Вирок № 82516016, 18.06.2019, Бердянський міськрайонний суд Запорізької області

Справа № 310/187/17

1-кп/310/18/19

ВИРОК

Іменем України

18 червня 2019 рокум. Бердянськ

Колегія суддів Бердянського міськрайонного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді: Троценко Т.А.

суддів: Мороки С.М., Мариніна О.В.

при секретарі: Корнієнко М.Е.

за участі прокурора: Фоміна Г.В

потерпілого: ОСОБА_1

представників потерпілого: Савченка В.С., Мідяного О.В.

обвинувачених: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

захисників: Косенко Н.М., Єрунової О. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Бердянського міськрайонного суду обвинувальний акт за матеріалами кримінального провадження № 12016080130005347 від 20.11.2016 року відносно

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який проживає за місцем своєї реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст. 289 КК України,-

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст. 289 КК України,-

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця міста Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, одруженого, який проживає за місцем своєї реєстрації за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.3 ст. 289 та ч. 4 ст. 358 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

20 листопада 2016 року у проміжок часу з 12 години 30 хвилин до 14 годин 05 хвилин за невстановлених достовірно судом обставин ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , діючи умисно, за попередньою змовою між собою незаконно заволоділи належним ОСОБА_1 автомобілем «Volkswagen Touareg» реєстраційний номер НОМЕР_1 , на якому рухалися у напрямку м. Запоріжжя, після чого були затримані співробітниками поліції на посту ДПС в м. Василівка Запорізької області.

Обвинувачені свою вину у скоєному правопорушенні не визнали, від дачі пояснень відмовилися.

Допитаний в судовому засіданні у якості потерпілого ОСОБА_1 пояснив, що він має у власності автомобіль марки «Volkswagen Touareg» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який придбав у громадянина республіки Болгарії, ввіз його через митницю і збирався його продати, для чого звернувся за допомогою до свого знайомого ОСОБА_5 , якому два рази давав автомобіль, щоб він показав його покупцям.

20. 11. 2016 року приблизно о 10 годині він приїхав у с. Азовське Бердянського району, на прохання ОСОБА_6 віддав йому автомобіль для показу покупцям і поїхав по своїх справах.

Через 30- 40 хвилин він вирішив подивитись, що відбувається з автомобілем, і разом з братом приїхав до гаражу, де знаходився ОСОБА_7 з покупцями. Там він побачив, що якісь люди у камуфляжній формі із закритими балаклавами обличчями ведуть ОСОБА_6 до мікроавтобуса, а інші від`їжджають від гаражу на належному йому автомобілі.

Його брат на автомобілі «Нива» став підрізати «Volkswagen Touareg», а він сам у цей же час кинувся на капот і намагався завадити угону належної йому машини. Проте з мікроавтобусу вискочили 2 чоловіка, скинули його з автомобіля і почали бити, а третій наставив на нього автомат, і зі словами «не рипайся, а то застрелю» змусив сісти в мікроавтобус, при цьому зв`язавши його. Туди ж привели і брата, забрали у них документи та мобільні телефони і повезли, з їх слів, у Запоріжжя, в обласне управління поліції. При цьому чоловік у цивільному вбранні, який знаходився в салоні мікроавтобуса, сказав, що вони з поліції, і оскільки «Volkswagen Touareg» йому не належить, тому вони приїхали його забрати. Жінка, яка знаходилася на сидінні біля водія, надала їм чисті бланки для підпису, які він підписувати відмовився.

Він бачив, що належний йому автомобіль «Volkswagen Touareg» їхав позаду мікроавтобуса, з нього ніхто не виходив, і хто там знаходився, він не знає.

Біля с. Дмитрівка Бердянського району він попросився в туалет, мікроавтобус зупинився, він вийшов і побачив, що на належному йому автомобілі, який мав реєстраційний номер НОМЕР_1 , змінені номера на НОМЕР_2 .

Приблизно через 30- 40 хвилин біля с. Юр`ївка їх з братом висадили, віддали документи і телефони і поїхали. Він відразу зателефонував дружині і в поліцію, повідомив, що угнали його автомобіль і передав нові номера, які побачив, коли виходив біля с. Дмитрівка.

Свідок ОСОБА_8 суду пояснив, що 20. 11. 2016 року він знаходився у с. Азовське Бердянського району, бачив, як його брат ОСОБА_9 віддав ключі від свого автомобіля «Volkswagen Touareg» своєму знайомому ОСОБА_10 , і той поїхав.

