Постанова № 8273997, 23.02.2010, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2010 р.Справа № 15/64-09-2065

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Савицького Я.Ф.

Суддів: Гладишевої Т.Я.

Лавренюк О.Т.

при секретарі судового засідання Кубік О.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 23.02.2010 р.

від позивача: Воловецька О.В., довіреність №3/юр від 12.01.2010р.;

від відповідача: Бичкова М.М.., довіреність від 23.01.2010р. ;

від прокурора : Вигнатюк Т.Л., посвідчення №9;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс-Висотбуд”

на рішення господарського суду Одеської області

від 01 жовтня 2009 року

по справі №15/64-09-2065

За позовом: Заступника прокурора м. Одеси в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Одеської міської ради

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс-Висотбуд”

про стягнення 313061,88 грн..

          Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального Кодексу.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України розгляд апеляційної скарги відкладався на 12.01.2010р., в судових засіданнях, які відбулися 17.11.2009р., 08.12.2009р., 17.12.2009р. та 12.01.2010р., 09.02.2010р., оголошувалися перерви.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.12.2009р. по справі №15/64-09-2065 розгляд апеляційної скарги продовжено до 21.01.2010р..

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.01.2010р. продовжено строк розгляду справи.

В судовому засіданні 23.02.2010р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В с т а н о в и в:

Рішенням господарського суду Одеської області від 01.10.2009р. по справі №15/64-09-2065 (суддя Петров В.С.) задоволено частково позов Заступника прокурора м. Одеси в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Одеської міської ради до ТОВ „Альянс-Висотбуд” про стягнення 313061,88 грн.: стягнуто з відповідача на користь позивача заборгованість у розмірі 300398,98 грн., пеню у розмірі 1711,46 грн., 3 % річних в сумі 1022,42 грн., інфляційні в сумі 5692,16 грн., у задоволенні решти частині позовних вимог відмовлено, крім того з відповідача до Державного бюджету України стягнуто держмито в сумі 3088,35 грн., витрати на ІТЗ судового процесу в розмірі 236 грн., з посиланням на те, що : 1) між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ „Альянс-Висотбуд” укладено договір про співробітництво № 78-06, предметом якого (в редакції додаткових угод № 1 від 16.04.2007р. та № 3 від 08.12.2008р.) є співробітництво сторін з реалізації програми з проектування і будівництва 10-ти поверхового 2-хсекційного жилого будинку № 28-Б (буд.) в мкр. ІІІ-4-2 ж/р Котовського, п. 3.2.6 вказаного договору № 78-06 передбачено, що розмір витрат на утримання Управління капітального будівництва Одеської міської ради становить 3% від фактичної вартості будівництва об’єкту, між тим вказані витрати не були відшкодовані відповідачем, внаслідок чого у останнього і виникла заборгованість, відповідач, заперечуючи проти позову, стверджував про те, що обов’язок щодо відшкодування вказаних витрат за договором не було покладено на нього, проте, вказані твердження відповідача до уваги суду не приймаються з огляду на те, що ч. 1 ст. 626 та ч. 1 ст. 628, ст. 629 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства, договір є обов’язковим для виконання сторонами, враховуючи наведені положення законодавства та з огляду на те, що договір про співробітництво № 78-06 укладався лише між позивачем та відповідачем, відповідно умови договору щодо відшкодування витрат на утримання позивача стосуються виключно лише сторін цього договору, а не інших осіб, за таких обставин, відповідно обов’язок щодо відшкодування витрат на утримання позивача покладено на відповідача, при цьому слід зазначити, що відповідно до п. 1.4.1 ДБН Д.1.1-1-2000 до витрат, які враховуються у вартості будівництва, відносяться витрати на утримання служби замовника, в матеріалах справи наявні довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 за жовтень 2007р., за грудень 2007р., за березень 2008р., за липень 2008р., за серпень 2008р., які є первинними документами та підтверджують факт виконання підрядних робіт з будівництва 10-ти поверхового 5-ти секційного цегляного жилого будинку № 33 (буд.) в мкр. ІІІ-4-2 ж/р Котовського за відповідні періоди, на підставі цих довідок розраховані витрати на утримання позивача в розмірі 3% від вартості будівництва, які становлять 288 540,00 грн. з ПДВ, у т.ч.: жовтень 2007р. –165306,00 грн., грудень 2007р. – 41859,60 грн., березень 2008р. –13732,80 грн., липень 2008р. –39229,20 грн. та вересень 2008р. –28412,40 грн., як з’ясовано судом, з вищевказаної суми витрат відповідачем відшкодовано лише витрати за березень 2008р. в сумі 13732,56 грн., решту суму в розмірі 274807,44 грн. відповідачем не було сплачено, у зв’язку з чим у відповідача виникла заборгованість перед позивачем по витратам на утримання позивача згідно п. 3.2.6 договору № 78-06; 2) як вбачається з матеріалів справи, додатковою угодою № 2 від 14.12.2007 р. до договору про співробітництво № 78-06 сторони доповнили вказаний договір, зокрема, пунктом 3.2.13, відповідно до якого в 20-тиденний строк після підписання цієї додаткової угоди відповідач відшкодовує позивачу витрати, понесені при будівництві об’єкту, станом на 14.12.2007р. витрати, які були понесені позивачем при будівництві об’єкту, складалися з оплати робіт ВАТ „Одесагаз” з виготовлення технічних умов в сумі 61,54 грн. та оплати земельного податку, в матеріалах справи наявний акт виконаних робіт № 4303 від 07.02.2006р., який підтверджує факт прийняття позивачем від ВАТ „Одесагаз” здійснених на замовлення позивача робіт з підготовки технічних умов стосовно буд. 29б, 28б, 18 мкр. ІІІ-4-2 ж/р Котовського на загальну суму 184,44 грн., при цьому, як вбачається з матеріалів справи, факт здійснення таких робіт підтверджується наявними в матеріалах справи технічними умовами № 4303 від 26.12.2005р. та № 776 від 28.03.2008р., платіжним дорученням № 280 від 07.02.2006р. позивачем було здійснено предоплату за виконані ВАТ „Одесагаз” роботи з виготовлення технічних умов в сумі 184,44 грн., з якої 61,54 грн. було сплачено за технічні умови по буд. № 28„б”, за таких обставин та з огляду на положення п. 3.2.13 договору № 78-06, суд вважає, що витрати позивача на оплату технічних умов в розмірі 61,54 грн. підлягають стягненню з відповідача, відповідно до відомостей про наявність документів на землю за 2006-2009 рр., що подавались позивачем до Державної податкової інспекції у Суворовському районі м. Одеси, площа земельної ділянки під будівництво жилого будинку № 28-Б (буд.) з інженерними мережами в мкр. ІІІ-4-2 ж/р Котовського складає 4000,00 кв.м., згідно з розрахунком земельного податку на земельні ділянки населених пунктів, яким встановлено грошову оцінку на 2006 р. та на 2007 р. грошова оцінка земельної ділянки під будівництво жилого будинку № 28-Б (буд.) з урахуванням коефіцієнта індексації на загальних підставах складала 1,10 грн., за 2008 рік коефіцієнт індексації складав –1,13 грн., а за 2009 рік - 1,30 грн., таким чином, земельний податок на земельну ділянку під будівництво ж/б № 28-Б (буд.) складав за 2006 рік - 4400,00 грн. (4000,00 кв.м х 1,1 грн.), за 2007 рік - 4400,00 грн. (4000,00 кв.м х 1,1 грн), за ХІ та ХІІ місяці 2008 р. - 753,33 грн. (4000,00 кв.м х 1,13 грн. /12 х 2), за І-VІІІ місяці 2009 р. –3466,67 грн. (4000,00 кв.м х 1,3 грн. /12 х 8), сплата позивачем у тому числі і за дану земельну ділянку за 2006 рік підтверджується платіжними дорученнями, які наявні в матеріалах справи, між тим суд вважає частково обґрунтованими вимоги прокурора, оскільки договір про співробітництво № 78-06 був підписаний сторонами та затверджений заступником міського голови 13.09.2006р., відповідно з цього моменту договір став обов’язковим для виконання його сторонами, за таких обставин, суд вважає, що понесені позивачем витрати на оплату земельного податку до моменту початку дії договору не можуть стягуватися з відповідача, у зв’язку з цим витрати, понесені позивачем при будівництві об’єкту з оплати земельного податку, які підлягають відшкодуванню відповідачем, складали 9940 грн.; 3) доводи відповідача про те, що відшкодуванню підлягають лише витрати, понесені позивачем лише після 14.12.2007р., а не до 14.12.2007р. - моменту укладення додаткової угоди № 2, оскільки дія пункту 3.2.13 договору не може розповсюджуватися на вказані витрати, судом спростовуються тим, що в п. 3.2.13 договору зазначається про витрати, які понесені позивачем, та не вказано про витрати, які будуть понесені лише у майбутньому; 4) згідно з п. 3.2.7 договору (в редакції додаткової угоди № 2 від 14.12.2007р.) ТОВ „Альянс-Висотбуд” зобов’язалось здійснювати фінансування дольової участі в будівництві магістральних інженерних мереж та комунікацій жилого будинку № 28-Б в мкр. ІП-4-2 ж/р Котовського на загальну 585,39 тис. грн., які перераховуються на поточний рахунок УКБ згідно графіку фінансування, відповідно до графіку фінансування дольової участі в будівництві магістральних інженерних мереж (додаток № 2 до договору) в мкр. ІІІ-4-2 ж/р Котовського для ж/б № 28-Б (буд.) відповідач був зобов’язаний до 01.02.2008р. перерахувати на рахунок позивача грошові кошти у розмірі 585390,00 грн., проте, як з’ясовано судом та не спростовано відповідачем, з вищевказаної суми відповідач перерахував лише 569800,00 грн., що підтверджується актом звірки руху грошових коштів з фінансування інженерних мереж від 14.04.2009р., решту суму в розмірі 15590,00 грн. відповідач не перерахував, у зв’язку з чим заборгованість відповідача по фінансуванню будівництва інженерних мереж складає 15590,00 грн., посилання відповідача, що зазначену суму заборгованості з фінансування будівництва інженерних мереж погашено внаслідок заліку зустрічних вимог відповідно до ст. 601 Цивільного кодексу України згідно з заявою відповідача від 13.07.2009р. (в порядку ст. 203 Господарського кодексу України) судом до уваги не приймаються, оскільки наявність у позивача заборгованості перед відповідачем позивачем не підтверджено, що в свою чергу виключає взаємозалік однорідних вимог; 5) щодо вимог прокурора в частині стягнення суми заборгованості відповідача по фінансуванню будівництва інженерних мереж з урахуванням штрафних санкцій (пені), передбачених п.п. п. 4.4 договору про співробітництво № 78-06, то вказані позовні вимоги щодо стягнення нарахованої відповідачу за період з 01.02.2008р. по 31.07.2008р. пені, яка складає 1711,46 грн. підлягають задоволенню, оскільки відповідачем не було належним чином виконано зобов’язання за вказаним договором № 78-06 щодо внесення платежу по графіку фінансування дольової участі у будівництві магістральних інженерних мереж, крім того, з відповідача на підставі ч.2 ст. 625 Цивільного кодексу України слід стягнути заборгованість з фінансування дольової участі у будівництві інженерних мереж підлягає стягненню з урахуванням індексу інфляції, який становить 4115,76 грн., та 3% річних, що складають 749,60 грн., відтак, загальна сума заборгованості відповідача з фінансування будівництва інженерних мереж до об’єкту складає 22166,82 грн.; 6) загальна сума нарахованих відповідачу 3% річних за несвоєчасне виконання обов’язків за договором про співробітництво № 78-06 щодо відшкодування понесених позивачем витрат при будівництві об’єкту та щодо здійснення фінансування дольової участі в будівництві магістральних інженерних мереж складає 1022,42 грн. (272,82 грн. + 749,60 грн.), загальна сума інфляційних збитків складає 5692,16 грн. (1576,40 грн. + 4115,76 грн.); 7) доводи відповідача, викладені у відзиві на позов та у доповненнях до відзиву, про те, що стягнення заборгованості між двома господарюючими суб’єктами, що є предметом спору у даній справі, не порушує інтереси держави в області захисту житлових прав громадян України, як це було заявлено у позові, до уваги не приймаються, оскільки Управління капітального будівництва Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради і створюється відповідно до Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні”, при цьому Управління наділено повноваженнями виконавчого органу ради у сфері капітального будівництва, житлової політики, залучення інвестицій у розвиток житлового будівництва з джерел фінансування, не заборонених законодавством, у позовній заяві заступник прокурора м. Одеси обґрунтовує своє представництво у суді в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Одеської міської ради тим, що відповідачем через невиконання зобов’язань за договором порушуються права та охоронювані законом інтереси Управління капітального будівництва Одеської міської ради, яке є виконавчим органом місцевого самоврядування, до компетенції якого входять повноваження виконавчих органів ради у сфері капітального будівництва, житлової політики, залучення інвестицій у розвиток житлового будівництва з джерел фінансування, не заборонених законодавством, а отже, представництво інтересів позивача прокуратурою є цілком правомірним та належним чином обґрунтованим.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду звернулося ТОВ „Альянс-Висотбуд” з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області по справі №15/64-09-2065 від 01.10.2009р. та відмовити у задоволенні позову у повному обсязі мотивуючи це тим, що: 1) господарським судом не прийнято до уваги той факт, що позовні вимоги жодним чином не зачіпають інтересів держави, в тому числі інтересів держави у сфері захисту житлових прав громадян України, як це було заявлено у позові, крім того, судове рішення не містить висновку про те, в чому саме полягає порушення інтересів держави в особі Управління капітального будівництва Одеської міської ради внаслідок несплати відповідачем заборгованості на утримання позивача та відшкодування його витрат на будівництво і чи відновлюються ці інтереси у обраний заступником прокурора спосіб захисту на підставі ст. ст. 22, 29 Господарського процесуального кодексу України, ст. 208 Господарського кодексу України; 2) договір про співробітництво №78-06 від 13.09.2006р. не містить у собі ні зобов’язання відповідача відшкодувати витрати позивача у розмірі 3% від вартості об’єкту будівництва, ні строки, ні умови відшкодування, а отже висновок суду, що обов’язок відшкодування витрат замовника покладено на відповідача не відповідає вимогам ст. ст. 14, 526 Цивільного кодексу України; 3) господарським судом задоволені позовні вимоги про стягнення з відповідача відшкодування витрат позивача, які були понесені ним при будівництві об’єкту за період з початку будівництва до 14.12.2007р., посилаючись при цьому на п. 3.2.15 Додаткової угоди №1 від 14.12.2007р. до договору, між тим, у вказаному пункті сторони не визначили, що додаткова угода має зворотну силу, у зв’язку з чим судом порушено вимоги п. 3 ст. 653 Цивільного кодексу України; 5) також господарським судом задоволено позовну вимогу про стягнення з відповідача відшкодування земельного податку на суму 9940 грн. за період з 13.09.2006р. по серпень 2009 року, між тим, документи надані позивачем в обґрунтування вказаних позовних вимог не являються належними доказами, оскільки з вказаних документів не вбачається, яка саме частина земельної ділянки та у якому розмірі, відведена під будівництво житлового будинку №28-Б у мкр. Ш-4-2 Котовського в м. Одесі, до того, ж умови договору не містять обов’язку відповідача відшкодовувати позивачу земельний податок, натомість є обов’язок сплачувати орендну плату, проте договір оренди між сторонами не укладався; 6) також господарським судом першої інстанції було безпідставно стягнуто з відповідача 3% річних та інфляційні втрати, оскільки позивачем не було надано відповідачу первинних документів, які б свідчили про розмір здійснених ним витрат; 7) судовим рішенням було стягнуто з відповідача 15590 грн. –заборгованості на фінансування інженерних мереж, при цьому господарським судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що вказана заборгованість була погашена відповідачем шляхом заліку зустрічних вимог згідно із заявою від 15.07.2009р., наданої в порядку ст. 203 Господарського кодексу України, при цьому позивачем не надано заперечень проти вказаної заяви про залік, також безпідставно було стягнуто пеню за несвоєчасне виконання грошового зобов’язання, між тим, залік зустрічних вимог виключає нарахування пені за несвоєчасне виконання зобов’язання, до того стягнення пені протирічить п. 5 ст. 3 Закону України „Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва” від 25.12.2008р. №800-VІ.

