Постанова № 8270587, 02.03.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2010                                                                                           № 39/352

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Отрюха Б.В.

суддів:           

при секретарі:           

За участю представників:

від позивача: Секрітенко В.В. - юрист

від відповідача-1: не з»явився

від відповідача-2: Скороход В.С. – представник за довіреністю

від третьої особи: Шкурай Д.Б. - адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Компанія "Амерікен Нортон Корпорейшн" (Welsh Trade Limited)

на ухвалу Господарського суду м.Києва від 16.12.2009

у справі № 39/352 ( .....)

за позовом                               Баєр Шерінг Фарма АГ (Bayer Schering Pharma AG)

до                                                   Міністерство охорони здоров"я України

                                                  Компанія "Амерікен Нортон Корпорейшн" (Welsh Trade Limited)

третя особа позивача           

третя особа відповідача           Державне підприємство "Державний фармакологічний центр" МОЗ України

про                                                   припинення порушення прав власника патенту на винахід

ВСТАНОВИВ:

Компанія «Баєр Шерінг Фарма АГ» (Bayer Schering Pharma AG) звернулась до Господарського суду м.Києва з позовом до Міністерства охорони здоров'я України, компанії «Амерікен Нортон Корпорейшн» (Welsh Trade Limited) про припинення дій, спрямованих на використання у будь-який спосіб, винаходу який належить «Баєр Шерінг Фарма АГ» (Bayer Schering Pharma AG) і охороняється патентом України № 35554; визнання незаконним та скасування наказу Міністерства охорони здоров'я України від 01 жовтня 2009 р. № 699 «Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів та внесення змін у реєстраційні матеріали» в частині державної реєстрації на ім'я компанії «Амерікен Нортон Корпорейшн» (Welsh Trade Limited) лікарських засобів «Моксифлоксацин – Нортон» (розчин для інфузій, 4 мг/мл по 100 мл у флаконах № 1): реєстраційне посвідчення № UA 10008/01/01 та «Моксифлоксацин – Нортон» (розчин для інфузій, 4 мг/мл по 100 мл in bulk у флаконах № 200): реєстраційне посвідчення № UA 10009/01/01; зобов'язати Міністерство охорони здоров'я України відмовити компанії «Амерікен Нортон Корпорейшн» (Welsh Trade Limited) в реєстрації лікарського засобу «Моксифлоксацин – Нортон» (таблетки, вкриті оболонкою 400 мг № 50 (5х10) у блістерах, in bulk № 5000 (5х10).

          Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.10.2009 р. порушено провадження у справі № 39/352, справу призначено до розгляду.

Ухвалою від 23.11.2009 р. до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів залучено Державне підприємство «Державний фармакологічний центр» Міністерство охорони здоров’я України.

          11.12.2009 р. позивач звернувся до суду із заявою про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом заборони Державній митній службі України (04119, м. Київ-119, вул. Дегтярівська, 11-г, ЄДРПОУ 00033005) здійснювати митне оформлення лікарських засобів «Моксифлоксацин-Нортон» (розчин для інфузій, 4 мг/л по 100 мл у флаконах №1) та «Моксифлоксацин-Нортон» (розчин для інфузій, 4 мг/л по 100 мл in bulk у флаконах № 200) та зобов’язання Державної митної служби України (04119, м. Київ-119, вул. Дегтярівська, 11-г, ЄДРПОУ 00033005) повідомити усі підпорядковані регіональні митниці, митниці, спеціалізовані митні установи та організації про заборону здійснення митного оформлення лікарських засобів «Моксифлоксацин-Нортон» (розчин для інфузій, 4 мг/л по 100 мл у флаконах №1) та «Моксифлоксацин-Нортон» (розчин для інфузій, 4 мг/л по 100 мл in bulk у флаконах № 200).

          Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.12.2009 р. заяву Компанії «Баєр Шерінг Фарма АГ» (Bayer Schering Pharma AG) про вжиття заходів до забезпечення позову задоволено частково, до вирішення спору по суті заборонено Державній митній службі України здійснювати митне оформлення лікарських засобів «Моксифлоксацин-Нортон» (розчин для інфузій, 4 мг/л по 100 мл у флаконах №1) та «Моксифлоксацин-Нортон» (розчин для інфузій, 4 мг/л по 100 мл in bulk у флаконах № 200), в іншій частині клопотання про вжиття заходів до забезпечення позову залишено без задоволення.

Не погоджуючись з прийнятою судом ухвалою про забезпечення позову, відповідач-2 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу про забезпечення позову скасувати, посилаючись на недоведеність обставин, які місцевий суд визнав встановленими та порушення місцевим судом норм процесуального та матеріального права.