Приблизно через 30- 40 хв. на прохання брата на належній йому автомашині «Нива» вони поїхали до місця, де знаходилася машина ОСОБА_11 . У цей час вони побачили, що ОСОБА_6 ведуть якісь люди до мікроавтобуса, а у належний братові автомобіль сіли люди, які були у камуфляжній формі з балаклавами на обличчях, і почали рух.

Він поїхав їм напереріз, ОСОБА_9 вискочив з « ОСОБА_12 » і вскочив на капот «Volkswagen Touareg» , намагався завадити угону машини, до нього із «Volkswagen Touareg» вискочили двоє чоловіків, а потім підійшли двоє у камуфляжній формі з мікроавтобуса, і почали його бити, після чого підійшов третій, наставив на брата автомат і примусив сісти у мікроавтобус.

Йому також ткнули автоматом у спину і примусили сісти в мікроавтобус з погрозою застосування зброї, забрали мобільні телефони, документи, брат загубив барсетку, але її потім йому віддали, і усі поїхали у напрямку м. Запоріжжя.

Чоловік у цивільній одежі, який знаходився в мікроавтобусі сказав, що вони з поліції, до нього та брата у них питань немає, а є претензії до ОСОБА_6 , при цьому сказав, що автомобіль «Volkswagen Touareg» вже брату не належить. Спочатку зробили зупинку в с. Дмитрівка Бердянського району, потім остаточно висадили за с. Замістя, віддали телефони і документи, і брат став телефонувати дружині і в поліцію.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 суду пояснили, що 20. 11. 2016 року вони несли службу у складі роти ДПС, отримали орієнтировку на угнаний автомобіль «Volkswagen Touareg» з дніпропетровськими номерами.

Коли зупинили вказаний автомобіль на посту ДПС в м. Василівка, то побачили,що в салоні знаходилось три особи у цивільному одязі, один сидів біля водія, і ще один на задньому сидінні. Водій надав документи на машину з дніпропетровськими номерами, при цьому ОСОБА_2 надав свої документи учасника добровольчого батальйону, а ОСОБА_4 , який керував автомобілем, надав на нього правові документи. Після перевірки їх по базі виявилося, що технічного паспорту на автомобіль з такими даними, які були у ньому зазначені, не існує.

Після того, як під`їхала оперативна група, усіх, хто знаходився в машині, відвезли до Василівського РВ поліції.

Свідок ОСОБА_15 суду пояснив, що він, як слідчий Бердянського ВП, входив до групи слідчих по цьому кримінальному провадженню, виконував затримання обвинувачених. При цьому у них нічого не вилучалося, він повідомив Центр надання правової допомоги, протягом години надійшли адвокати, і було оформлення затримання обвинувачених.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_16 пояснив суду, що він працює експертом- криміналістом у Василівському ВП, у листопаді 2016 року у дворі ВП здійснював огляд автомобіля «Volkswagen Touareg» чорного кольору, звідки вилучили сліди рук, мікрочастки, камуфляжний одяг, який знаходився на полу автомобіля між переднім та заднім сидінням, складеним не був, лежав скопом. Огляд відбувався у присутності двох понятих.

Свідок ОСОБА_17 суду пояснив, що він був у складі слідчої групи Василівського ВП при проведенні 20. 11. 2016 року огляду автомобіля «Volkswagen Touareg» та свідоцтва про його реєстрацію. Вилучалися речові докази, сліди пальців рук. 3 камуфляжних комплекти валялися на полу автомобіля біля заднього сидіння,вилучений одяг був складений в пакети, опечатаний, пакети скріплені підписами.

При огляді автомобіля і складанні протоколу огляду були присутніми протягом усієї слідчої дії поняті ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , які розписались у протоколі особисто, чому ОСОБА_20 заперечує цей факт йому не відомо.

Не дивлячись на прийняті судом міри для допиту свідка ОСОБА_21 , даний свідок до суду доставлений не був.

