Постанова № 8273988, 23.02.2010, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2010 р.Справа № 16/46-09-1541

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Журавльова О.О.,

суддів Тофана В.М., Михайлова М.В.

при секретарі судового засідання Шестаковій Г.О.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Дондов В.К., посвідчення від 11.12.2007р. №184

від позивача: Воловецька О.В., довіреність від 12.01.2010р. №3/юр

від відповідача: не з’явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс-Жилстрой”

на рішення господарського суду Одеської області від 30 жовтня 2009 року

у справі №16/46-09-1541

за позовом Заступника прокурора м. Одеси в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Одеської міської ради

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс-Жилстрой”

про стягнення 1303867,69 грн., -

В С Т А Н О В И В:

Заступник прокурора м. Одеси в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Одеської міської ради звернувся до господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс-Жилстрой” 409425,98 грн., з яких: 177825,38 грн. витрат, понесених позивачем при будівництві об’єкту, 177110,15 грн. витрат на утримання Управління капітального будівництва Одеської міської ради, 19027,80 грн. пені, 30608,89 грн. індексу інфляції, 4853,76 грн. трьох відсотків річних.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору №1-05И про співробітництво з залучення інвестицій у будівництво житлового будинку №36 з інженерними мережами в мкр. Південний „Д” в м. Одесі від 25.01.2005р., з урахуванням наступних змін до вказаного договору.

В процесі розгляду справи заступник прокурора м. Одеси збільшив розмір заявлених позовних вимог та у заяві про уточнення позовних вимог, наданій до місцевого господарського суду 22.09.2009р. за вх.№24357, просив стягнути з ТОВ „Альянс-Жилстрой” на користь позивача 1303867,69 грн., з яких: 1193399,22 грн. основного боргу (який складається з 239924,15 грн. витрат на утримання Управління капітального будівництва Одеської міської ради, 49293,07 грн. витрат, понесених позивачем при будівництві об’єкту, 904182 грн. заборгованості з фінансування будівництва інженерних мереж), 89397,73 грн. індексу інфляції та 21070,74 грн. трьох відсотків річних.

Рішенням господарського суду Одеської області від 30 жовтня 2009 року по справі №16/46-09-1541 (суддя Желєзна С.П.) позов Заступника прокурора м. Одеси в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Одеської міської ради задоволено частково. Стягнуто з ТОВ „Альянс-Жилстрой” на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради 1193399,22 грн. основного боргу; 75047,11 грн. інфляційних витрат, 18579,08 грн. трьох відсотків річних.

При винесенні рішення суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги Заступника прокурора м. Одеси в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Одеської міської ради є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню з огляду на порушення відповідачем своїх зобов’язань за договором про співробітництво №1-05И.

Відповідач із рішенням суду першої інстанції не згодний, в апеляційній скарзі просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити ТОВ „Альянс-Жилстрой” у задоволенні позовних вимог. При цьому відповідач посилається на неправильне застосування місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального права, неповну та невірну юридичну оцінку обставин справи, у зв’язку з чим оскаржуване рішення на думку скаржника підлягає скасуванню.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги, викладені в апеляційній скарзі і наполягав на їх задоволенні з підстав, викладених в апеляційній скарзі та додаткових поясненнях до неї, наданих до апеляційного господарського суду 16.02.2010р. за вх.№2704-Д5.

Представник позивача у судовому засіданні надав пояснення, згідно з якими позивач не погоджується з апеляційною скаргою ТОВ „Альянс-Жилстрой”, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення –без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, наданому до апеляційного господарського суду 22.12.2009р. за вх.№2704-Д1, поясненнях, наданих до апеляційного господарського суду 20.01.2010р. за вх.№2704-Д3, та додаткових поясненнях, наданих до апеляційного господарського суду 10.02.2010р. за вх.№2704-Д4.

Представник прокуратури у судовому засіданні надав пояснення, згідно з якими прокуратура також не погоджується з апеляційною скаргою ТОВ „Альянс-Жилстрой”, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення –без змін.