17.11.2009р. до Одеського апеляційного господарського суду від Управління капітального будівництва Одеської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ „Альянс-Висотбуд”, в якому позивач просить рішення господарського суду Одеської області залишити без змін, оскільки рішення господарського суду відповідає вимогам чинного законодавства та обставинам справи, а апеляційну скаргу –без задоволення.

08.12.2009р. до Одеського апеляційного господарського суду від Управління капітального будівництва Одеської міської ради надійшов додатковий відзив на апеляційну скаргу ТОВ „Альянс-Висотбуд”, в якому позивач надав додаткові пояснення по апеляційній скарзі.

17.12.2009р. ТОВ „Альянс-Висотбуд” подало до Одеського апеляційного господарського суду додаткові пояснення до апеляційної скарги на рішення господарського суду, в яких також надало додаткові пояснення до апеляційної скарги надійшли клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.12.2009р. зобов’язано заступника прокурора м. Одеси та Управління капітального будівництва Одеської міської ради надати до суду : 1) обґрунтування правових підстав наявності зобов’язання ТОВ „Альянс-Висотбуд” відшкодувати Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради земельний податок за вказаний у позовній заяві період з відповідним посиланням на умови договору; 2)обґрунтування правових підстав наявності зобов’язання ТОВ „Альянс-Висотбуд” відшкодувати Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради витрати на оплату технічних умов, виконаних ВАТ „Одесагаз” з відповідним посиланням на умови договору та чинне законодавство; 3)пояснення щодо заліку однорідних вимог відповідно до листа ТОВ „Альянс-Висотбуд” від 15.07.2009р.; також зобов’язано заступника прокурора м. Одеси, Управління капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ „Альянс-Висотбуд” надати до суду проектно-кошторисну документацію по будівництву десятиповерхового двохсекційного цегляного будинку №28 Б в мкр ІІІ-4-2 житлового району пос. Котовського в м. Одесі.

На виконання вимог ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 21.12.2009р. Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради було надано до суду Робочу документацію 10-ти поверхового 2-х секційного житлового будинку буд. №28-Б з офісами у цокольному поверсі том І, ч. 2 (графічні матеріали) альбом 1 розділ ГП, АР, ТН, а ТОВ „Альянс-Висотбуд” - Проект 10-ти поверхового 2-х секційного житлового будинку №28 Б в мкр ІІІ-4-2 сел. Котовського в м. Одесі (об’єктні та локальні кошториси) кошториси.

Колегією суддів Одеського апеляційного господарського суду досліджено надані документи та повернуті сторонам.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ТОВ „Альянс-Висотбуд”, заслухавши представників сторін та прокуратури, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення господарського суду слід частково скасувати з огляду на таке.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду встановила, що 13.09.2006р. між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (сторона –1) та ТОВ „Альянс-Висотбуд” (сторона –2) укладений договір про співробітництво № 78-06 (а.с. 7-8 т. І), предметом якого є співробітництво сторін по реалізації програми проектуванню та будівництву двохсекційного 10-ти поверхового 99-ти квартирного житлового будинку №28-Б (буд.), загальною площею квартир 4401,79 кв.м з інженерними мережами в мкр. ІІІ-4-2 ж/р Котовського в м. Одесі (об’єкт).

Пунктом 3.1.1 договору встановлено, що сторона –1 організовує фінансування будівництва об’єкту у розмірі 20% від його вартості для взаєморозрахунку з виконавцями робіт по об’єкту, згідно з фактичними витратами.

За п. 3.1.5 договору сторона –1 веде технічний нагляд за будівництвом об’єкту.

Відповідно до п. 3.2.3 договору сторона –2 організує фінансування будівництва об’єкта та перерахування грошових коштів стороні –1 у розмірі 80% від його вартості, для взаєморозрахунків з виконавцями робіт по об’єкту згідно з фактичними витратами.

Пунктом 3.2.6 договору сторони встановили, що розмір витрат на утримання сторони –1 складає 3% від фактичної вартості об’єкту.

Згідно з пунктом 3.2.7 договору сторона –2 здійснює фінансування дольової участі у будівництві магістральних інженерних мереж до ж/б №28-б (буд.) в мкр. ІІІ-4-2 на загальну суму 359,2 тис. грн., грошові кошти перераховуються на поточний рахунок сторони –1, згідно з графіком фінансування (додаток №2), розрахунок здійснено на підставі розрахункових даних фінансування будівництва інженерних мереж мікрорайону та складає 102 грн. на 1 м.кв. загальної житлової площі квартир об’єкту та може бути уточнений по фактичним витратам, сума заборгованості сторони –2 по фінансуванню будівництва інженерних мереж (згідно з графіком), підлягає щомісячному перерахуванню з врахуванням офіціального рівня інфляції.

Пунктом 4.4 договору встановлено, що сторона –2 при порушенні строків оплати по графіку фінансування дольової участі у будівництві магістральних інженерних мереж до ж/б №38 Б (буд.) в мкр. ІІІ-4-2 ж/р Котовського (додаток №2), сплачує стороні –1 за кожний прострочений день неустойку (пеню) у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, діючої в період, за який виплачується неустойка (пеня) з наступним переглядом строків будівництва інженерних мереж.

