Рішення № 82944300, 11.07.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

11 липня 2019 року № 640/7490/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Каракашьяна С.К., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Якобз Дау Егбертс Україна" до Державної фіскальної служби України про визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов позов товариства з обмеженою відповідальністю "Якобз Дау Егбертс Україна", в якому позивач просить суд визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію №837/6/99-99-15-02-02-15/ПК від 01.03.2019р.

Позовні вимоги мотивовано тим, що, на думку позивача, надана консультація не відповідає вимогам чинного податкового законодавства та міжнародних угод та не містить відповіді на питання. Позивач стверджує, що застосування правил чинних міжнародних договорів має відбуватися, відповідно до приписів ст. 103 ПК України, шляхом звільнення від оподаткування доходів.

Відповідачем було надано відзив на позов, за змістом якого позовні вимоги заперечуються з тих підстав, що на думку відповідача, положення міжнародних угод не стосуються порядку оподаткування доходів нерезидента у вигляді плати за виробництво реклами, натомість, встановлюють правила визначення об`єкта оподаткування для резидента України, який здійснює виплату нерезиденту - порядок врахування витрат на виплату доходу нерезиденту при визначенні об`єкта оподаткування податком на прибуток резидента.

В судових засіданнях 31.05.2019р. та 21.06.2019р. представник позивача позовні вимоги підтримав, та надав заяву про відшкодування судових витрат, заяву про збільшення витрат та їх розрахунок, представник відповідача в судові засідання не з`явився.

В судове засідання 02.07.2019р. представник позивача не з`явився, справу просив слухати за його відсутності. Позивачем надано докази направлення 21 червня 2019 року відповідачу заяви про стягнення судових витрат.

Відповідачем заперечення щодо розміру судових витрат не надано.

Позивачем заявлено клопотання про визнання відзиву відповідача неподаним, та кваліфікацію неподання відзиву як визнання позову.

Дане клопотання судом задовольняється, з огляду на те, що відповідача було зобов`язано надати відзив протягом 20 днів з моменту вручення ухвали про відкриття провадження, ухвалу було вручено відповідачу 6 травня 2019 року, відзив направлено до суду 12 червня 2019 року, клопотань про поновлення строку його подання заявлено не було.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

28 грудня 2018 року товариством з обмеженою відповідальністю "Якобз Дау Егбертс Україна" було подано запит №491 від 28.12.2018р. до Державної фіскальної служби України про надання індивідуальної податкової консультації в порядку, передбаченому ст. 52 Податкового кодексу України .

В надісланому запиті позивач просив надати відповідь - індивідуальну податкову консультацію з таких питань:

«Чи правомірним є застосування норм Податкового кодексу України, щодо визнання виплати резидентом України па користь резидента Республіки Молдова та на користь резидента Азербайджанської Республіки за послуги розміщення реклами на телевізійних каналах у резидента Республіки Молдова та рекламні послуги щодо розміщення рекламно-інформаційних матеріалів в ЗМІ у резидента Республіки Азербайджан, доходом, не має своїм джерелом походження Україну, а отже й не оподатковується податком на прибуток у розмірі 20% згідно з пп. 141.4.6. п.141.4. ст. 141 Податкового кодексу України?

Чи правомірним є застосування ст.24 Конвенції між Урядом України та Урядом Республіки Молдова про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень та ст.24 Конвенції між Урядом України і Урядом Азербайджанської Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження ухилень від сплати податків на доход і майно стосовно недискримінації при здійсненні оплати резидентом України резиденту Республіки Молдова та резиденту Азербайджанської Республіки розповсюдження реклами без утримання податку на рекламу?»

У відповідь на вищезазначене звернення відповідачем було надано податкову консультацію №837/6/99-99-15-02-02-15/ПК від 01.03.2019р., в якій Державною фіскальною службою України зазначено, що відповідно до п.п. 141.4.6 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України, резидент України, який здійснює виплату резиденту Молдови або Азербайджанської Республіки за виробництво та/або розповсюдження реклами, під час такої виплати повинен сплачувати податок за ставкою 20 відсотків суми такої виплати за власний рахунок.

Зазначені посилання мотивовані тим, що, за позицією відповідача, згідно з положеннями Конвенцій, резидент Республіки Молдова або Азербайджанської Республіки не повинен платити в Україні податок з доходів, що одержані від резидента України, за виробництво та/або розповсюдження реклами за умови, що такий резидент Республіки Молдова або Азербайджанської Республіки не здійснює вказану діяльність в Україні через розташоване в Україні постійне представництво.