На підставі ст. 77 ГПК України у судовому засіданні оголошувалася перерва для оголошення вступної та резолютивної частин постанови до 16.02.2010р., про що сторони повідомлені належним чином. В судове засідання 16.02.2010р. представник відповідача не з’явився, у зв’язку з чим апеляційний господарський суд визнав за можливе оголосити вступну та резолютивну частини постанови за відсутністю представника відповідача в судовому засіданні 16.02.2010р.

Відповідно до ст. 85 ГПК України, у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, заслухавши представників сторін, апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги відповідача, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (Сторона-1, позивач) та Охоронно-детективним агентством „Пугач” (підприємство Одеської обласної організації ветеранів правоохоронних органів та ветеранів Збройних Сил України „ЩИТ”) (Сторона-2) був укладений договір про співробітництво №1-05И, предметом якого є співробітництво сторін з залучення інвестицій у будівництво односекційного 16-ти поверхового 95-ти квартирного житлового будинку №36 з інженерними мережами в мкр. Південний „Д” в м. Одесі. Вказаний договір був затверджений заступником міського голови 25.01.2005р.

Відповідно до п.п. 3.1.1 3.1.13, 3.1.15 договору Сторона-1 взяла на себе зобов’язання із забезпечення залучення інвестицій та вкладення їх у будівництво в обсязі 20% від вартості та загальної площі квартир об’єкту, а також замовлення виготовлення та отримання в ОМБТІ та РОН технічного паспорту та здійснення оплати за проведення експертизи та узгодження розробки проектно-кошторисної документації, в обсязі 100% від вартості затрат.

Згідно з п.п. 3.2.1, 3.2.1 договору Сторона-2 взяла на себе зобов’язання із забезпечення залучення інвестицій та вкладення їх у будівництво в обсязі 80% від вартості та загальної площі квартир об’єкту, а також здійснення фінансування дольової участі в будівництві інженерних комунікацій мкр. Південний „Д” на загальну суму 510,0 тис. грн., що складає 80% від вартості затрат, які перераховуються на поточний рахунок Сторони-1 згідно з графіком фінансування (додаток №2).

Окрім того, пунктом 3.2.7 вказаного договору було встановлено, що розмір витрат на утримання Сторони-1 складає 3,0% від фактичної вартості будівництва об’єкту.

07.02.2005р. між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради, Охоронно-детективним агентством „Пугач” (підприємство Одеської обласної організації ветеранів правоохоронних органів та ветеранів Збройних Сил України „ЩИТ”) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Альянс-Жилстрой” (Сторона-3, відповідач) було укладено угоду №11-05и про уступку по договору, за якою Охоронно-детективне агентство „Пугач” передало ТОВ „Альянс-Жилтрой” весь комплекс прав та обов’язків, які належали Охоронно-детективному агентству „Пугач” за договором від 25.01.2005р. №1-05И, а ТОВ „Альянс-Жилтрой”, в свою чергу, прийняв на себе зобов’язання здійснювати будівництво 16-ти поверхового 95-ти квартирного житлового будинку №36 з інженерними мережами в мкр. Південний „Д” в м. Одесі та спільно із Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради надати даний житловий будинок комісії з приймання об’єкта до експлуатації.

Умовами п.4 угоди від 07.02.2005р. №11-05и про уступку по договору встановлено, що між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ „Альянс-Жилстрой” виникають зобов’язання з виконання умов, передбачених основним договором.

Таким чином, шляхом укладення угоди від 07.02.2005р. №11-05и про уступку по договору відбулася заміна сторони у зобов’язаннях, які виникли за договором про співробітництво від 25.01.2005р. №1-05И.

В подальшому, між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ „Альянс-Жилстрой” було укладено низку додаткових угод до договору про співробітництво від 25.01.2005р. №1-05И. При цьому, зважаючи на зміст заявлених позовних вимог, апеляційний господарський суд вважає за необхідне докладніше зупинитися на змінах, що були внесенні до основного договору останньою з додаткових угод.

