моменту - лише на майбутнє, якщо на підставі цього рішення виникли правовідносини, які доцільно зберегти.

Зазначає, що ухвалою Вищого адміністративного суду України від 06 березня 2017 року по справі №826/20084/14 дію постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року було зупинено до закінчення касаційного розгляду. Судовий процес по справі № 826/20084/14 триває й досі, а тому остаточного рішення суду по цій справі на сьогоднішній день немає, а постанова Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», згідно з даними Офіційного порталу Верховної Ради України - є чинною. Більше того, Постанова Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» в поточній редакції (яка діяла і на момент вчинення виконавчого напису - 29 жовтня 2018 року) містить пункт 2, яким передбачено, що: для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Щодо безспірності вимог стягувача, то вказує, що відповідно до п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні»: наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами, які передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Зазначає, що виконавчий напис вчинено на підставі п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, відповідно до якого для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, подаються: оригінал кредитного договору, засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Тобто п. 2 передбачений вичерпний перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Крім того, Гуревічов О .М. зауважує на тому, що нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданим документах, але не визначає та не перевіряє її розмір. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше.

На підставі наведеного Гуревічов О .М. повністю заперечує проти позову ОСОБА_1 і вважає позовні вимоги останнього необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

28 травня 2019 року відповідач надав до суду відзив на позовну заяву із запереченнями щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову. У відзиві зазначив, що приватний нотаріус Гуревічов О.М. вчинив виконавчий напис на копії кредитного договору відповідно до вимог п. 5 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, де визначено, що виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа.

Крім того, відповідач у відзиві вказує, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року по справі №826/20084/14 було визнано нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року, звідки вбачається, що така може втратити чинність лише на майбутнє з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття спірного акту.

Разом з тим, відповідач звертає увагу, що резолютивна частина постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року по справі №826/20084/14 не містить відомостей про те, з якого саме моменту втрачає чинність постанова Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №662, внаслідок чого така, на переконання відповідача, втрачатиме чинність в загальному порядку, а саме відповідно до Порядку скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правових актів, занесених до державного реєстру, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 31 липня 2000 року №32/5. Згідно зі підпунктом 4.2. вище вказаного Порядку підставами для скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правового акта є: набрання законної сили судовим рішенням про визнання нормативно-правового акта незаконним чи таким, що не відповідає нормативно-правовому акту вищої юридичної сили повністю або в окремій його частині. Нормативно-правовий акт, рішення про державну реєстрацію якого скасовано, не є чинним з дня його виключення з державного реєстру, крім випадків визнання нормативно-правових актів нечинними судом (пункт 16 Порядку скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правових актів, занесених до державного реєстру).

Водночас, відповідач зауважує, що на даний час державна реєстрація Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №662 не скасована, доказом чого є картка вище вказаного нормативно-правового акта, розміщена на офіційному веб-порталі Верховної Ради України «Законодавство України», згідно якої стан останнього вказано як «чинний».

Відповідач зазначає, що 10 липня 2017 року між АТ «Ідея Банк» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір, згідно умов якого останній отримав кредит в розмірі 49999 грн., строком користування на 12 місяців із зобов`язанням повернути такі грошові кошти разом із процентними платежами (процентами та платою за обслуговування кредитної заборгованості) згідно з умовами кредитного договору, у тому числі Графіку щомісячних платежів за кредитним договором. Банк повністю виконав свої зобов`язання згідно кредитного договору. Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лиш однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний, на переконання відповідача, запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Отримання вимоги не є обов`язковою передумовою для вчинення нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису.

Відтак, враховуючи зазначені вимоги чинного законодавства відповідачем на адресу позивача було направлено вимогу про усунення порушення кредитних зобов`язань від 04 вересня 2018 року, яку було отримано останнім.

Згідно із цієї вимоги відповідач вимагав у позивача виконати зобов`язання по кредитному договору.

Проте, після отримання такої вимоги, разом із довідкою-розрахунком заборгованості за кредитним договором позивачем до вчинення приватним нотаріусом оскаржуваного напису не вчинено жодних дій, які б свідчили, що така заборгованість ним оскаржується та є відповідно спірною. Спір на момент вчинення приватним нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису, чи до цього, як вирішений, був відсутній.