16.04.2007р. між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (сторона –1) та ТОВ „Альянс-Жилбуд” (сторона - 2) укладено додаткову угоду №1 до договору про співробітництво № 78-06 по реалізації програми проектуванню та будівництву житлового будинку №28-Б (буд.) в мкр. ІІІ-4-2 ж/р Котовського з інженерними мережами в м. Одесі від 13.09.2006р. (арк. спр. 9 т. І), якою сторони договору внесли зміни до п. 2.1 договору, виклавши вказаний пункт в наступній редакції: Предметом договору є співробітництво сторін по реалізації програми проектуванню та будівництву двохсекційного 10-ти поверхового 99-ти квартирного житлового будинку №28-Б (буд.), загальною площею квартир 4045,99 кв.м, з вбудованими приміщеннями в цокольному поверсі, загальною площею 455,6 кв.м., з інженерними мережами в мкр. ІІІ-4-2 ж/р Котовського в м. Одесі (об’єкт), до статті 3 та ст. 5 договору.

14.12.2007р. між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (сторона –1) та ТОВ „Альянс-Жилбуд” (сторона - 2) укладено додаткову угоду №2 до договору про співробітництво № 78-06 по реалізації програми проектуванню та будівництву житлового будинку №28-Б (буд.) в мкр. ІІІ-4-2 ж/р Котовського з інженерними мережами в м. Одесі від 13.09.2006р. в редакції додаткової угоди №1 від 16.04.2007р. (арк. спр. 10 т. І), якою сторони договору внесли зміни до ст. 3 договору, зокрема змінено п. 3.2.3 договору та викладено його в наступній редакції: „Сторона -2 організовує фінансування будівництва об’єкта у розмірі 100% від вартості об’єкта для взаєморозрахунків з виконавцями робіт по фактичним витратам”; змінено п. 3.2.7 договору та викладено в наступній редакції: „Сторона –2 здійснює фінансування дольової участі у будівництві магістральних інженерних мереж до ж/б №28-б (буд.) в мкр. ІІІ-4-2 на загальну суму 585,39 тис. грн., які перераховуються на поточний рахунок сторони –1, згідно з графіком фінансування (додаток №2). Сума заборгованості сторони –2 по фінансуванню будівництва інженерних мереж (згідно з графіком), підлягає щомісячному перерахуванню з врахуванням офіціального рівня інфляції. Будівництво внутрішньомайданчикових інженерних мереж до об’єкту сторона –2 виконує за рахунок власних грошових коштів.”, також до ст. 5 договору внесені зміни.

08.12.2008р. між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (сторона –1) та ТОВ „Альянс-Жилбуд” (сторона - 2) укладено додаткову угоду №3 до договору про співробітництво № 78-06 по реалізації програми проектуванню та будівництву житлового будинку №28-Б (буд.) в мкр. ІІІ-4-2 ж/р Котовського з інженерними мережами в м. Одесі від 13.09.2006р. в редакції додаткових угод №1 від 16.04.2007р. та №2 від 14.12.2007р. (арк. спр. 11 т. І), якою сторони договору внесли зміни до ст. 2 ( Предметом договору є співробітництво сторін з реалізації програми з проектування і будівництва 10-ти поверхового 2-хсекційного жилого будинку № 28-Б (буд.) в мкр. ІІІ-4-2 ж/р Котовського загальною площею квартир 4045,99 кв.м з вбудованими приміщеннями офісу в цокольному поверсі загальною площею 322,6 кв.м, приміщеннями для роботи з дітьми, розташованими на першому поверсі загальною площею 49,5 кв.м, приміщенням для домоуправління площею 83,5 кв.м і нежилими приміщеннями технічного поверху площею 306,19 кв.м., з інженерними мережами в м. Одесі.

01.06.2009р. до господарського суду Одеської області від Заступника прокурора м. Одеси в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Одеської міської ради надійшла позовна заява до ТОВ „Альянс-Висотбуд” про стягнення заборгованості у сумі 408390,54 грн.

Як вказує прокурор у позовній заяві, станом на 14.12.2007р. витрати Управління капітального будівництва Одеської міської ради, понесені при будівництві об’єкту та передбачені п. 3.2.6 договору, складали 192667,51 грн., вказані витрати частково складаються з витрат на виконання Управлінням функції служби замовника, зокрема, із здійснення технічного нагляду за будівництвом.

Під час здійснення будівництва Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради понесено витрати при виконанні проектно-пошукових робіт, отриманні технічних умов від ВАТ по газопостачанню та газифікації „Одесагаз” та сплаті земельного податку, що підтверджується актом виконаних робіт та іншими документами, згідно з п.п. 3.2.13 договору ТОВ „Альянс-Висотбуд” в 20-ти денний строк після підписання додаткової угоди № 2 від 14.12.2007р. відшкодовує УКБ витрати, понесені при будівництві об’єкту, однак, вказане зобов’язання ТОВ „Альянс-Висотбуд” не виконало, а тому станом на 20.05.2009р. загальна сума, яка підлягає стягненню з ТОВ „Альянс-Висотбуд” на користь УКБ, за період з початку будівництва по 14.12.2007р. складала 274251,25 грн., з яких: 192667,51 грн. - основна заборгованість; 20616 грн. –пеня, 53008,34 грн. –інфляційні втрати, 7959,40 грн. –3% річних відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України.

Також заступник прокурора у позовній заяві зазначав, що ТОВ „Альянс-Висотбуд” має перед УКБ заборгованість за період з 14.12.2007р. по листопад 2008 року в сумі 112354,69 грн., яка складається з наступного: 1) заборгованість по п. 3.2.6 договору - 109501,44 грн.; 2) витрати сторони 1 при будівництві об’єкту за період з 14.12.2007р. по листопад 2008р. по оплаті земельного податку 2853,25 грн.; 3) заборгованість по п. 3.2.7 договору –15600 грн. та 6184,60 грн. –штрафні санкції;

Відтак, заступник прокурора у позовній заяві зазначив, що загальна заборгованість ТОВ „Альянс-Висотбуд” перед Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради складала 408 390,54 грн., при цьому листом від 12.11.2008р. № 1719/02 Управління повідомило ТОВ „Альянс-Висотбуд” про необхідність сплатити заборгованість, однак, відповіді на даний лист Управління капітального будівництва Одеської міської ради не отримало.

Під час розгляду справи заступник прокурора м. Одеси уточнив позовні вимоги (а.с. 117-120 т. І) та просив суд стягнути з ТОВ „Альянс-Висотбуд” на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради заборгованість у сумі 313061,88 грн., у т.ч.: 303578,98 грн. основної заборгованості, 1711,46 грн., 1177,60 грн. 3% річних, 6593,84 грн. індексу інфляції.

Позовні вимоги заступник прокурора м. Одеси обґрунтовував тим, що ТОВ „Альянс-Висотбуд” не виконує умов договору, чим порушує ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 625, 629 Цивільного кодексу України.