Не зважаючи на невизнання обвинуваченими своєї вини, їх винуватість у скоєнні інкримінованого їм правопорушення доводиться наступними доказами:

-витягом з ЄРДР № 12016080130005348 від 20. 11. 2016 року з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 289 КК України за фактом незаконного заволодіння автомобілем «Volkswagen Touareg» НОМЕР_3 НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_22 , і яким за довіреністю керував ОСОБА_1 ;

- протоколом огляду місця події від 20. 11. 2016 року (л. с. 158т.1), в ході якого вилучено свідоцтво серії НОМЕР_5 про реєстрацію транспортного засобу автомобіль «Volkswagen Touareg» з реєстраційним номером НОМЕР_2 , номером кузова НОМЕР_6 та зареєстрований на ОСОБА_23 ;

- світлокопією довіреності з перекладом з болгарської від ОСОБА_24 громадянину України ОСОБА_25 від 06. 04. 2016 року, посвідченою нотаріусом районного суду м. Софія Болгарія з наступними правами: керувати у країні та за кордоном автомобілем ФОЛЬКСВАГЕН ТУАРЕГ реєстраційний номер НОМЕР_1 рама № НОМЕР_7 двигун № НОМЕР_8 з правами представляти його інтереси перед митницями, пограничною поліцією, в органах КАТ, МВС та податковими службами із питань управління, реєстрації, перереєстрації та володіння вищезазначеним автомобілем, у тому числі знімати з обліку (л. с. 173 т.1);

- висновком експерта № 469п від 27. 12. 2016 року, згідно якому бланк свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_5 на автомобіль марки «Volkswagen» модель «Touareg» д. з. НОМЕР_2 2004 р.в. на ім.»я ОСОБА_23 відповідає аналогічним дійсним зразкам бланків свідоцтв про реєстрацію транспортного засобу, які перебувають в офіційному обігу на території України (т. 1202-210);

- згідно висновку експерта № 77 від 22. 12. 2016 року первинний заводський номер кузова автомобілю «Volkswagen Touareg» д. з. НОМЕР_2 піддавався зміненню шляхом механічного видалення номерної деталі кузова, яка містила первинний заводський номер з послідуючою кустарною вваркою фрагмента металу з номером WVGZZZ7LZ4D044164. Обидва заводські носії інформації про ідентифікаційний номер (номер кузова) – номерна деталь та табличка (стікер) видалені (знищені) та замінені на підроблені кустарно виготовлені з нанесеним іншим номером кузова) (т. 1 л.с. 215-219);

- з довідки Державної фіскальної служби України – Запорізької митниці від 08. 12. 2016 року вбачається, що згідно наявних баз даних транспортний засіб з № кузова - НОМЕР_6 оформлений 07. 05. 2004 року Київською регіональною митницею у режимі ІМ 40 за вантажною митною декларацією № 10000/2004/415926 (товар№ 1), а 16. 04. 2016 року транспортний засіб «Volkswagen Touareg» реєстраційний № НОМЕР_1 з номером кузова НОМЕР_7 , зареєстрований у Болгарії, був ввезений на митну територію України в зоні діяльності Одеської митниці ДФС гр. ОСОБА_1 в митному режимі «тимчасове ввезення» до 1 року (т. 1 л. с. 212);

- з довідки територіального сервісного центру № 2344 Регіонального сервісного центру Запорізької обл. МВС України № 828 від 06. 12. 2016 року вбачається, що згідно бази даних «НАІС» від 01. 07. 2016 року було зареєстровано транспортний засіб марки «Volkswagen Touareg» д. н. НОМЕР_2 № кузова НОМЕР_6 з видачею свідоцтва про реєстрацію серії НОМЕР_9 від 01. 07. 2016 року, а державний номерний знак видавався на транспортний засіб OPEL ASTRA, свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_5 видавалося на транспортний засіб ЗАЗ VIDA т. 1 л. с. 221);

- згідно протоколу огляду від 14. 12. 2017 року автомобіля «Volkswagen Touareg» з номерними знаками НОМЕР_2 , який знаходиться на зберіганні у Бердянському ВП встановлена ідентичність заводського номеру встановленого на ньому газового обладнання № 15 НОМЕР_10 і наданого акту приймання – передачі транспортного засобу від 28. 09. 2016 року «Volkswagen Touareg» для встановлення газового балона із таким же заводським номером ( т. 3 л. с.17-21);

- з Акту технічної експертизи про відповідність конструкції та технічного стану переобладнаного транспортного засобу вимогам безпеки руху, виданого 28. 09. 2016 року ТОВ «АВТОГАЗ-1» вбачається, що на автомобілі «Volkswagen Touareg» кузов № НОМЕР_7 здійснене переобладнання шляхом установки газобалонного обладнання для роботи КТЗ на зрідженому нафтовому газі (пропан –бутан).