Зважаючи на те, що положення п.п. 141.4,6 п. 141.4 ст. 141. Податкового кодексу України не покладають на нерезидента обов`язок сплачували податок з доходу нерезидента та не призводять до зменшення суми доходу, що сплачується нерезиденту, подвійне оподаткування не виникає. Тобто, положення п.п. 141.4.6 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу ніяким чином не впливають на виконання положень Конвенцій, а Конвенції не встановлюють ніяких інших правил стосовно застосування зазначеної норми Кодексу, ця норма не стосується оподаткування доходів нерезидента.

З огляду на вищевикладене, відповідач зазначив, що ст. 24 Конвенцій виплати, які резидент України сплачує резиденту Молдови або Азербайджанської Республіки за виробництво та/або розповсюдження реклами, з метою визначення оподатковуваного прибутку резидента України повинні належати до врахування за таких же умов, якщо б вони, сплачувались резиденту України. Зазначене положення Конвенцій забороняє дискримінацію щодо знижки розміру відрахувань при обчисленні оподатковуваного прибутку та не містить вимог щодо заборони для Договірної Держави справляти податок, встановлений внутрішнім законодавством для своїх резидентів.

Розглядаючи питання правомірності зазначених висновків, суд зазначає наступне.

Згідно з підпунктами 14.1.172 та 14.1.172-1 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, податкова консультація - індивідуальна податкова консультація та узагальнююча податкова консультація, що надаються в порядку, передбаченому цим Кодексом. Індивідуальна податкова консультація - роз`яснення контролюючого органу, надане платнику податків щодо практичного використання окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, та зареєстроване в єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій

Пунктами 52.1, 52.2 статті 52 Податкового кодексу України передбачено, що за зверненням платників податків контролюючі органи надають їм безоплатно консультації з питань практичного використання окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом 25 календарних днів, що настають за днем отримання такого звернення даним контролюючим органом. Індивідуальна податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію.

За змістом пункту 53.2 статті 53 Податкового кодексу України, платник податків може оскаржити до суду надану йому індивідуальну податкову консультацію як правовий акт індивідуальної дії, викладену в письмовій формі, яка, на думку такого платника податків, суперечить нормам або змісту відповідного податку чи збору. Скасування судом індивідуальної податкової консультації є підставою для надання нової податкової консультації з урахуванням висновків суду.

Розглянувши питання відповідності чинному податковому законодавству наданої позивачу відповідачем податкової консультації, суд висловлює наступну правову позицію.

Відповідно до пп.141.4.6. п.141.4. ст.141 Податкового кодексу України, резиденти, які здійснюють виплати нерезидентам за виробництво та/або розповсюдження реклами, під час такої виплати сплачують податок за ставкою 20 відсотків суми таких виплат за власний рахунок.

Відповідно до п.136.3. ст.136 ПКУ, ставка податку 20 відсотків застосовуються до доходів нерезидентів та прирівняних до них осіб із джерелом їх походження з України у випадках, встановлених п. 141.4 ст. 141 ПКУ.

Відповідно до пп,14.1.54. п.14.1. ст.14 ПКУ, дохід з джерелом його походження України - це будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні, у тому числі, але не виключно, доходи у вигляді:

а) процентів, дивідендів, роялті та будь-яких інших пасивних (інвестиційних) доходів, сплачених резидентами України;

б) доходів від надання резидентам або нерезидентам в оренду (користування) майна, розташованого в Україні, включаючи рухомий "склад транспорту, приписаного до розташованих в Україні портів;

в) доходів від продажу рухомого та нерухомого майна, доходів від відчуження корпоративних прав, цінних паперів, у тому числі акцій українських емітентів;

г) доходів, отриманих у вигляді внесків та премій на страхування і перестрахування ризиків на території України;

ґ) доходів страховиків - резидентів від страхування ризиків страхувальників - резидентів за межами України;

д) інших доходів від діяльності, у тому числі пов`язаних з повною або частко^р переуступкою прав та обов`язків за угодами про розподіл продукції на митній території Укради або на територіях, що перебувають під контролем контролюючих органів (у зонах митного контролю, на спеціалізованих ліцензійних митних складах тощо);

е) спадщини, подарунків, виграшів, призів;

є) заробітної плати, інших виплат та винагород, виплачених відповідно до умов трудового та цивільно-правового договору;

ж) доходів від зайняття підприємницькою та незалежною професійною діяльністю.

Отже, ключовим критерієм віднесення доходів нерезидента як таких, джерелом

походження яких є Україна, вважається отримання таких доходів саме на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні. При цьому, Податкове законодавство не ставить визначення території походження доходів у залежність від місця перебування особи, яка оплачує отримані товари/роботи/послуги. Отже, сам факт оплати резидентом України рекламних послуг, наданих йому на території іноземної держави, не має наслідком визнання джерелом таких доходів територію України.