Дослідивши матеріали справи та чинне законодавство, апеляційний господарський суд встановив наступне :

У позовній заяві та заяві про уточнення позовних вимог заступник прокурора м. Одеси просив стягнути з ТОВ „Альянс-Висотбуд” заборгованість по оплаті витрат на утримання Управління капітального будівництва Одеської міської ради, які складають 3% від фактичної вартості будівництва, що передбачено п. 3.2.6 договору № 78-06, у розмірі 274807,44 грн., з посиланням на довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 за жовтень 2007 р. (а.с. 16, 143 з виправленнями), за грудень 2007 р. (а.с. 19), за березень 2008 р. (а.с. 22), за липень 2008 р. (а.с. 25), за серпень 2008 р. (а.с. 28), які є первинними документами та підтверджують факт виконання підрядних робіт з будівництва 10-ти поверхового 5-ти секційного цегляного жилого будинку № 33 (буд.) в мкр. ІІІ-4-2 ж/р Котовського за відповідні періоди. На підставі цих довідок розраховані витрати на утримання позивача в розмірі 3% від вартості будівництва (розрахунок а.с. 124), які становлять 288540,00 грн. з ПДВ, у т.ч.: жовтень 2007р. –165306,00 грн., грудень 2007р. –41859,60 грн., березень 2008р. –13732,80 грн., липень 2008р. –39229,20 грн. та вересень 2008р. – 28412,40 грн..

ТОВ „Альянс-Висотбуд”, заперечуючи проти задоволення вказаної позовної вимоги, посилалося на те, що договором на сторону –2 не було покладено обов’язку щодо відшкодування витрат на утримання Управління капітального будівництва Одеської міської ради, які складають 3% від фактичної вартості будівництва.

Частиною 1 ст. 626, ч. 1 ст. 628 та ст. 629 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства, договір є обов’язковим для виконання сторонами.

Задовольняючи позов в частині відшкодування витрат на утримання Управління капітального будівництва Одеської міської ради в розмірі 3% від вартості об’єкту будівництва, господарський суд першої інстанції виходив з того, що за умовами договору ТОВ „Альянс-Висотбуд” взяло на себе прямий обов’язок по відшкодуванню Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради витрат на утримання замовника в розмірі 3% від вартості будівництва.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Пунктом 3.2.6 договору про співробітництво №78-06 встановлено, що розмір витрат на утримання сторони –1 становить 3% від фактичної вартості будівництва.

Між тим, господарським судом першої інстанції при задоволенні позову не було враховано, що ані умовами п.3.2.6, ані іншими умовами договору про співробітництво №78-06 від 13.09.2006р. не було встановлено прямого обов’язку ТОВ „Альянс-Висотбуд” відшкодовувати такі витрати.

Окрім того, слід звернути увагу на той факт, що ТОВ „Альянс-Висотбуд” здійснює фінансування будівництва як шляхом безпосереднього виконання підрядних робіт, так і шляхом відшкодування витрат позивача, які фактично були понесені останнім (з врахуванням додаткових угод до договору).

За таких умов, понесення Управлінням капітального будівництва будь-яких витрат за договором, в тому числі і на утримання Управління капітального будівництва Одеської міської ради, має бути підтверджено відповідними документами про склад та розмір цих витрат, між тим, в матеріалах справи відсутні документи, які б підтверджували склад та розмір цих витрат сторони –1.

При цьому, Управління капітального будівництва Одеської міської ради посилалося на норми ДБН Д. 1.1-1-2000, якими передбачено такі витрати.

Між тим, апеляційний господарський суд не приймає до уваги посилання Управління капітального будівництва Одеської міської ради на норми ДБН Д. 1.1-1-2000, відповідно до яких витрати на утримання служби замовника включається до вартості будівництва, оскільки ДБН Д. 1.1-1-2000 регламентують правила формування вартості будівництва та не визначають порядок розподілу витрат між сторонами, які здійснюють фінансування будівництва.

В поясненнях Управління капітального будівництва Одеської міської ради, які надійшли до апеляційного господарського суду 18.01.2010р. посилається як на докази понесення витрат на акти на приховані роботи від 28.02.2007р., 14.03.2007р., 03.04.2007р., 21.05.2007р., 04.06.2007р., між тим, вказані акти на приховані роботи не містять в собі відомостей щодо понесення Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради витрат.

Згідно з ч.2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов’язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов’язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов’язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов’язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов’язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Такі ж самі положення містяться й у ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, за якими зобов’язання мають виконуватись належним чином відповідно до умов договору.

Відповідно до п.п.1,2 ст. 14 Цивільного кодексу України цивільні обов’язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов’язковим для неї.

Згідно з ч.1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

За вимогами ч.1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Частиною 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд приходить до висновку про недоведеність та необґрунтованість позовних вимог в частині відшкодування витрат на утримання Управління капітального будівництва Одеської міської ради в розмірі 3% від вартості об’єкту будівництва, з огляду на у задоволенні позовних вимог в цій частині слід відмовити.

Господарським судом першої інстанції встановлено, що відповідачем відшкодовано витрати у розмірі 3% від вартості робіт лише за березень 2008 року в сумі 13732,56 грн., між тим в матеріалах справи відсутні докази в розумінні ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України такої оплати.

Також, як вбачається з матеріалів справи, додатковою угодою № 2 від 14.12.2007р. до договору про співробітництво № 78-06 (а.с. 10) сторони доповнили вказаний договір, п. 3.2.13, відповідно до якого в 20-тиденний строк після підписання цієї додаткової угоди відповідач відшкодовує позивачу витрати, понесені при будівництві об’єкту.

Станом на 14.12.2007р. витрати, які були понесені позивачем при будівництві об’єкту, складалися з оплати робіт ВАТ „Одесагаз” з виготовлення технічних умов в сумі 61,54 грн. та оплати земельного податку.

На підтвердження понесення витрат Управління капітального будівництва Одеської міської ради надало до суду акт виконаних робіт № 4303 від 07.02.2006 р. (а.с. 29), який підтверджує факт прийняття позивачем від ВАТ „Одесагаз” здійснених на замовлення позивача робіт з підготовки технічних умов стосовно буд. 29б, 28б, 18 мкр. ІІІ-4-2 ж/р Котовського на загальну суму 184,44 грн., при цьому, як вбачається з матеріалів справи, факт здійснення таких робіт підтверджується наявними в матеріалах справи технічними умовами № 4303 від 26.12.2005р. (а.с. 136) та № 776 від 28.03.2008р. (а.с. 137), платіжне доручення № 280 від 07.02.2006р. (а.с. 60), згідно з яким позивачем було здійснено предоплату за виконані ВАТ „Одесагаз” роботи з виготовлення технічних умов в сумі 184,44 грн., з якої 61,54 грн. сплачено за технічні умови по буд. № 28„б”.

За таких обставин та з огляду на положення п. 3.2.13 договору № 78-06, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що господарським судом першої інстанції цілком правомірно задоволено вказану позовну вимогу та стягнуто з ТОВ „Альянс-Висотбуд” на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради витрати на оплату технічних умов в розмірі 61,54 грн..