Аналізуючи досліджені судом докази, суд приходить до висновку про винуватість обвинувачених ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а саме – незаконному заволодінню транспортним засобом, яке вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Суд враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України»). Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення у справі «Вєренцов проти України»).

Винуватість обвинувачених у вчиненні вказаного вище злочину встановлена судом поза розумним сумнівом шляхом дослідження вищевказаних доказів, які є належними, допустимим, повністю узгоджуються між собою, та є такими, що повністю викривають злочинні дії обвинувачених.

Так, потерпілий ОСОБА_1 та свідок ОСОБА_8 суду пояснили, що автомобіль «Volkswagen Touareg» реєстрацій номер НОМЕР_1 належав потерпілому на законних підставах, був вилучений у нього у незаконний спосіб невідомими особами біля продовольчого магазину «Бриз» в с. Азовське Бердянського району Запорізької області.

Після того, як їх вивезли на мікроавтобусі за межі Бердянського району вони бачили, що за ними рухається належний потерпілому автомобіль «Volkswagen Touareg», у якого в подальшому були змінені реєстраційні номери на НОМЕР_2 , і саме цей автомобіль зі зміненими номерами був затриманий на посту ДПС 341 км автодороги Харків - Сімферополь у м. Василівка Запорізької області. Саме в цьому автомобілі, який був протиправно вилучений у ОСОБА_1 , знаходилися усі троє обвинувачених, які були затримані на посту ДПС м. Василівка.

Суд також зважає на те, що автомобіль, на якому були зупинені обвинувачені, належить на праві власності саме потерпілому ОСОБА_1 на підставі належним чином завіреної довіреності, переклад якої з болгарської мови суд дослідив в судовому засіданні.

Крім того, вказаний автомобіль у цей же день 20. 11. 2016 року був протиправно вилучений у потерпілого, що підтверджено показаннями його самого, а також свідка ОСОБА_8 , і вказані обставини ніким не спростовані.

Протиправність вилучення автомобіля підтверджено також повідомленням потерпілого ОСОБА_1 , яке було внесено до ЄРДР № 12016080130005348 цього ж дня.

Крім того, згідно протоколу огляду від 14. 12. 2017 року автомобіля «Volkswagen Touareg» з номерними знаками НОМЕР_2 , який знаходиться на зберіганні у Бердянському ВП встановлена ідентичність заводського номеру встановленого на ньому газового обладнання № 15 НОМЕР_10 і наданого акту приймання – передачі транспортного засобу від 28. 09. 2016 року «Volkswagen Touareg» для встановлення газового балона із таким же заводським номером.

Вказаний доказ суд вважає належним та допустимим, сумніву у достовірності викладених у ньому даних у суду немає, тому заява захисників про не прийняття до уваги акту приймання – передачі транспортного засобу (т. 2, л. с. 34,35), акту технічної експертизи від 28. 09. 2016 року, оригінал якого оглянуто судом, щодо переобладнання автомобілю «Volkswagen Touareg», належного ОСОБА_26 для роботи на зрідженому нафтовому газі, прийнята до уваги бути не може, а те, що до протоколу огляду від 14. 12. 2017 року ( т. 3 л. с. 17-20) додана не фото таблиця, а ілюстративна таблиця не робить цей доказ неналежним.

Крім того, суд зважає на той факт, що у свідоцтво про реєстрацію автомобіля, яке ОСОБА_4 пред`явив працівнику ДПС в м. Василівка, внесені неправдиві дані на автомобіль, що підтверджує довідка територіального сервісного центру № 2344 Регіонального сервісного центру Запорізької обл. МВС України № 828 від 06. 12. 2016 року, з якої вбачається, що згідно бази даних «НАІС» від 01. 07. 2016 року було зареєстровано транспортний засіб марки «Volkswagen Touareg» д. н. НОМЕР_2 № кузова НОМЕР_6 з видачею свідоцтва про реєстрацію серії НОМЕР_9 від 01. 07. 2016 року, а державний номер автомобіля, на який надав документи ОСОБА_4 , видавався на транспортний засіб OPEL ASTRA, свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_5 видавалося на транспортний засіб ЗАЗ VIDA.