Так, додатковою угодою №4 від 14.12.2007р. було внесено зміни до умов п.2.1 договору, а саме сторонами було визначено, що предметом договору є співробітництво з залучення інвестицій у будівництво 16-ти поверхового 95-ти квартирного житлового будинку №36 з інженерними мережами в мкр. Південний „Д” в м. Одесі загальною площею квартир 6734,97 кв.м з вбудованим магазином змішаної торгівлі на першому поверсі, площею 395,52 кв.м., з приміщенням для домоуправління площею 57,2 кв.м і приміщенням для роботи з дітьми, площею 50 кв.м.

Разом з тим, додатковою угодою №4 з умов договору було виключено положення п.п. 3.1.1 3.1.13, 3.1.15 та внесено зміни до п.3.2.1 договору про співробітництво №1-05И, згідно з новою редакцією якого на відповідача було покладено зобов’язання із забезпечення залучення інвестицій та вкладення їх у будівництво в обсязі 100% від вартості загальної площі квартир, вбудованого магазину змішаної торгівлі, приміщень домоуправління та для роботи з дітьми.

Водночас додатковою угодою №4 було внесено зміни до пункту 3.2.11 договору про співробітництво № 1-05И та встановлено, що ТОВ „Альянс-Жилстрой” бере на себе зобов’язання приймати дольову участь в будівництві інженерних комунікацій мкр. Південний „Д” до житлового будинку №36 (буд.) на загальну суму 1267,34 тис. грн., які перераховуються на поточний рахунок Управління капітального будівництва Одеської міської ради згідно з графіком фінансування (додаток №2).

Окрім того, додатковою угодою №4 договір доповнено пунктом 3.2.20, яким встановлено зобов’язання ТОВ „Альянс-Жилстрой” в 20-денний термін після підписання даної додаткової угоди відшкодувати Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради затрати, понесені при будівництві об’єкту.

Задовольняючи позов в частині відшкодування витрат на утримання позивача (Управління капітального будівництва Одеської міської ради) в розмірі 3% від вартості об'єкту будівництва, місцевий господарський суд виходив з того, що за умовами договору відповідач (ТОВ „Альянс-Жилстрой”) взяв на себе прямий обов’язок з відшкодування позивачу витрат на утримання замовника в розмірі 3% від вартості будівництва.

Апеляційний господарський суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Дійсно, пунктом 3.2.7 договору встановлений розмір витрат на утримання Сторони-1 (Управління капітального будівництва Одеської міської ради), що склав 3% від фактичної вартості будівництва об’єкту.

Між тим, місцевим господарським судом при задоволенні позову не було враховано, що ані умовами п.3.2.7, ані іншими умовами договору про співробітництво від 25.01.2005р. №1-05И не було встановлено прямого обов'язку відповідача відшкодовувати такі витрати.

Окрім того, місцевим господарським судом не звернуто увагу на те, що відповідач здійснює фінансування будівництва як шляхом безпосереднього виконання підрядних робіт, так і шляхом відшкодування витрат позивача, які фактично були понесені останнім. За таких умов, понесення позивачем будь-яких витрат за договором, в тому числі і на утримання Управління капітального будівництва Одеської міської ради, має бути підтверджено відповідними документами про склад та розмір цих витрат.

В іншому випадку господарський суд не буде мати можливості встановити чи дійсно такі витрати були понесені позивачем, адже умовами договору про співробітництво від 25.01.2005р. №1-05И обов’язковість таких витрат встановлена не була.

З огляду на викладене, при апеляційному перегляді справи №16/46-09-1541 апеляційний господарський суд витребовував у позивача докази понесення та склад витрат на утримання Управління капітального будівництва Одеської міської ради. Проте, документів, які б підтверджували понесення позивачем таких витрат, Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради апеляційному господарському суду надано не було.

При цьому слід зазначити, що апеляційний господарський суд не приймає до уваги посилання позивача на норми ДБН Д. 1.1-1-2000, відповідно до яких витрати на утримання служби замовника включається до вартості будівництва, оскільки ДБН Д. 1.1-1-2000 регламентують правила формування вартості будівництва та не визначають порядок розподілу витрат між сторонами, які здійснюють фінансування будівництва.