Відповідно до відомостей про наявність документів на землю за 2006-2009 роки (а.с. 31-39), що подавались Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради до Державної податкової інспекції у Суворовському районі м. Одеси, площа земельної ділянки під будівництво жилого будинку № 28-Б (буд.) з інженерними мережами в мкр. ІІІ-4-2 ж/р Котовського складає 4000,00 кв.м., згідно з розрахунком земельного податку на земельні ділянки населених пунктів, яким встановлено грошову оцінку на 2006 рік та на 2007 рік грошова оцінка земельної ділянки під будівництво жилого будинку № 28-Б (буд.) з урахуванням коефіцієнта індексації на загальних підставах складала 1,10 грн., за 2008 рік коефіцієнт індексації складав –1,13 грн., а за 2009 рік - 1,30 грн., таким чином, земельний податок на земельну ділянку під будівництво ж/б № 28-Б (буд.) складає:

-          за 2006 рік - 4400,00 грн. (4 000,00 кв.м х 1,1 грн.);

-          за 2007 рік - 4400,00 грн. (4 000,00 кв.м х 1,1 грн);

-          за ХІ та ХІІ місяці 2008 р. - 753,33 грн. (4000,00 кв.м х 1,13 грн. /12 х 2);

-          за І-VІІІ місяці 2009 р. –3466,67 грн. (4000,00 кв.м х 1,3 грн. /12 х 8).

Оплата Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради, у тому числі і за дану земельну ділянку, за 2006 рік підтверджується платіжними дорученнями від 24.02.2006 р. № 483, від 30.03.2006 р. № 842, від 27.04.2006 р. № 1097, від 31.05.2006 р. № 1380, від 28.07.2006 р. № 1910, від 30.11.2006 р. № 2926, від 26.12.2006 р. № 3186, від 30.01.2007 р. № 211; за 2007 рік - платіжними дорученнями від 01.03.2007 р. № 462, від 30.03.2007 р. № 665, від 27.04.2007 р. № 840, від 30.05.2007 р. № 1063, від 27.06.2007 р. № 1246, від 30.07.2007 р. № 1419, від 29.08.2007 р. № 1614, від 28.09.2007 р. № 1847, від 30.10.2007 р. № 2028, від 30.11.2007 р. № 2213, від 21.12.2007 р. № 2350.

У позовній заяві та уточненнях до позовної заяви заступник прокурора м. Одеси просив стягнути з ТОВ „Альянс-Висотбуд” понесені Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради витрати на сплату земельного податку за 2006-2007 рр., за листопад-грудень 2008 року та за січень-серпень 2008 року в розмірі 13020 грн. (4400 грн. + 4400 грн. + 753,33 грн. + 3466,67 грн.).

Господарським судом першої інстанції цілком правомірно частково задоволено вказані позовні вимоги, оскільки договір про співробітництво № 78-06 був підписаний сторонами та затверджений заступником міського голови лише 13.09.2006р., а отже лише з цього моменту договір став обов’язковим для виконання його сторонами, за таких обставин, понесені позивачем витрати на оплату земельного податку до моменту початку дії договору не можуть стягуватися з відповідача, у зв’язку з цим витрати, понесені позивачем при будівництві об’єкту з оплати земельного податку, які підлягають відшкодуванню відповідачем, складають 9940 грн., (за період з 13.09.2006 р. по грудень 2006 року - 1320 грн., за 2007 рік - 4400 грн., за ХІ та ХІІ місяці 2008р. - 753,33 грн., за І-VІІІ місяці 2009 року –3466,67 грн.).

Правомірно не прийняті до уваги господарського суду першої інстанції доводи ТОВ „Альянс-Висотбуд” про те, що відшкодуванню підлягають лише витрати, понесені позивачем лише після підписання додаткової угоди №2 від 14.12.2007р., а не до 14.12.2007 р. - моменту укладення додаткової угоди № 2, оскільки дія пункту 3.2.13 договору не може розповсюджуватися на вказані витрати, оскільки в п. 3.2.13 договору зазначається про витрати, які понесені позивачем, та не вказано про витрати, які будуть понесені лише у майбутньому.

У позовній заяві заступник прокурора м. Одеси просив стягнути з ТОВ „Альянс-Висотбуд” заборгованість по фінансуванню дольової участі в будівництві магістральних інженерних мереж та комунікацій житлового будинку №28-Б в мкр. ІІІ 4-2 ж/р Котовського у розмірі 15590 грн..

Згідно з п. 3.2.7 договору про співробітництво №78-06 від 13.09.2006р. (в редакції додаткової угоди № 2 від 14.12.2007р.) ТОВ „Альянс-Висотбуд” зобов’язалось здійснювати фінансування дольової участі в будівництві магістральних інженерних мереж та комунікацій жилого будинку № 28-Б в мкр. ІІІ 4-2 ж/р Котовського на загальну 585,39 тис. грн., які перераховуються на поточний рахунок УКБ за графіком фінансування.

Відповідно до графіку фінансування дольової участі в будівництві магістральних інженерних мереж (додаток № 2 до договору) в мкр. ІІІ-4-2 ж/р Котовського для ж/б № 28-Б (буд.) ТОВ „Альянс-Висотбуд” зобов’язався до 01.02.2008р. перерахувати на рахунок Управління капітального будівництва Одеської міської ради грошові кошти у розмірі 585390 грн., проте ТОВ „Альянс-Висотбуд” перерахувало лише 569800 грн., що підтверджується актом звірки руху грошових коштів з фінансування інженерних мереж від 14.04.2009р., решту суму в розмірі 15590 грн. відповідач не перерахував, у зв’язку з чим заборгованість відповідача по фінансуванню будівництва інженерних мереж складає 15590,00 грн..

Посилання ТОВ „Альянс-Висотбуд” про те, що зазначену суму заборгованості з фінансування будівництва інженерних мереж погашено внаслідок заліку зустрічних вимог відповідно до ст. 601 Цивільного кодексу України за заявою ТОВ „Альянс-Висотбуд” від 13.07.2009р. (в порядку ст. 203 Господарського кодексу України) не приймаються до уваги колегії суддів Одеського апеляційного господарського суду, оскільки наявність у позивача заборгованості перед відповідачем позивачем не підтверджено, що в свою чергу виключає взаємозалік однорідних вимог, до того ж вказана заява про залік зустрічних вимог подана ТОВ „Альянс-Висотбуд” лише 15.07.2009р. –під час розгляду справи в господарському суді Одеської області, при цьому Управління капітального будівництва Одеської міської ради не визнало вказаної заяви відповідача.

При цьому слід зазначити, що відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог –відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від виконання зобов’язання або одностороння зміна умов договору не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Аналогічні положення містяться й у ст. 193 Господарського кодексу України.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що господарським судом першої інстанції цілком правомірно задоволено вказану позовну вимогу та стягнуто з ТОВ „Альянс-Висотбуд” на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради заборгованість по фінансуванню дольової участі в будівництві магістральних інженерних мереж та комунікацій житлового будинку №28-Б в мкр. ІІІ 4-2 ж/р Котоввського у розмірі 15590 грн..

Крім того, заступник прокурора м. Одеси просив господарський суд стягнути з ТОВ „Альянс-Висотбуд” заборгованість по фінансуванню будівництва інженерних мереж з врахуванням штрафних санкцій.