Таким чином, судом встановлена ідентичність автомобіля, який був незаконно вилучений у ОСОБА_1 20. 11. 2016 року, і автомобіля, який у цей же день був затриманий на посту ДПС у м. Василівка, і суд за аналізом усіх добутих доказів вважає, що затриманий на посту ДПС м. Василівка транспортний засіб є саме тим автомобілем «Volkswagen Touareg» НОМЕР_1 , який ввіз ОСОБА_1 з Болгарії на підставі довіреності від ОСОБА_27 , а не будь –яким іншим.

Визначаючи, що спосіб заволодіння автомобілем ОСОБА_1 був саме незаконним, суд виходить з показань потерпілого ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_8 , які дали чіткі пояснення, що автомобіль був вилучений протиправно, без його згоди, ці покази ніким не спростовані, є належними доказами, повністю узгоджуються між собою і іншими доказами, добутими по справі. Інших доказів, які б спростовували вказані обставини, суду не представлено.

Суд також вважає доведеним наявність у обвинувачених умислу та попередньої змови між собою на заволодіння вищезазначеним автомобілем, виходячи з наступного.

Судом достовірно встановлені факти, які ніким в судовому засіданні не спростовані, а саме: усі троє мешкають поза межами с. Азовське та Запорізької області, а саме в м. Павлограді та м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, усі троє є членами громадської організації «Військово - патриотичне об`єднання «Хорт», що підтверджується довідками – характеристиками, ухвалами слідчого судді від 30. 11. 2016 року, усі троє опинилися в один час, в одному місці та в одному автомобілі, який був у незаконний спосіб вилучений у потерпілого, та усі троє були затримані в цьому автомобілі на посту ДПС в м. Василівка, і на який обвинуваченим ОСОБА_4 було надано свідоцтво про реєстрацію, у якому містилася недостовірна інформація щодо ТЗ, і це підтверджено показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , вказані докази визнаються судом належними та допустимими.

Усі ці обставини у своїй сукупності дають суду підстави поза розумним сумнівом встановити наявність у обвинувачених попередньої згоди між собою на незаконне вилучення автомобілю потерпілого.

Суд вважає, що немає підстав для застосування вимог п. 16 Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23. 12. 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», який вказує на те, що не підлягають кримінальній відповідальності за ст. 289 КК України особи, які не брали участі у вилученні транспортного засобу, але після заволодіння ним винною особою здійснили на ньому поїздку.

Суд не може вважати, що незаконно заволодів автомобілем тільки ОСОБА_4 , який знаходився за його кермом, а ОСОБА_2 та ОСОБА_3 лише здійснювали на ньому поїздку.

Відсутність згоди власника автомобіля на його вилучення, яке було встановлене в судовому засіданні, відсутність будь – яких пояснень самих обвинувачених щодо правомірності їх перебування у даному автомобілі з підробленими документами, дає суду підстави вважати, що вилучений він був саме в незаконний спосіб за попередньої змовою обвинувачених між собою.

При цьому для обвинувачених не має значення, яким чином та на підставі яких правових документів транспортний засіб належав потерпілому, для кваліфікації за ст. 289 КК України необхідно, щоб вилучення було незаконним, і саме цей факт знайшов підтвердження в судовому засіданні.

Відсутність у суду достовірних даних - коли саме обвинувачені фактично заволоділи автомобілем ОСОБА_1 не дає підстав для їх виправдання за ч. 2 ст. 289 КК України. Для кваліфікації за цією статтею достатньо встановити, що вони фактично встановили контроль над транспортним засобом, що передбачено диспозицією цієї статті, і цей факт судом встановлено достовірно.

Разом з тим органом досудового слідства дії усіх обвинувачених були кваліфіковані за ч. 3 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а також з погрозою застосуванням насильства, а дії ОСОБА_4 також за ч. 4 ст. 358 КК України - використання завідомо підробленого документа.

Проте суд не може погодитись з такою кваліфікацією у зв`язку з наступним.

Європейський Суд з прав людини у своєму рішенні «Барбера, Мессерей, Джабардо проти Іспанії» зазначив, що п. 2 ст. 6 Конвенції вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинні діяння, оскільки обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь –який сумнів трактується на користь підсудного.