За умовами договору про надання послуг по розміщенню реклами, розміщення реклами в засобах масової інформації (телеканалах) Республіки Молдова та за умовами договору про рекламні послуги розміщення рекламно-інформаційних матеріалів в ЗМІ (надруковані рекламні матеріали, зовнішня реклама, реклама на транспорті) Республіки Азербайджан здійснюється не на території України, її континентальному шельфі, чи у виключній (морській) економічній зоні, а на території Республіки Молдова та Республіки Азербайджан та в ЗМІ вказаних країн. А отже, й не може вважатися доходом з джерелом його походження з України.

З огляду на викладене, суд погоджується з посиланнями позивача на те, що податок у розмірі 20% вартості розміщення реклами за межами території України нерезидентом не може бути застосований у разі, коли його об`єктом не є дохід з джерелом з України. Отже, вказана операція не є об`єктом оподаткування податком на прибуток у розмірі 20% згідно з пп. 141.4.6 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України.

Відповідно до пп.4.1.2 п.4.1. ст.4 Податкового кодексу України, податкове законодавство України ґрунтується, у тому числі, на принципі рівності усіх платників перед законом, недопущення будь-яких проявів податкової дискримінації, а саме забезпечення однакового підходу до всіх платників податків незалежно від соціальної, расової, національної, релігійної приналежності, форми власності юридичної особи, громадянства фізичної особи, місця походження капіталу.

Відповідно до п.3.2. ст.3 ПКУ, якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені ПКУ, застосовуються правила міжнародного договору.

Згідно зі ст.9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ст.103 ПКУ, застосування правил міжнародного договору України здійснюється у тому числі шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України.

Відповідно до ст.2 Конвенції, між Урядом України та Урядом Республіки Молдова про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень, яка є міжнародним договором України, згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України (Закон України «Про ратифікацію Конвенції між Урядом України та Урядом Республіки Молдова про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень» від 23.04.1996 № 134/96-ВР) ця Конвенція застосовується до податків на доходи і майно, що стягуються від імені Договірної Держави, або її політико-адміністративного підрозділу, або місцевої влади, незалежно від способу їх стягнення. При цьому податок на прибуток підприємств (як український, так і молдавський) є тим податком, на який поширюється дія зазначеної Конвенції.

Відповідно до ст.24 Конвенції, національна особа Договірної Держави не буде підлягав у другій Договірній Державі будь-якому оподаткуванню або пов`язаному з ним зобов`язанню, яке є іншим або більш обтяжливим ніж оподаткування і пов`язане з ним зобов`язання, яким піддаються або можуть піддаватися національні особи цієї другої Держави за тих же обставин. Відповідно до зазначеної вище ст.103 ПКУ, ця норма є пріоритетною у порівнянні з пп.141.4.6. п.141.4. ст.141 ПКУ.

Відповідно до ст.2 Конвенції між Урядом України і Урядом Азербайджанської Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження ухилень від сплати податків на доход і майно, яка є міжнародним договором України, згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України (Закон України «Про ратифікацію Конвенції між Урядом України і Урядом Азербайджанської Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження ухилень від сплати податків на доход і майно» від 02.03.2000р.), ця Конвенція застосовується до податків на доходи і майно, що стягуються від імені Договірної Держави, або її політико-адміністративного підрозділу, або місцевої влади, незалежно від способу їх стягнення. При цьому, податок на прибуток підприємств (як український, так і азербайджанський) є тим податком, на який поширюється дія зазначеної Конвенції.

Відповідно до ст.24 Конвенції, національна особа Договірної Держави не буде підлягати у другій Договірній Державі будь-якому оподаткуванню або пов`язаному з ним зобов`язанню, яке є іншим або більш обтяжливим ніж оподаткування і пов`язане з ним зобов`язання, яким піддаються або можуть піддаватися національні особи цієї другої Держави за тих же обставин. Відповідно до зазначеної вище ст.103 ПКУ, ця норма є пріоритетною у порівнянні з пп.141.4.6. п.141.4. ст.141 ПКУ.

Оскільки відповідно до пп. 141.4.6. п. 141.4. ст. 141 ПКУ основною і єдиною підставою виникнення обов`язку резидента, який здійснює виплати за виробництво та/або розповсюдження реклами, сплатити під час виплати податок за ставкою 20 відсотків суми таких виплат за власний рахунок, є саме статус отримувача такої оплати, тобто, статус нерезидента, то фактичним об`єктом оподаткування вказаним податком є дохід нерезидента, хоча при цьому виплата вказаного податку й відбувається за рахунок резидента, який її виплачує.