Статтею 610 Цивільного кодексу України визначено, що порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання), у разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (ст. 611 Цивільного кодексу України).

Згідно з ч.1 ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором.

У сфері господарювання застосовуються наступні господарські санкції: відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно господарські санкції (ч. 2 ст. 217 Господарського кодексу України).

Статтею 218 Господарського кодексу України передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов’язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб’єкт господарювання за порушення господарського зобов’язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов’язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов’язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов’язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Згідно з п. 1 ст. 624 Цивільного кодексу України, якщо за порушення зобов’язання встановлена неустойка (пеня, штраф), то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

За ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов’язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов’язання.

Частиною 3 ст. 549 Цивільного кодексу України визначено, що пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до ст. 547 Цивільного кодексу України правочини щодо забезпечення виконання зобов’язання вчиняється у письмовій формі, правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань” платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Пунктом 4.4 договору про співробітництво № 78-06 передбачено, що при порушенні ТОВ „Альянс-Висотбуд” строків платежів по графіку фінансування дольової участі у будівництві магістральних інженерних мереж до ж/б № 28-Б (буд..) в мкр. ІІІ-4-2 ж/р Котовського, ТОВ „Альянс-Висотбуд” сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України, що діяла у період, за який сплачується неустойка (пеня).

Враховуючи те, що ТОВ „Альянс-Висотбуд” не було належним чином виконано зобов’язання за вказаним договором № 78-06 щодо внесення платежу по графіку фінансування дольової участі у будівництві магістральних інженерних мереж, заявлена заступником прокурора м. Одеси вимога щодо стягнення нарахованої ТОВ „Альянс-Висотбуд” за період з 01.02.2008р. по 31.07.2008р. пені у розмірі 1711,46 грн. (розрахунок заборгованості, а.с. 122) підлягає задоволенню, оскільки наданий розрахунок пені є цілком обґрунтованим та відповідає обставинам справи та вимогам чинного законодавства.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

При цьому слід зазначити, що договором про співробітництво № 78-06 інше не встановлено.

Частиною 1 ст. 612 Цивільного кодексу України визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов’язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 530 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо у зобов’язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк. Зобов’язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов’язку не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов’язок у семиденний строк від дня пред’явлення вимоги, якщо обов’язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Як зазначалось вище, ТОВ „Альянс-Висотбуд” мав здійснити фінансування дольової участі в будівництві магістральних інженерних мереж до ж/б № 28-Б (буд.) в мкр. ІІІ-4-2 ж/р Котовського в розмірі 585390,00 грн. до 01.02.2008р., однак, відповідач здійснив таке фінансування лише на суму 569800 грн..

У зв’язку з наведеним господарським судом першої інстанції цілком правомірно задоволено позовні вимоги заступника прокурора м. Одеси про стягнення з ТОВ „Альянс-Висотбуд” інфляційних втрат у розмірі 4115,76 грн. та 3% річних, що складають 749,60 грн. (розрахунок на а.с. 122), оскільки розрахунок вказаних позовних вимог цілком відповідає вимогам чинного законодавства та обставинам справи.

Крім того, заступник прокурора просив суд стягнути з ТОВ „Альянс-Висотбуд” з урахуванням 3% річних та індексу інфляції також заборгованість по понесеним Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради витратам при будівництві об’єкту з оплати технічних умов та земельного податку. Розрахунок % річних та індексу інфляції по вказаним витратам наведено у наданому прокурором до уточнень позовних вимог розрахунку заборгованості (а.с.123).

Як встановлено вище, сума боргу з вказаних витрат, що підлягає сплаті відповідачем складає 1001,54 грн. (61,54 грн. витрати на оплату технічних умов + 9940 грн. витрати на оплату земельного податку).

При цьому, як вбачається з наведених заступником прокурора в уточненнях позовних вимог розрахунків та з розрахунку заборгованості по вказаним витратам (а.с. 123), позивачем були нараховані 3% річних та індекс інфляції за період з 03.01.2008р. по 07.09.2009р. (фактично по червень 2009 року) лише на суму заборгованості в розмірі 8494,87 грн., яка складається з 61,54 грн. витрат оплату технічних умов та 8433,33 грн. по сплаті земельного податку за 2006 рік (4400 грн.) та 11 місяців 2007 року (4033,33 грн.).

Оскільки господарськими судами першої та апеляційної інстанції встановлено правомірність заявлених прокурором вимог щодо стягнення витрат на оплату земельного податку у 2006 році, починаючи з 13.09.2006р., розмір яких становить 1320 грн., господарським судом правомірно розраховано 3% річних та інфляційні збитки, виходячи з суми 5414,87 грн. (61,54 грн. витрат оплату технічних умов + 1320 грн. витрат по сплаті земельного податку за у 2006 році + 4033 грн. витрат по сплаті земельного податку за 11 місяців 2007 року) за період з 03.01.2008р. по червень 2009 року, з врахуванням додаткової угоди № 2 від 14.12.2007р. до договору про співробітництво № 78-06, якою передбачено, що сторона –2 зобов’язана протягом 20-ти днів після укладення додаткової угоди № 2 до вказаного договору відшкодувати Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради витрати, понесені при будівництві ж/б № 28 „Б”, так як, 20-дений термін сплинув 02.01.2008р..

Апеляційний господарський суд дослідив, здійснені господарським судом першої інстанції, розрахунки: 1) 3% річних ( 3% річних розраховуються наступним чином: 5414,87 грн. /100% * 3%:365 дн.* 613 дн. = 272,82 грн.); 2) інфляційних втрат (сума інфляційних розраховується наступним чином: за січень 2008р.: 5414,87 грн. / 100% * 2,9%: 31 дн. * 29 дн. = 146,90 грн.; за лютий 2008р.: 5414,87 грн. / 100% * 2,7% = 146,20 грн.; за березень 2008р.: 5414,87 грн./ 100% * 3,8%. = 205,77 грн.; за квітень 2008р.: 5414,87 грн. / 100% * 3,1% = 167,86 грн.; за травень 2008р.: 5414,87 грн./ 100% * 1,3%. = 70,39 грн.; за червень 2008р.: 5414,87 грн. / 100% * 0,8% = 43,32 грн.; за липень та серпень 2008р. індекс інфляції становив 99,5%, тому за річні не розраховуються; за вересень 2008р.: 5414,87 грн. / 100% * 1,1% = 59,56 грн.; за жовтень 2008р.: 5414,87 грн. / 100% * 1,7% = 92,05 грн.; за листопад 2008р.: 5414,87 грн. / 100% * 1,5% = 81,22 грн.; за грудень 2008р.: 5414,87 грн. / 100% * 2,1% = 113,71 грн.; за січень 2009р.: 5414,87 грн. / 100% * 2,9% = 157,03 грн.;           за лютий 2009р.: 5414,87 грн. / 100% * 1,5% = 81,22 грн.; за березень 2009р.: 5414,87 грн. / 100% * 1,4% = 75,81 грн.; за квітень 2009р.: 5414,87 грн. / 100% * 0,9% = 48,73 грн.; за травень 2009 р.: 5414,87 грн. / 100% * 0,5% = 27,07 грн.; за червень 2009 р.: 5414,87 грн. / 100% * 1,1% = 59,56 грн.; таким чином, за період з 03.01.2008р. по червень 2009 року інфляційні втрати позивача становлять 1576,40 грн. ( в розрахунку позивача зазначено період з 03.01.2008 р. по 07.09.2009 р., але фактично нараховано по червень 2009 р.), та вважає вказані розрахунки цілком вірними та обґрунтованими.