Згідно положень ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Судом за клопотанням прокурора було надано тимчасовий доступ до документів, які містять інформацію про вхідні, вихідні дзвінки та смс- повідомлення, нульові з`єднання тощо, що здійснювалися з телефону, належному обвинуваченому ОСОБА_4 , і який був вилучений в ході огляду автомобілю на посту ДПС в м. Василівка Запорізької області.

Проте з розпечатки файлів диску «Київстар» та здійсненою слідчим згідно цієї розпечатки схеми пересування телефону, належного ОСОБА_4 , 20. 11. 2016 року з 00 год. 03 хв. до 15 год. 12 хв., ніяким чином не вбачається, що на місці скоєння злочину в автомобілі ОСОБА_1 знаходився саме ОСОБА_4 , це доказує тільки перебування мобільного телефону у Дніпропетровській та Запорізькій областях у певний зафіксований час до його вилучення, а його включення на місці вчинення злочину відсутнє.

Крім того, протокол огляду 23. 11. 2016 року, яким був оглянутий мобільний телефон ОСОБА_4 був складений у момент огляду 23. 11. 2016 року, тобто через три дні після затримання обвинуваченого у ніби –то опечатаному автомобілі «Volkswagen Touareg», хоча при огляді транспортного засобу безпосередньо за місці його затримання 20. 11. 2016 року ніяких вказівок на те, що він був опечатаний, немає.

Тому цей доказ колегія суду не може визнати належним у розумінні ст. 85 КК України, яка передбачає, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадження, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Інших доказів заволодіння автомобілем із застосуванням насильства саме обвинуваченими в с. Азовське Бердянського району суду надано не було.

В судовому засіданні прокурором не було доведено, що обвинувачені були присутніми при вилученні автомобіля у ОСОБА_1 в с. Азовське із застосуванням насильства, оскільки ані сам потерпілий, ані свідок, ані будь – хто їх не впізнав і не вказав, що саме ці особи знаходились в автомобілі, коли до потерпілого було застосоване насильство, тому суд вважає за необхідне виключити із обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку як заволодіння ТЗ, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а також з погрозою застосування такого насильства, що передбачено ч. 3 ст. 289 КК України у зв`язку з недоведеністю обвинувачення.

Суд визнає такими, що заслуговують на увагу доводи захисника ОСОБА_28 стосовно того факту, що не є належним доказом протокол огляду місця події від 20. 11. 2016 року, а саме - свідоцтва про реєстрацію ТЗ в приміщенні Василівського ВП о 18.55 год., оскільки ОСОБА_4 приміщення райвідділу самостійно за офіційними документами залишив о 17.20 год., будь-яких доказів, що свідоцтво про реєстрацію ТЗ, яке є підробленим, було вилучено у законом передбачений спосіб саме у ОСОБА_4 , матеріали кримінального провадження не містять.

Таким чином дії обвинувачених ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_4 необхідно правильно кваліфікувати за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

З огляду на вищевикладене, враховуючи відсутність належних доказів використання завідомо підробленого документу, ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 358 КК України підлягає виправданню.

Допитаний судом свідок ОСОБА_19 вказав на те, що він не приймав участь у якості понятого у здійсненні огляду автомобіля «Volkswagen Touareg» 20. 11. 2018 року, оскільки точно пам`ятає, що у цей день знаходився у іншому місці, а відтак протокол огляду не підписував, ті підписи, які містяться на протоколі, здійснені не ним.

Проте показання свідка ОСОБА_19 суперечать іншим доказам, а саме- показанням свідка ОСОБА_17 , який в групі слідчих здійснював огляд автомобілю «Volkswagen Touareg», затриманого 20. 11. 2016 року на посту ДПС в м. Василівка, висновкам судової почеркознавчої експертизи № 3273-18 від 25. 07. 2018 року (л. с. 163-179 т. 3) , згідно якої підписи від імені ОСОБА_19 у протоколі огляду місця події від 20. 11. 2019 року виконані самим ОСОБА_19 ; поясненням експерта І. І. Ус.

Але у зв`язку з недоведеністю вини обвинувачених за ч. 3 ст. 289 КК України та виправданням ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 358 КК України немає необхідності досліджувати та оцінювати протокол огляду технічного паспорту на ТЗ, від 20. 11. 2016 року, протокол огляду місця події від 20. 11. 2016 року, в ході якого було вилучено три комплекти камуфляжної форми, мікрооб`єкти, сліди рук, протоколу огляду від 28. 11. 2016 року мобільного телефону «Nomy», належному ОСОБА_4 , протоколу огляду від 08. 12. 2016 року спец –пакету, переданого з Василівського ВП з комплектами камуфляжної форми, постанови про приєднання до матеріалів провадження речових доказів, складеним слідчим Шнайдером Б. В., який не був у складі слідчої групи, на предмет їх належності та допустимості.