Згідно з ч.2 ст. 509 ЦК України зобов’язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Вимогами ч.1, ч.7 ст. 193 ГК України, які кореспондуються з вимогами ст. 526 ЦК України, встановлено, що суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання –відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до п.п.1,2 ст. 14 ЦК України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

Згідно з ч.1 ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

За вимогами ч.1 ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Частиною 1 ст. 43 ГПК України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд приходить до висновку про недоведеність та необґрунтованість позовних вимог в частині відшкодування витрат на утримання позивача (Управління капітального будівництва Одеської міської ради) в розмірі 3% від вартості об'єкту будівництва, з огляду на що у задоволенні позовних вимог в цій частині слід відмовити.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача (ТОВ „Альянс-Жилстрой”) 49293,07 грн. витрат, понесених позивачем при будівництві об’єкту - 16-ти поверхового 95-ти квартирного житлового будинку №36 в мкр. Південний „Д” в м. Одесі, слід зазначити наступне.

В уточнених позовних вимогах прокурор посилається на те, що станом на 14.12.2007р., тобто на час укладення додаткової угоди №4, позивачем було фактично понесено витрати пов’язані з будівництвом об’єкту, які складаються з оплати проведеної експертизи проектної документації, з оплати робіт з розгляду геодезії та розгляду проекту посадки об’єктів житлового будинку № 36 (буд.) в мкр. Південний „Д”, з оплати робіт з підготовки технічних умов, з оплати робіт з розробки проектної документації з теплооснащення, з розробки комплексного експертного висновку та проведення експертизи проекту.

Дійсно, як вбачається з акту здачі-прийняття робіт від 15.03.2006р. (а.с. 68, т.І) по рахунку №3475 від 26.12.2005р. Одеською міською санітарно-епідеміологічною станцією за замовленням позивача було проведено розгляд проектної документації з будівництва житлового будинку №36 в мкр. Південний „Д” в м. Одесі, загальна вартість вказаних робіт складає 1129,92 грн. Згідно з платіжним дорученням від 13.01.2006р. №46 (а.с. 123, т.І) позивачем було здійснено оплату виконаних Одеською міською санітарно-епідеміологічною станцією робіт в сумі 1129,92 грн.

Відповідно до акту виконаних робіт від 12.08.2005р. №1424 (а.с. 81, т.І) ТОВ „Інфокс” за замовленням Управління капітального будівництва Одеської міської ради було виконано роботи з узгодження геодезії та паспорту „Посадка об’єктів с ГК, ГВ по ж/б № 36 в мкр. „Д” Південний”, загальною вартістю 163,10 грн., які були повністю оплачені позивачем згідно з платіжним дорученням від 10.08.2005р. №1873 (а.с. 124, т.І).

Окрім того, згідно з актом приймання-передачі робіт та послуг від 06.12.2006р. (а.с. 72, т.І) за замовленням позивача ВАТ „Одесаобленерго” було виконано роботи з підготовки технічних умов по ж/б № 36, 86, 87 в мкр. „Д” житловий масив Південний, загальною вартістю 407,68 грн., при цьому вартість робіт з підготовки технічних умов по ж/б №36 у розмірі 135,89 грн. було сплачено позивачем згідно з платіжним дорученням від 17.08.2006р. №2095 (а.с. 125, т.І).

Як вбачається з акту здачі-приймання проектної документації від 16.02.2006р. (а.с. 69, т.І), МПП „Теплоком” за замовленням Управління капітального будівництва Одеської міської ради були виконані роботи з розробки проектної документації по теплопостачанню житлового будинку №36 (буд.) мкр. Південний „Д”, загальною вартістю 35509,20 грн. Вказані роботи були оплачені позивачем згідно з платіжним дорученням від 21.02.2006р. №441 (а.с. 126, т.І).

Водночас, за актом приймання-передачі комплексного експертного висновку від 28.12.2005р. №575 (а.с. 70, т.І) позивач прийняв виконаний на його замовлення Одеською обласною службою Укрінвестекспертизи комплексний експертний висновок по затверджуваній частині робочого проекту 16-ти поверхового житлового будинку № 36 (буд.) з вбудованим магазином в мкр. Південний „Д” в м. Одесі. При цьому, вартість вказаних робіт була визначена у сумі 11604 грн., які були перераховані виконавцю згідно з платіжним дорученням від 19.12.2005р. №3203 (а.с. 128, т.І).