          Відповідач-1 та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів у відзивах на апеляційну скаргу підтримують доводи відповідача-2 і вважають, що ухвала господарського суду міста Києва від 16.12.2009 р. про вжиття заходів до забезпечення позову була винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, порушує права відповідача-1 і відповідача -2 та підлягає скасуванню.

          Позивачем подано заперечення на апеляційну скаргу, в якому зазначається, що ухвала місцевого суду є законною та обґрунтованою, а доводи апеляційної скарги - безпідставними, просить залишити ухвалу суду без змін, а скаргу без задоволення.

          Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

           Позивач звернувся до господарського суду м.Києва в порядку ст. ст. 66, 67 Господарського процесуального кодексу України з клопотанням про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом заборони Державній митній службі України здійснювати митне оформлення лікарських засобів «Моксифлоксацин-Нортон» (розчин для інфузій, 4 мг/л по 100 мл у флаконах №1) та «Моксифлоксацин-Нортон» (розчин для інфузій, 4 мг/л по 100 мл in bulk у флаконах № 200).

          Відповідно до ст.66 ГПК України господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Таким чином, із змісту вищенаведеної статті вбачається, що необхідною умовою вжиття заходів до забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди щодо виконання рішення суду. Безпосередньою метою вжиття заходів є саме забезпечення виконання рішення.

Відповідний висновок міститься в роз’ясненні Вищого арбітражного суду України від 23.08.1994 р. №02-5/611 “Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову” в пункті 3 якого зазначено, що умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред’явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

У вирішені питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням наступного:

розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

наявності зв»язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

запобігання порушенню у зв»язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає в доказуванні обставин, з якими пов»язано вирішеня питання про забезпечення позову.

          Частиною 1 ст. 67 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позов забезпечується:

–          накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві;

–          забороною відповідачеві вчиняти певні дії;

–          забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору;

–          зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

          Право вибору тих чи інших заходів належить господарському суду, який виходить із предмету спору та конкретних обставин справи.

Звертаючись з клопотанням про вжиття заходів до забезпечення позову, заявнику необхідно обґрунтувати причини та довести наявність обставин, які вже на момент пред’явлення позову свідчать про загрозу можливості виконання судового акта. З цією метою з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 ГПК України, обов’язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов’язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

          Необхідність вжиття заходів до забезпечення позову по справі № 39/352 позивач обґрунтовує тим, що Відповідач 1, здійснивши державну реєстрацію вказаних лікарських засобів, фактично дозволив Відповідачу 2 реалізовувати на території України дані лікарські засоби.

Однак, позивачем не зазначено в чому саме полягає імовірність невиконання рішення суду у разі невжиття заходів до забезпечення позову, як і не надано відповідних доказів наявності таких обставин.

Позивачем не надано жодних доказів того, що Відповідач 2 реалізовує вказані лікарські препарати на території України, а судом першої інстанції – відповідно не досліджені ці обставини справи, і таким чином не вказано, в чому ж полягає ймовірність невиконання рішення.

Предметом позову у даній справі є припинення дій, спрямованих на використання у будь-який спосіб винаходу, який належить «Баєр Шерінг Фарма АГ» (Bayer Schering Pharma AG) і охороняється патентом України № 35554; визнання незаконним та скасування наказу Міністерства охорони здоров'я України від 01 жовтня 2009 р. № 699 «Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів та внесення змін у реєстраційні матеріали» в частині державної реєстрації на ім'я компанії «Амерікен Нортон Корпорейшн» (Welsh Trade Limited) лікарських засобів «Моксифлоксацин – Нортон» (розчин для інфузій, 4 мг/мл по 100 мл у флаконах № 1): реєстраційне посвідчення № UA 10008/01/01 та «Моксифлоксацин – Нортон» (розчин для інфузій, 4 мг/мл по 100 мл in bulk у флаконах № 200): реєстраційне посвідчення № UA 10009/01/01; зобов'язання Міністерства охорони здоров'я України відмовити компанії «Амерікен Нортон Корпорейшн» (Welsh Trade Limited) в реєстрації лікарського засобу «Моксифлоксацин – Нортон» (таблетки, вкриті оболонкою 400 мг № 50 (5х10) у блістерах, in bulk № 5000 (5х10).

Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що лікарські засоби «Моксифлоксацин – Нортон» (розчин для інфузій, 4 мг/мл по 100 мл у флаконах № 1): реєстраційне посвідчення № UA 10008/01/01 та «Моксифлоксацин – Нортон» (розчин для інфузій, 4 мг/мл по 100 мл in bulk у флаконах № 200): реєстраційне посвідчення № UA 10009/01/01, які відповідач 2 має ввезти на територію України, дійсно містять саме той компонент «моксифлоксацин», про який наголошує позивач і який за припущеннями позивача охороняється патентом України № 35554.