Так, відповідно до ст.22 ПКУ, об`єктом оподаткування можуть бути майно, товари, дохід (прибуток) або його частина, обороти з реалізації товарів (робіт, послуг), операції з постачання товарів (робіт, послуг) та інші об`єкти, визначені податковим законодавством, з наявністю якого податкове законодавство пов`язує виникнення у платника податкового обов`язку. Отже, об`єктом оподаткування вказаним податком на рекламу є саме здійснення виплати нерезидентам за виробництво та/або розповсюдження реклами (пп.141.4.6. ПКУ),

Відповідно до ст.23 ПКУ, базою оподаткування визнаються конкретні вартісні, фізичні або інші характеристики певного об`єкта оподаткування. База оподаткування - це фізичний, вартісний чи інший характерний вираз об`єкта оподаткування, до якого застосовується податкова ставка і який використовується для визначення розміру податкового зобов`язання. А згідно зі ст.25 ПКУ ставкою податку визнається розмір податкових нарахувань на (від) одиницю (одиниці) виміру бази оподаткування.

З наведених норм ПКУ у їх кореспонденції з пп.141.4.6. п.141.4, ст.141 слідує висновок про те, що об`єктом оподаткування, вказаним у цій нормі є сама виплата нерезиденту, базою оподаткування - її сума, а вказаний податок обчислюється саме з вказаної виплати нерезиденту.

Застосування критерію «за чий рахунок» у цьому випадку матиме наслідком звуження принципу недискримінації виключно до меж механізму сплати додаткового податкового навантаження у той час, як відповідно до пп.4.1.2 п.4.1. ст.4 ПКУ принцип рівності усіх платників перед законом, недопущення будь-яких проявів податкової дискримінації полягає у забезпеченні однакового підходу до всіх платників податків незалежно від соціальної, расової, національної, релігійної приналежності, форми власності юридичної особи, громадянства фізичної особи, місця походження капіталу.

З огляду на вищенаведене, суд погоджується з твердженнями позивача про те, що обов`язок резидента, який здійснює оплату розміщення/розповсюдження реклами резиденту Республіки Молдова та резиденту Азербайджанської Республіки, нарахувати та сплатити за власний рахунок податок на прибуток за ставкою 20% вартості виготовлення такої реклами, є більш обтяжливим ніж оподаткування і пов`язане з ним зобов`язання, яким мають резидент України і резидент Республіки Молдова та резидент Азербайджанської Республіки за тих же обставин у разі коли таку рекламу розповсюджував би резидент України, навіть на території Республіки Молдова чи Азербайджанської Республіки.

Щодо розміру судових витрат, суд висловлює наступну позицію.

Відповідно до статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

За змістом частини третьої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України, розмір витрат на правничу допомогу адвоката, серед іншого, складає гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, які визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з пунктами 6, 7 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

З аналізу положень статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України вбачається, що склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі - сторона, яка хоче компенсувати судові витрати повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона може подати заперечення щодо неспівмірності розміру таких витрат. Результат та вирішення справи безпосередньо пов`язаний із позицією, зусиллям і участю в процесі представника інтересів сторони за договором. При цьому, такі надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи, якого прагне сторона, повинно бути доведено стороною в процесі.

Як вбачається з матеріалів справи, понесення витрат на правову допомогу позивачем підтверджується платіжними дорученнями від 05.06.2019р. та від 28.05.2019р., наявність підстав для здійснення витрат - договором від 20.03.2019р. та актами від 21.06.2019р. та від 31.05.2019р.

При цьому, відповідачем спростувань або будь - яких заперечень щодо судових витрат надано не було, а судом заявлений позивачем розмір витрат на правову допомогу (24840грн.) вбачається співмірним зі значенням справи для позивача та її складністю.

З огляду на викладене та керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1.Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Якобз Дау Егбертс Україна" задовольнити повністю.

2. Визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію №837/6/99-99-15-02-02-15/ПК від 01.03.2019р.

3.Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної фіскальної служби України (Львівська площа, 8,Київ, 04655, код ЄДРПОУ39292197) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Якобз Дау Егбертс Україна" (Набережна 28-а, Тростянець, Сумська область, 42600, код ЄДРПОУ39709794) витрати по сплаті судового збору в сумі 1982 (тисячу дев`ятсот вісімдесят дві) грн. та витрати на правову допомогу в сумі 24840 (двадцять чотири тисячі вісімсот сорок) грн.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя С.К. Каракашьян