Як вбачається з акту здачі-приймання робіт від 30.12.2005р. №ОУ-04666 (а.с. 71, т.І) ДП „Чорноморський експертно-технічний центр” за замовленням позивача були виконані роботи з проведення експертизи проекту житлового будинку № 36 мкр „Д”, вартість яких становила 750,96 грн., та була повністю сплачена Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради згідно з платіжним дорученням від 22.12.2005р. №3282 (а.с. 127, т.І).

Таким чином, загальна вартість понесених позивачем витрат, що були пов’язані з будівництвом об’єкту, складає 49293,07 грн.

За таких обставин, а також приймаючи до уваги положення п.3.2.20 договору про співробітництво №1-05И (урахуванням змін внесених додатковою угодою №4 від 14.12.2007р.), суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про правомірність та доведеність вимог заступника прокурора м. Одеси в частині стягнення з відповідача вищенаведених витрат позивача на загальну суму у розмірі 49293,07 грн.

При цьому, місцевим господарським судом правомірно не прийнято до уваги як необґрунтовані доводи відповідача про те, що відшкодуванню підлягають лише витрати, понесені позивачем лише після 14.12.2007р., а не до 14.12.2007р. - моменту укладення додаткової угоди №4, оскільки дія пункту 3.2.20 договору не може розповсюджуватися на вказані витрати. З цього приводу, слід зазначити, що за умовами п.3.2.20 договору сторонами було обумовлено, що відповідач зобов’язаний в 20-ти денний строк після підписання додаткової угоди №4 відшкодувати позивачу витрати, понесені при будівництві об’єкту, при цьому, розмір витрат не обмежується лише витратами, які будуть понесені позивачем у майбутньому. Навпаки, за умовами договору мова йде про вже понесені Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради на час укладення додаткової угоди №4 витрати, у зв’язку з будівництвом житлового будинку № 36 (буд.) в мкр. Південний „Д” в м. Одесі.

Апеляційний господарський суд вважає також правомірними позовні вимоги про стягнення з відповідача (ТОВ „Альянс-Жилстрой”) індексу інфляції та трьох відсотків річних, нарахованих на 49293,07 грн. заборгованості з відшкодування витрат, понесених позивачем при будівництві об’єкту - 16-ти поверхового 95-ти квартирного житлового будинку № 36 в мкр. Південний „Д” в м. Одесі з огляду на приписи ч.2 ст. 625 ЦК України, відповідно до яких боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

При цьому апеляційний господарський суд приймає до уваги наявні в матеріалах справи розрахунки трьох відсотків річних та індексу інфляції, нарахованих на суму основного боргу - 49293,07 грн. (а.с. 119, т.І), оскільки вказані розрахунки зроблені відповідно до вимог чинного законодавства та умов укладеного між сторонами договору.

Таким чином, згідно з наявними в матеріалах справи розрахунками, ТОВ „Альянс-Жилстрой” було обґрунтовано нараховано 2491,66 грн. трьох відсотків річних та 14350,62 грн. індексу інфляції.

В частині позовних вимог заступника прокурора м. Одеси про стягнення з відповідача (ТОВ „Альянс-Жилстрой”) 904182 грн. заборгованості з фінансування будівництва інженерних мереж апеляційний господарський суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Дійсно, п.3.2.11 договору про співробітництво №1-05И (з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №4 від 14.12.2007р.) встановлено обов’язок відповідача приймати дольову участь в будівництві інженерних комунікацій мкр. Південний „Д” до житлового будинку №36 (буд.) на загальну суму 1267,34 тис. грн., які перераховуються на поточний рахунок Управління капітального будівництва Одеської міської ради згідно з графіком фінансування (додаток №2).