Представником потерпілого ОСОБА_29 . В. було надано на дослідження запис передачі з системи Інтернет Незалежного Павлоградського телебачення, у якій захисники обвинувачених давали інтерв`ю з приводу даного кримінального провадження, суд дослідив його, але вважає за необхідне визнати цей доказ недопустимим, оскільки він був отриманий не у спосіб, визначений КПК України, не містить інформації щодо фактів та обставин, які мають значення для цього кримінального провадження.

Суд не приймає до уваги доводи захисника Єрунової О. В. щодо недопустимості доказів, які були надані потерпілим під час судового розгляду - довіреності, посвідченої в Республіці Болгарії від імені гр. Болгарії ОСОБА_30 на право користування транспортним засобом «Volksvagen Touareg» реєстраційний номер НОМЕР_1 рама НОМЕР_11 на ім`я ОСОБА_1 , копію перекладу довіреності, копію свідоцтва № 0098, копію акту приймання- передачі транспортного засобу №2809-01 від 28.09.2016 року, копію акту технічної експертизи про відповідність конструкції та технічного стану переобладнання ТЗ від 28. 09. 2016 року, копію сертифікату відповідності № UA.9.009.01405-16 від 16.11.2016 року та додатку до сертифікату відповідності № UA.9.009.01405-16 від 16.11.2016 року.

По – перше, сама довіреність була надана прокурором суду для дослідження в судовому засіданні, а її переклад на українську мову не являється самостійним документом, який діє сам по собі, а тому сам переклад довіреності на українську мову не може вважатись неналежним доказом.

Крім того, вказані вище документи долучалися судом лише в якості підтвердження ідентичності автомобіля, який був вилучений у ОСОБА_1 і того, який був затриманий у в м. Василівка Запорізької області. Долучались докази після того, як стороною захисту були висловлені сумніви в належності ТЗ потерпілому, заперечень з боку сторони захисту про їх долучення до матеріалів кримінального провадження не поступало, клопотань про їх неналежність у зв`язку з порушенням ст. 290 КПК України захисниками не заявлялося.

Також суд не вважає, що прокурором не були порушені вимоги ст. 290 КПК України, оскільки факт відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження зазначений у Реєстрі матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню, який є невід`ємною частиною обвинувального акту, і у якому вказано, що 15. 01. 2017 року захисники та підозрювані були ознайомлені з матеріалами провадження, і діючий КПК України не містить вимог щодо необхідності складання окремого процесуального документа і надання його до суду, що тягне за собою застосування положень ч. 12 ст. 290 КПК України.

Стосовно позиції сторони захисту щодо не долучення до матеріалів провадження повідомлення про підозру, суд вважає вказану обставину несуттєвою, оскільки правовою підставою для здійснення кримінального провадження є дата звернення заявника до правоохоронного органу, його анкетні дані, дата та час внесення відомостей про заяву до ЄРДР, обставини правопорушення, у зв`язку з якими подана ця заява, - викладені у витягу з ЄРДР, який долучений прокурором у якості письмового доказу та який досліджений судом.

Стаття 291 КПК України передбачає виключний перелік документів, які додаються до обвинувального акту, і надання прокурором підозри діючим законодавством не передбачено.

Посилання сторони захисту на порушення органом досудового слідства Наказу МВС України від 06. 11. 2015 року № 1377 «Про затвердження Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події» не може бути прийнято судом до уваги на тій підставі, що п. 3 Наказу, який містить заборону передачі матеріалів до іншого органу без реєстрації в журналі ЄО та невнесення відомостей до ЄРДР не має відношення до цього кримінального провадження, адже на момент передачі матеріалів, відомості про скоєний злочин вже були внесені до ЄРДР Бердянським ВП, що вказує на відсутність порушення «Інструкції…»

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченим міри покарання, суд приймає до уваги, що відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже ці дані підлягають обов`язковому врахуванню. Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66,67 КК України.

Обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання судом не встановлено.