В судовому засідання колегією суддів встановлено, що показання до застосування лікарського засобу – Моксифлоксацин – Нортон є негоспітальна пневмонія, включаючи позалікарняну пневмонію, збудниками якої є штами мікроорганізмів із множиною резистентністю. Тобто, даний лікарський засіб застосовується при лікуванні грипу, що є необхідним в період загострення епідеміологічної ситуації в Україні. Лікарські засоби, в склад яких входить діюча речовина – моксифлоксацин, закуповуються за кошти державного бюджету, що направлені на фінансування заходів із запобігання поширенню та лікуванню грипу типу А/H1N1/Каліфорнія/04/09 і гострих респіраторних захворювань.

Колегія вважає, що місцевий суд накладаючи заборону на митне оформлення вказаних лікарських засобів, не з’ясував, що заявлені вимоги заявника щодо забезпечення позову є неадекватними, оскільки дані лікарські засоби використовуються для лікування громадян України в умовах епідемії «свинячого» грипу, і заборона їх реалізації є неприпустимою в даних умовах.

Місцевим судом при прийнятті ухвали про забезпечення позову не з’ясовано ту обставину, що на момент її прийняття відбувається порушення прав інших осіб, які не є учасниками даного судового процесу, а саме українського виробника лікарських засобів, який використовує «Моксифлоксацин-Нортон» (розчин для інфузій, 4 мг/л по 100 мл in bulk у флаконах № 200), як сировину для іншого лікарського засобу.                    

Як вбачається з матеріалів справи, приймаючи ухвалу про вжиття заходів до забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач має достатньо обґрунтоване припущення, що лікарські засоби «Моксифлоксацин – Нортон» (розчин для інфузій, 4 мг/мл по 100 мл у флаконах № 1): реєстраційне посвідчення № UA 10008/01/01 та «Моксифлоксацин – Нортон» (розчин для інфузій, 4 мг/мл по 100 мл in bulk у флаконах № 200): реєстраційне посвідчення № UA 10009/01/01, які відповідач 2 має ввезти на територію України, дійсно містять саме той компонент «моксифлоксацин», про який наголошує позивач і який за припущеннями позивача охороняється патентом України № 35554, і це у разі задоволення позову призведе до необхідності докласти значних зусиль та матеріальних витрат з метою повернення у первісний стан.

Відповідно до приписів ч. 1, 2 ст. 28 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» продукт визнається виготовленим із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі), якщо при цьому використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу (корисної моделі).

На підставі наданих позивачем документів неможливо визначити, що саме вказана формула (за ознаками), що охороняється патентом України № 35554 є моксифлоксацин, який саме входить в склад лікарських засобів «Моксифлоксацин – Нортон» (розчин для інфузій, 4 мг/мл по 100 мл у флаконах № 1) та «Моксифлоксацин – Нортон» (розчин для інфузій, 4 мг/мл по 100 мл in bulk у флаконах № 200).

Для повного і всебічного з’ясування всіх обставин справи необхідно провести судову експертизу відповідно до ст. 41 Господарського процесуального Кодексу України та листа Вищого господарського суду України від 14.02.2007 N 01-8/78 «Про практику застосування господарськими судами законодавства про захист прав на винахід, корисну модель, промисловий зразок та прав на раціоналізаторську пропозицію».

Аналізуючи вищевикладене, колегія приходить до висновку, що місцевий суд незалежно від результатів вирішення господарським судом спору по даній справі, виніс ухвалу про вжиття заходів до забезпечення позову, якою фактично заборонив здійснювати митне оформлення лікарських засобів «Моксифлоксацин – Нортон» (розчин для інфузій, 4 мг/мл по 100 мл у флаконах № 1) та «Моксифлоксацин – Нортон» (розчин для інфузій, 4 мг/мл по 100 мл in bulk у флаконах № 200) до вирішення спору по суті, тобто вирішив спір по суті.

Судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі не вказано, в чому саме полягає імовірність утруднення чи неможливість виконання рішення суду у випадку невжиття відповідних заходів до забезпечення позову. Тобто у даному випадку відсутні умови, передбачені ст. 66 ГПК України, які є необхідними для вжиття заходів до забезпечення позову.

Враховуючи вищенаведене, колегія вважає, що апеляційна є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а ухвала про забезпечення позову підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст.101, 103-105, 106 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу компанії «Амерікен Нортон Корпорейшн» (Welsh Trade Limited) задовольнити.

Ухвалу Господарського суду міста Києва від 16.12.2009 р. у справі № 39/352 про вжиття заходів до забезпечення позову скасувати.

Матеріали справи № 39/352 повернути до Господарського суду міста Києва для розгляду.

Головуючий суддя                                                                      

Судді