При цьому вказаний розмір дольової участі ТОВ „Альянс-Жилстрой” в будівництві інженерних комунікацій мкр. Південний „Д” був визначений на підставі п.1 постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2007р. №40 „Про встановлення граничного розміру коштів замовників, що залучаються для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів”, яким встановлено, що граничний розмір коштів замовників, що залучаються для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів (з урахуванням вартості робіт, передбачених вихідними даними на проектування), не може перевищувати:

- 20 відсотків вартості будівництва інженерних споруд та нежитлових будинків (крім будівель закладів культури і закладів освітнього, медичного та оздоровчого призначення);

- 10 відсотків вартості спорудження житлових будинків, будівель закладів культури і закладів освітнього, медичного та оздоровчого призначення.

Таким чином, з огляду на положення вказаної постанови КМ України, Управління капітального будівництва Одеської міської ради розрахувало вартість фінансування відповідачем будівництва інженерних комунікацій мкр. Південний „Д” до житлового будинку №36 у розмірі 10 відсотків вартості спорудження житлових будинків, будівель закладів культури і закладів освітнього, медичного та оздоровчого призначення, що склало 1267,34 тис. грн.

Між тим, загальновідомо, що в 2008-2009р.р. на території України розвинулась важка фінансова криза, що вплинула на будівельну галузь, яка залишилась без відповідного фінансування та на фоні зниження попиту на квартири відзначилось зростання вартості будівельних матеріалів.

Криза в будівельній галузі обумовила необхідність державної підтримки будівельних підприємств шляхом прийняття низки законодавчих актів, які спрямовані на підтримку будівельної галузі.

Зокрема нормативними актами, які передбачають антикризові заходи є:

- Закон України від 16.09.2008р. №509-УІ „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву” (набув чинності 14.10.2009р.); - Закон України від 25.12.2008р. №800-VI „Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва” (набув чинності 14.01.2009р.);

- Закон України від 31.10.2008р. №639-VI „Про першочергові заходи щодо запобігання негативним наслідкам фінансової кризи та про внесення змін до деяких законодавчих актів України” (набув чинності 17.03.2009р.);

- постанова Кабінету Міністрів України від 27 серпня 2008р. №772 „Про заходи щодо здешевлення вартості будівництва житла” (набула чинності з дня опублікування, крім пункту 2, який набув чинності з 01.01.2009р.).

Пунктом другим вказаної постанови КМ України встановлено, що в абзацах другому та третьому пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2007р. №40 „Про встановлення граничного розміру коштів замовників, що залучаються для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів” цифри „20” та „10” замінити відповідно цифрами „5” та „2”.

Таким чином, розмір дольової участі ТОВ „Альянс-Жилстрой” в будівництві інженерних комунікацій мкр. Південний „Д” на підставі вказаної постанови Кабінету Міністрів України від 27 серпня 2008р. №772 „Про заходи щодо здешевлення вартості будівництва житла” склав не 1267,34 тис. грн., а 224958,64 грн.

Відповідно до ч.4 ст. 14 ЦК України особа може бути звільнена від цивільного обов'язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства.

Згідно з ст. 6 ЦК України сторони договору не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо у цих актах прямо вказано на це, а також у випадку, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із сутності відносин між сторонами. Положення частин першої, другої і третьої цієї статті застосовуються і до односторонніх правочинів.

Отже, постанова Кабінету Міністрів України від 27.08.2008р. №772 (яка діяла в період здійснення заліку) була обов'язкової для виконання сторонами за договором.

З огляду на викладене, керуючись положеннями вказаної постанови Кабінету Міністрів України від 27 серпня 2008р. №772 „Про заходи щодо здешевлення вартості будівництва житла” відповідач на законних підставах застосував передбачений нею розмір дольової участі в будівництві інженерних комунікацій та 25.03.2009р. здійснив залік зустрічних однорідних вимог шляхом подання позивачу відповідної заяви в порядку ст. 203 ГК України. В матеріалах справи наявна копія вказаної заяви відповідача (ТОВ „Альянс-Жилстрой”) від 25.03.2009р. №01-0102/01/80.

Вказана заява була отримана позивачем (Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради) 25.03.2009р., про що свідчить штамп останнього на вказаній заяві (а.с. 49-51, т.І). Водночас проти отримання 25.03.2009р. відповідної заяви відповідача не заперечує і сам позивач.