При призначенні покарання суд враховує характер і ступінь тяжкості злочину, те, що обвинувачені вчинили тяжкий злочин, конкретні обставини провадження.

Досліджуючи особи обвинувачених, суд виходив з того, що усі є не судимими, за місцем проживання характеризуються позитивно, мають стійкі соціальні зв`язки, працевлаштовані, ОСОБА_4 перебував під профілактичним наглядом лікаря - нарколога з червня 1999 року по травень 2001 року, з обліку знятий, інші обвинувачені у лікаря психіатра не обліку не перебувають.

За таких обставин суд вважає, що виправлення і перевиховання обвинувачених можливо без ізоляції від суспільства із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, оскільки покладені судом обов`язки будуть гарантувати запобігання вчинення обвинуваченими інших злочинів, а заходи контролю стимулюватимуть їх виправлення, без конфіскації майна.

Долю речових доказів суд вирішує у відповідності до вимог ч. 9 ст. 100 КПК України.

Враховуючи, що судом була встановлена ідентичність автомобіля «Volkswagen Touareg» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , який був ввезений в Україну ОСОБА_31 та автомобіля «Volkswagen Touareg» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , який був затриманий у м. Василівка Бердянського району, суд вважає за необхідне повернути його ОСОБА_1 , як такому, що володіє ним на підставі правового документу.

Процесуальні витрати на загальну суму 10495 грн. 65 коп., пов`язані із залученням експерта і які документально підтверджені, відповідно до вимог ч. 2 ст. 124, ст. 126 КПК України, суд стягує з обвинувачених на користь держави.

Запобіжний захід обвинуваченим не застосовувати.

Керуючись ст. ст. 373,374 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_4 визнати винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і призначити покарання:

ОСОБА_3 - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3-х років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Відповідно до ч. 2 ст. 76 КК України покласти на засудженого додаткові обов`язки, а саме - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_3 не обирати.

ОСОБА_32 Азімовичу - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3-х років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Відповідно до ч. 2 ст. 76 КК України покласти на засудженого додаткові обов`язки, а саме - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_2 не обирати.

ОСОБА_4 - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3-х років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Відповідно до ч. 2 ст. 76 КК України покласти на засудженого додаткові обов`язки, а саме - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_4 не обирати.

За ч. 4 ст. 358 КК України ОСОБА_4 виправдати.

-Речові докази: свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, серії номер НОМЕР_5 на автомобіль «Volkswagen Touareg» загальний легковий універсал – В WVGZZZ7LZ4D044164, реєстраційний номер НОМЕР_2 –знищити.

-автомобіль «Volkswagen Touareg» реєстраційний номер НОМЕР_1 (під час огляду на якому встановлений реєстраційний номер НОМЕР_1 ), який зберігається на території Бердянського ВПГУНП в Запорізькій області, повернути потерпілому ОСОБА_1 ,

-три комплекти камуфльованого одягу (брюки, курточки та шкіряні рукавиці),., мікрочастинки та відбитки папілярних візерунків, а також дактокарти ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , дві балаклави, які належать ОСОБА_4 та ОСОБА_33 .А які передані на зберігання до камери схову Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області по квитанції № 001372 від 12.12.2016 р.– знищити;

-мобільний телефон (термінал) ІМЕІ НОМЕР_12 НОМЕР_13 , з номером мобільного зв`язку (сім-картами) НОМЕР_14 та НОМЕР_15 , який належить ОСОБА_4 переданий на зберігання до камери схову Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області по квитанції № 001372 від 12.12.2016 – повернути ОСОБА_4 ,

-мобільний телефон (термінал ) ІМЕІ НОМЕР_16 , який належить ОСОБА_34 переданий на зберігання до камери схову Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області по квитанції № 001372 від 12.12.2016 – залишити в матеріалах кримінального провадження.

Стягнути з обвинувачених ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_4 солідарно витрати в сумі 10495 грн. 65 коп. за проведення експертиизи на користь держави.

На вирок протягом тридцяти днів з дня його проголошення може бути подана апеляційна скарга до Запорізького апеляційного суду через Бердянський міськрайонний суд.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подачі апеляційної скарги, якщо така скарга не буде подана учасниками провадження у вказаний строк.

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення апеляційним судом.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити прокурору, потерпілому та обвинуваченим.

Головуючий: Т.А. Троценко

Судді: С. М. Морока

О. В. Маринін