Враховуючи порушення позивачем умов договору, відповідач відповідно вжив заходів щодо захисту порушеного права, а саме стягнення заборгованості у примусовому порядку, шляхом отримання виконавчого напису нотаріуса відповідно до вимог чинного законодавства, що не суперечить умовам кредитного договору та вимогам чинного законодавства, у тому числі ст. ст. 15,18 ЦК України.

На підставі наведеного відповідач просить у позові ОСОБА_1 відмовити.

Ухвалою судді Нетішинського міського суду Хмельницької області від 03 травня 2019 року прийнято позовну заяву до розгляду, провадження у справі відкрито за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання у справі.

Ухвалою Нетішинського міського суду Хмельницької області від 18 червня 2019 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду.

В судове засідання позивач не з`явився, його представник позовні вимоги підтримав посилаючись на обставини зазначені в позовній заяві. Додатково зазначив, що ОСОБА_1 вимоги відповідача виконати зобов`язання по кредитному договору не отримував. На даний час зобов`язання по кредитному договору ОСОБА_1 не повністю виконано.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета позову на стороні відповідача Нетішинський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області при вирішенні даного спору в судовому засіданні поклалась на розсуд суду.

Представник відповідача будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета позову на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гуревічов О.М., будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явився, причини неявки суд не повідомив.

Заслухавши учасників справи, встановивши фактичні обставини справи, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог та заперечень на них, дослідивши та оцінивши докази, проаналізувавши норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, суд вважає, що позов слід задовольнити повністю зважаючи на таке.

Як установлено в судовому засіданні, 10 липня 2017 року між ПАТ «Ідея Банк» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір, згідно умов якого останній отримав кредит в розмірі 49999 грн., строком користування на 12 місяців (арк. спр. 7-9).

Також з пояснень представника позивача встановлено, що на даний час зобов`язання по кредитному договору ОСОБА_1 виконано не повністю.

В зв`язку з неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за кредитним договором, за зверненням АТ «Ідея Банк» 29 жовтня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М. вчинено виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі за №2219, про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Ідея Банк» заборгованості, невиплачених в строк за кредитним договором №Z06.120.14111 від 10 липня 2017 року, укладеного між публічним акціонерним товариством «Ідея Банк» та ОСОБА_1 , строк платежу за яким настав 10 січня 2018 року.

Запропоновано задовольнити вимоги АТ «Ідея Банк» за період з 10 лютого 2018 року по 04 вересня 2018 року включно у розмірі: 35378,81 грн. - прострочений борг; 5739,70 грн. - прострочені проценти; 532,86 грн. - строкові проценти; 824,98 грн. - нарахована плата за обслуговування кредиту; 6397,67 грн. - прострочена плата за обслуговування кредиту; 45662,84 грн. - пеня; 1700,00 грн. - плата за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму 96236,86 грн. (арк.спр. 10).

АТ «Ідея Банк» звернулося до Нетішинського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області із заявою від 22 листопада 2018 року про відкриття виконавчого провадження, якою просило прийняти до примусового виконання вищеозначений виконавчий напис (арк.спр. 6).

04 січня 2019 року державним виконавцем Нетішинського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області Патерухою І.В. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №58001926 з примусового виконання цього виконавчого напису (арк.спр.11).

11 лютого 2019 року вказаним державним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника, якою накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить ОСОБА_1 , у межах суми звернення стягнення з урахуванням виконавчого збору та витрат виконавчого провадження - 106000,54 грн. (арк.спр.12).

13 березня 2019 року цим же державним виконавцем винесено постанову про опис та арешт майна боржника, згідно даних якої описано та накладено арешт на земельну ділянку кадастровий № НОМЕР_1 , площею 0,1625 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та на земельну ділянку кадастровий № НОМЕР_2 , площею 0,0877 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (арк.спр.13).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 02 вересня 1993 року №3425-XII «Про нотаріат» (далі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Зважаючи на аналіз наведених норм закону та встановлених обставин - відсутності безспірності заборгованості, що є однією з обов`язкових умов при вчиненні нотаріусом виконавчого напису, а також те, що при вирішенні даного спору суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, суд приходить висновку про підставність заявлених позивачем вимог.