Таким чином, заборгованість відповідача з фінансування дольової участі в будівництві інженерних комунікацій мкр. Південний „Д” була погашена шляхом заліку зустрічних однорідних вимог.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про неприйняття до уваги заліку зустрічних однорідних вимог, оскільки на думку суду першої інстанції залік оспорюється позивачем шляхом звернення до суду з позовом про стягнення заборгованості.

Однак, апеляційний господарський суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Як вже було зазначено вище, матеріали справи свідчать про те, що залік зустрічних однорідних вимог відбувся 25.03.2009р.

30.03.2009р. заступник прокурора м. Одеси в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Одеської міської ради дійсно звернувся до господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс-Жилстрой” заборгованості у розмірі 409425,98 грн., проте до складу цього боргу не було включено нібито заборгованість відповідача з фінансування дольової участі в будівництві інженерних комунікацій мкр. Південний „Д”.

Такі вимоги були висунуті лише у вересні 2009 року, тобто через більш ніж півроку судового розгляду справи у заяві про уточнення позовних вимог (а.с. 114-117, т.І).

В будь-якому разі, відповідно до вимог ч.3 ст. 203 ГК України, які кореспондуються з вимогами ст. 601 ЦК України, господарське зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічної однорідної вимоги, строк якої настав або строк якої не зазначений чи визначений моментом витребування. Для зарахування достатньо заяви однієї сторони.

Отже, заява однієї сторони про зарахування зустрічної однорідної вимоги є одностороннім правочином, який має наслідком припинення зобов'язань. Якщо друга сторона вважає, що заява першої сторони є нікчемним правочином, а відтак не припиняє зобов'язання (наприклад, за відсутністю зобов'язання другої сторони або в разі недопустимості зарахування зустрічних вимог згідно з частинами четвертою, п'ятою статті 203 ГК України, статтею 602 ЦК України), то друга сторона вправі звернутися до суду з позовом про примусове виконання зобов'язання першою стороною в натурі або про застосування інших способів захисту, встановлених законом.

Така ж правова позиція наведена і у п.31 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 07.04.2008р. №01-8/211 „Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України”.

Умови нікчемності заліку законом не визначено. Таким чином цей вид правочину відноситься до оспорюваних правочинів, тобто таких, недійсність яких має визнаватись у судовому порядку.

Статтею 204 ЦК України встановлено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

До сьогоднішнього дня позивач не звернувся до суду про визнання вказаного заліку недійсним, та, на сьогоднішній день відсутнє судове рішення щодо визнання заліку не дійсним. Таким чином, в силу приписів ст. 204 ЦК України у разі відсутності судового рішення про недійсність заліку у встановленому законом порядку, такий залік є дійсним.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд приходить до висновку про необхідність відмови у задоволенні позовних вимог заступника прокурора м. Одеси в частині стягнення з відповідача (ТОВ „Альянс-Жилстрой”) 904182 грн. заборгованості з фінансування будівництва інженерних мереж, та на цій підставі і нарахованих на цю суму 18579,08 грн. трьох відсотків річних та 75047,11 грн. індексу інфляції.

Не приймаються до уваги апеляційного господарського суду доводи ТОВ „Альянс-Жилстрой” про те, що стягнення заборгованості між двома господарюючими суб’єктами, що є предметом спору у даній справі, не порушує інтереси держави в області захисту житлових прав громадян України, як це було заявлено у позові, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів, зокрема, є примусове виконання обов’язку в натурі.

Відповідно до ст. 36-1 Закону України „Про прокуратуру” представництво прокуратурою інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних та інших дій, спрямованих на захист у суді інтересів громадянина або держави у випадках, передбачених законом. Підставою представництва у суді інтересів держави - наявність порушень або загрози порушень економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою. Формами представництва є: 1)звернення до суду з позовами або заявами про захист прав і свобод іншої особи, невизначеного кола осіб, прав юридичних осіб, коли порушуються інтереси держави, або про визнання незаконними правових актів, дій чи рішень органів і посадових осіб; 2) участь у розгляді судами справ; 3) внесення апеляційного, касаційного подання на судові рішення або заяви про їх перегляд за нововиявленими обставинами. З метою вирішення питання наявності підстав для внесення касаційного подання у справі, розглянутій без участі прокурора, прокурор має право знайомитися з матеріалами справи в суді, робити виписки з неї, отримувати копії документів, що знаходяться у справі. Прокурор самостійно визначає підстави для представництва у судах, форму його здійснення і може здійснювати представництво в будь-якій стадії судочинства в порядку, передбаченому процесуальним законом.