З огляду на вищевикладене, загальна сума нарахованих відповідачу 3% річних за несвоєчасне виконання обов’язків за договором про співробітництво № 78-06 щодо відшкодування понесених позивачем витрат при будівництві об’єкту (п. 3.2.13 договору № 78-06) та щодо здійснення фінансування дольової участі в будівництві магістральних інженерних мереж складає 1022,42 грн. (272,82 грн. + 749,60 грн.).

Загальна сума інфляційних збитків складає 5692,16 грн. (1576,40 грн. + 4115,76 грн.). Адже інфляційні збитки є наслідком інфляційних процесів в економіці, а тому вони є складовою частиною основного боргу. Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції є способом захисту його майнового права та інтересу, суть якого полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів.

Не приймаються до уваги апеляційного господарського суду доводи ТОВ „Альянс-Висотбуд”, викладені у відзиві на позов, у доповненнях до відзиву та апеляційній скарзі, про те, що стягнення заборгованості між двома господарюючими суб’єктами, що є предметом спору у даній справі, не порушує інтереси держави в області захисту житлових прав громадян України, як це було заявлено у позові, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно зі ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів, зокрема, є примусове виконання обов’язку в натурі.

Відповідно до ст. 36-1 Закону України „Про прокуратуру” представництво прокуратурою інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних та інших дій, спрямованих на захист у суді інтересів громадянина або держави у випадках, передбачених законом. Підставою представництва у суді інтересів держави - наявність порушень або загрози порушень економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою. Формами представництва є: 1)звернення до суду з позовами або заявами про захист прав і свобод іншої особи, невизначеного кола осіб, прав юридичних осіб, коли порушуються інтереси держави, або про визнання незаконними правових актів, дій чи рішень органів і посадових осіб; 2) участь у розгляді судами справ; 3) внесення апеляційного, касаційного подання на судові рішення або заяви про їх перегляд за нововиявленими обставинами. З метою вирішення питання наявності підстав для внесення касаційного подання у справі, розглянутій без участі прокурора, прокурор має право знайомитися з матеріалами справи в суді, робити виписки з неї, отримувати копії документів, що знаходяться у справі. Прокурор самостійно визначає підстави для представництва у судах, форму його здійснення і може здійснювати представництво в будь-якій стадії судочинства в порядку, передбаченому процесуальним законом.

Згідно з п. 1 резолютивної частини рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999р. № 3-рп/99 у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) положення абзацу 4 ч. 1 ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України в контексті п. 2 ст. 121 Конституції України треба розуміти так, що прокурори та їх заступники подають до арбітражного суду позови саме в інтересах держави, а не в інтересах підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності. Прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави, і ця заява, за ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України, є підставою для порушення справи в арбітражному суді.

Як вбачається з Положення про Управління капітального будівництва Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 27.06.2006р. за №20-V, Управління капітального будівництва Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради і створюється відповідно до Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні” (п. 1.1 Положення), до компетенції Управління входять повноваження виконавчих органів ради у сфері капітального будівництва, житлової політики, залучення інвестицій у розвиток житлового будівництва з джерел фінансування, не заборонених законодавством, а також контроль за обліком та розподілом житла із державного та житлово-кооперативного фондів на території міста (п. 1.4 Положення).

Управління є головним розпорядником бюджетних коштів, що надходять за бюджетними призначеннями для будівництва, реконструкції та ремонту муніципального житлового фонду (п. 1.5 Положення).

На управління може бути покладено міським головою і виконавчим комітетом виконання частини повноважень, делегованих їм органами державної виконавчої влади та місцевого самоврядування (п. 1.6 Положення).

Так, Управління капітального будівництва Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради і створюється відповідно до Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні”. При цьому Управління наділено повноваженнями виконавчого органу ради у сфері капітального будівництва, житлової політики, залучення інвестицій у розвиток житлового будівництва з джерел фінансування, не заборонених законодавством.

У позовній заяві заступник прокурора м. Одеси обґрунтовує своє представництво у суді в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Одеської міської ради тим, що відповідачем через невиконання зобов’язань за договором порушуються права та охоронювані законом інтереси Управління капітального будівництва Одеської міської ради, яке є виконавчим органом місцевого самоврядування, до компетенції якого входять повноваження виконавчих органів ради у сфері капітального будівництва, житлової політики, залучення інвестицій у розвиток житлового будівництва з джерел фінансування, не заборонених законодавством, а отже, представництво інтересів позивача прокуратурою є цілком правомірним та належним чином обґрунтованим.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу ТОВ „Альянс-Висотбуд” слід задовольнити частково, а рішення господарського суду Одеської області від 01.10.2009р. по справі №15/64-09-2065 слід скасувати частково.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 99, 101 –105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, –

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 01.10.2009р. по справі №15/64-09-2065 скасувати частково, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:

„Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс-Висотбуд” (65114, м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 56-А, к. 2, код ЄДРПОУ 32623653, р/р №2600042012 у ВАТ „Райфайзен Банк Аваль” у м. Києві, МФО 380805) на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради (65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10-а, код ЄДРПОУ 04056902, р/р №26008276332 в ВАТ „МТБ” м. Іллічівськ, МФО 328168) заборгованість у розмірі 16691 (шістнадцять тисяч шістсот дев’яносто одна) грн., пеню у розмірі 1711 (одна тисяча сімсот одинадцять) грн. 46 коп., 3% річних у сумі 1022 (одна тисяча двадцять дві) грн. 42 коп., інфляційні втрати у сумі 5692 (п’ять тисяч шістсот дев’яносто дві) грн. 16 коп..

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс-Висотбуд” (65114, м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 56-А, к. 2, код ЄДРПОУ 32623653, р/р №2600042012 у ВАТ „Райфайзен Банк Аваль” у м. Києві, МФО 380805) до Державного бюджету України (Головне управління Державного казначейства України в Одеській області, код ЄДРПОУ 23213460, р/р № 31114095700008 МФО 828011 КБК 22090200) державне мито у розмірі 251 (двісті п’ятдесят одна) грн. 17 коп..

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс-Висотбуд” (65114, м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 56-А, к. 2, код ЄДРПОУ 32623653, р/р №2600042012 у ВАТ „Райфайзен Банк Аваль” у м. Києві, МФО 380805) до Державного бюджету України (Головне управління Державного казначейства України в Одеській області, код ЄДРПОУ 23213460, р/р № 31114095700008 МФО 828011 КБК 22090200) витрати на ІТЗ судового процесу у розмірі 18 (вісімнадцять) грн. 93 коп..

Зобов’язати господарський суд Одеської області видати накази із зазначенням відповідних реквізитів сторін.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя                                                   Савицький Я.Ф.

Суддя                                         Гладишева Т.Я.

Суддя                                                                                 Лавренюк О.Т.