При цьому суд приймає до уваги аргументи позивача щодо неправомірності нарахування відповідачем пені у сумі 45662,84 грн., зважаючи на умови кредитного договору, зокрема підпункту 3.3.1 пункту 3.3 кредитного договору, яким передбачено, що за невиконання чи неналежне виконання Позичальником своїх зобов`язань за цим Договором, Банк має право нараховувати пеню, за кожен день прострочки на прострочену суму (кредиту, процентів, плати за обслуговування кредитної заборгованості) в розмірі: 0,15% - в період прострочення оплати від 1 до 60 календарних днів та 0,65% - в період прострочення оплати з 61 календарного дня та по день повного погашення заборгованості за цим Договором, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період прострочення. Сукупна сума неустойки (штраф, пеня), нарахована за порушення зобов`язань Позичальником на підставі Договору, не може перевищувати половини суми, одержаної споживачем за таким договором, і не може бути збільшена за домовленістю сторін.

З вказаної умови кредитного договору вбачається, що сторони домовилися про обмеження сукупної суми неустойки (штраф, пеня), яка нараховується за порушення зобов`язань Позичальником на підставі договору та не може перевищувати половини суми - 24999,50 грн. (49999,00 грн. ? 2), одержаної споживачем за таким договором, а також не може бути збільшена за домовленістю сторін.

Вказане обмеження відповідає положенням статті 21 Закону України «Про споживче кредитування».

Приймаються до уваги судом і доводи позивача щодо обов`язку нотаріуса вчинити виконавчий напис на оригіналі кредитного договору, а не на його копії, що є порушенням приписів підпункту 5.1 пункту 5 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, згідно яких виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.

За вказаних обставин суд відхиляє доводи нотаріуса про правомірність його дій щодо вчинення напису на копії кредитного договору через те, що стягнення по такому проводиться частинами, так як зі змісту виконавчого напису судом не встановлено факту часткового стягнення заборгованості. Не вказує про таке і відповідач у поданому ним відзиві на позовну заяву.

Також, судом при вирішенні даного спору враховується те, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року у справі № 826/20084/14, визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, зокрема, пункт 2 змін, що вносяться до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

В перегляді ухвали Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року у справі № 826/20084/14 20 червня 2018 року Великою Палатою Верховного Суду відмовлено. Зазначене спростовує твердження нотаріуса Гуревічова О.М., що процес по справі №826/20084/14 триває.

За вказаних встановлених обставин суд приходить висновку про необхідність захисту прав позивача, шляхом задоволення позову повністю.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд відповідно до приписів ст. 141 ЦПК України покладає такі на відповідача.

Керуючись ст.ст. 12, 13, 81, 141, 142, 263-265, 268 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Ідея Банк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета позову на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гуревічов Олег Миколайович, Нетішинський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 29 жовтня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим Олегом Миколайовичем, зареєстрований в реєстрі за №2219, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Ідея Банк» заборгованості в сумі 96 236 (дев`яносто шість тисяч двісті тридцять шість) гривень 86 копійок.

Стягнути з Акціонерного товариства «Ідея Банк» на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 768 (сімсот шістдесят вісім) гривень 40 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Хмельницького апеляційного суду або через Нетішинський міський суд Хмельницької області (відповідно до п.п. 15.5 п. 5 ч. 1 Перехідних положень ЦПК України в редакції Закону №2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року) протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 .

Відповідач Акціонерне товариство «Ідея Банк», місцезнаходження: 79008, м. Львів, вул. Валова, 11, ЄДРПОУ 19390819.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета позову на стороні відповідача:

приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гуревічов Олег Миколайович, місцезнаходження: 01001 , м. Київ , вул. Мала Житомирська, буд. 6/5;

Нетішинський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області, місцезнаходження: 30100, просп. Незалежності, 12, Хмельницька область, м. Нетішин, ЄДРПОУ 34786565.

Повне судове рішення складено 11 липня 2019 року

Суддя О.М.Гавриленко