Згідно з п. 1 резолютивної частини рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999р. № 3-рп/99 у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) положення абзацу 4 ч. 1 ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України в контексті п. 2 ст. 121 Конституції України треба розуміти так, що прокурори та їх заступники подають до арбітражного суду позови саме в інтересах держави, а не в інтересах підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності. Прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави, і ця заява, за ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України, є підставою для порушення справи в арбітражному суді.

Як вбачається з Положення про Управління капітального будівництва Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 27.06.2006р. за №20-V, Управління капітального будівництва Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради і створюється відповідно до Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні” (п.1.1 Положення), до компетенції Управління входять повноваження виконавчих органів ради у сфері капітального будівництва, житлової політики, залучення інвестицій у розвиток житлового будівництва з джерел фінансування, не заборонених законодавством, а також контроль за обліком та розподілом житла із державного та житлово-кооперативного фондів на території міста (п.1.4 Положення).

Управління є головним розпорядником бюджетних коштів, що надходять за бюджетними призначеннями для будівництва, реконструкції та ремонту муніципального житлового фонду (п.1.5 Положення).

На управління може бути покладено міським головою і виконавчим комітетом виконання частини повноважень, делегованих їм органами державної виконавчої влади та місцевого самоврядування (п.1.6 Положення).

Так, Управління капітального будівництва Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради і створюється відповідно до Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні”. При цьому Управління наділено повноваженнями виконавчого органу ради у сфері капітального будівництва, житлової політики, залучення інвестицій у розвиток житлового будівництва з джерел фінансування, не заборонених законодавством.

У позовній заяві заступник прокурора м. Одеси обґрунтовує своє представництво у суді в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Одеської міської ради тим, що відповідачем через невиконання зобов’язань за договором порушуються права та охоронювані законом інтереси Управління капітального будівництва Одеської міської ради, яке є виконавчим органом місцевого самоврядування, до компетенції якого входять повноваження виконавчих органів ради у сфері капітального будівництва, житлової політики, залучення інвестицій у розвиток житлового будівництва з джерел фінансування, не заборонених законодавством, а отже, представництво інтересів позивача прокуратурою є цілком правомірним та належним чином обґрунтованим.

Підсумовуючи наведене, апеляційний господарський суд приходить до висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог Заступника прокурора м. Одеси в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Одеської міської ради.

Таким чином, апеляційна скарга ТОВ „Альянс-Жилстрой” підлягає частковому задоволенню, оскаржуване рішення місцевого господарського суду –зміні, позов Заступника прокурора м. Одеси в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Одеської слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс-Жилстрой” задовольнити частково.

2.Рішення господарського суду Одеської області від 30 жовтня 2009 року у справі №16/46-09-1541 змінити, виклавши резолютивну частину цього рішення в наступній редакції:

„Позов Заступника прокурора м. Одеси в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Одеської міської ради задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс-Жилстрой” (65114, м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 56-А, кв. 3, код ЄДРПОУ 32470359) на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради (65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10-а, код ЄДРПОУ 04056902) 49293 (сорок дев’ять тисяч двісті дев’яносто три) грн. 07 коп. боргу, 2491 (дві тисячі чотириста дев’яносто одну) грн. 66 коп. трьох відсотків річних, 14350 (чотирнадцять тисяч триста п’ятдесят) грн. 62 коп. індексу інфляції.

В іншій частині у задоволенні позовних вимог відмовити”.

3.Доручити господарському суду Одеської області видати відповідний наказ із зазначенням реквізитів сторін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя

Судді О.О. Журавльов

В.М. Тофан

М.В. Михайлов