Рішення № 80983708, 03.04.2019, Сумський окружний адміністративний суд

С У М С Ь К И Й О К Р У Ж Н И Й А Д М І Н І С Т Р А Т И В Н И Й С У Д

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 квітня 2019 р. Справа № 480/314/19

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Шаповала М.М.,

за участю секретаря судового засідання - І.С. Іуткіної,,

позивача - М.М. Ушакова,

представника позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача - В.В. Коваки,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини № 9953 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив суд: визнати протиправним та скасувати наказ Сумського прикордонного загону від 03.01.2019 № 6-аг "Про підсумки проведення службового розслідування" в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби через службову невідповідність"; визнати протиправним та скасувати наказ начальника 5 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03.01.2019 № 3-ОС "По особовому складу" в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення; поновити старшого прапорщика ОСОБА_1 на посаді відповідального виконавця - водія 2 відділу прикордонної служби (тип С) прикордонної комендатури швидкого реагування у 5 прикордонному загоні Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України; стягнути з Сумського прикордонного загону (Військової частини 9953) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 03.01.2019 по день поновлення на посаді, виходячи з розрахунку 337,09 грн за кожен день вимушеного прогулу.

Свої вимоги мотивував тим, що наказ від 03.01.2019 № 3-ОС про звільнення його з військової служби та виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення через службову невідповідність винесений наступного дня після скоєння позивачем дорожньо-транспортної пригоди (далі - ДТП) в вільний від виконання службових обов'язків час. Наказ від 03.01.2019 № 3-ОС винесено в зв'язку з наказом від 03.01.2019 № 6-аг "Про підсумки проведення службового розслідування", яким позивачу оголошено дисциплінарне стягнення "звільнення з військової служби через службову невідповідність". Вважає, що накази були винесені незаконно та з порушенням порядку службового розслідування. ДТП не може мати жодного відношення до призначення службового розслідування. У позивача не були відібрані пояснення, йому не надали право для надання або витребування документів, які б могли спростувати висновки проведення службового розслідування. Зі спірним наказом позивач був ознайомлений вже за результатами службового розслідування. Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" не містить визначення поняття "службова невідповідність". Дисциплінарний статут Збройних сил України (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ) також не містить тлумачення чи роз'яснення наведеної підстави для звільнення військовослужбовців. Вважає, що відповідач під час складення наказу не врахував його попередньої поведінки на військовій службі, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, позитивне оцінювання, наявність доведення вини, що є обов'язковою вимогою відповідно до п. 30 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 № 111 та п. 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, також відсутнє атестування щодо службової невідповідності.

04.02.2019 ухвалою суду відкрито провадження та ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

У судовому засіданні позивач та його представник підтримав позовні вимоги та просили їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, підтримав доводи, викладені в письмовому відзиві на позов (а.с. 93-100), та зазначив, що Дисциплінарним статутом ЗСУ, Положенням про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом МСВ від 30.11.2018 № 971, Інструкцією № 111 надано право командирам військових частин, перед прийняттям рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення, призначати проведення відповідного службового розслідування. За результатами проведеного службового розслідування наказом від 03.01.2019 № 6-аг "Про підсумки проведення службового розслідування" за порушення військової дисципліни позивачу було оголошено дисциплінарне стягнення - "звільнення з військової служби через службову невідповідність". Дисциплінарним статутом ЗСУ чітко визначені стягнення, які накладаються на військовослужбовців, що вчинили правопорушення, у тому числі звільнення з військової служби, а також порядок їх накладення. Наказ від 03.01.2019 № 3-ОС "По особовому складу" в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення позивача з військової служби та виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення є законним та виданий в межах та у спосіб, передбачений законодавством.

Вислухавши позивача та представників сторін, оцінивши наявні докази в їх сукупності, суд визнає, що позов не підлягає задоволенню з таких підстав.

У судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу в Державній прикордонній службі України відповідно до укладеного контракту (а.с. 29-30), обіймав посаду відповідального виконавця - водія 2 відділу прикордонної служби (тип С) прикордонної комендатури швидкого реагування у 5 прикордонному загоні Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

02.01.2019 від заступника начальника загону - коменданта прикордонної комендатури швидкого реагування полковника ОСОБА_4 надійшла доповідь тимчасово виконуючому ообов'язки начальника Сумського прикордонного загону підполковнику ОСОБА_5 про факт скоєння ДТП військовослужбовцем прикордонної комендатури швидкого реагування старшим прапорщиком ОСОБА_1 (копія на а.с. 109-110)

Відповідно до наказу Сумського прикордонного загону від 02.01.2019 № 4-аг "Про призначення службового розслідування" групою офіцерів прикордонного загону проведено службове розслідування щодо з'ясування причин та обставин, що призвели до дорожньо-транспортної пригоди, яка сталась 02.01.2019 в м. Суми за участю позивача.

За висновком службового розслідування (а.с. 102-108) встановлено, що близько 17:55 год. 02 січня 2019 року старший прапорщик ОСОБА_1 в позаслужбовий час, у стані алкогольного сп'яніння, керуючи автомобілем "Деу Сенс" (державний реєстраційний номер "ВМ2878ВМ") і рухаючись по проспекту Курському в м. Суми, не впорався з керуванням, вилетів на зустрічну смугу руху та здійснив зіткнення з декількома транспортними засобами. По факту цієї ДТП на військовослужбовця співробітники поліції склали протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 124 і ч. 1 ст. 130 КУпАП (а.с. 111-112). Крім того, постановою Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.01.2019 у справі № 592/434/19 (а.с. 155-156) ОСОБА_1 визнано винним у вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу та позбавлення права керування транспортними засобами строком на один рік.

Висновок службового розслідування - пропозиція притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у виді стягнення "звільнення з військової служби через службові невідповідність".

На підставі проведеного цього службового розслідування наказом Сумського прикордонного загону від 03.01.2019 № 6-аг "Про підсумки проведення службового розслідування" (а.с. 81-83) позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог ст.ст. 11, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, абзаців 4, 6, ст. 20 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 № 330/151/809/434/146, п. 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, що виразилось у свідомому невиконанні наказів (розпоряджень) вищого керівництва щодо недопущення зловживання спиртними напоями в побуті, недопущення керування як службовими, так і особистими транспортними засобами в стані алкогольного сп'яніння, та призвело до вчинення дорожньо-транспортної пригоди в стані алкогольного сп'яніння з вини військовослужбовця, звільнено з військової служби через службову невідповідність відповідно до підпункту "д" пункту два частини 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" відповідального виконавця - водія 2 відділу прикордонної служби (тип С) прикордонної комендатури швидкого реагування старшого прапорщика ОСОБА_1 З цим наказом позивач ознайомлений 03.01.2019, що підтверджується його підписом на самому наказі (зворотна сторона а.с. 83).

Наказом начальника 5 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03.01.2019 № 3-ОС "По особовому складу" (а.с. 84) припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення за пп. "д" (через службову невідповідність) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у запас ОСОБА_1 Витяг вказаного наказу позивач отримав 03.01.2019, що підтверджується його підписом на самому наказі (зворотна сторона а.с. 84).

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначає Дисциплінарний статут ЗСУ, затверджений Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту ЗСУ поширюється, зокрема на Державну прикордонну службу України,

Статтею 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Підпунктом 1 п. 6 розділу ІІІ Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30.11.2018 № 971, визначено. що начальник органу охорони державного кордону в межах повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру та розпорядження.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку, визначає Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 № 111 (далі - Інструкція № 111).

Відповідно до пунктів 5, 6 Інструкції № 111 рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У кожному випадку вчинення адміністративного корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається начальником (командиром) органу Державної прикордонної служби України самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції. Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення. Підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з'ясування обставин, за яких вони сталися.

Відповідно до ст. 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Тобто, законодавством надано право командирам військових частин призначати проведення відповідного службового розслідування перед прийняттям рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення,

Згідно з ч. 4 ст. 2 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII "Про військовий обов'язок і військову службу" порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до приписів ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.

Статтю 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що в разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст. 65 Дисциплінарного статуту ЗСУ командир полку (корабля 1 рангу), бригади має право: а) робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану; б) попереджувати про неповну службову відповідність; в) понижувати в посаді; г) звільняти з військової служби через службову невідповідність.

Дисциплінарним статутом ЗСУ визначені стягнення, які накладаються на військовослужбовців, що вчинили правопорушення.

Згідно зі ст. 83 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Статтею 62 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено. що на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

На позивача накладено саме стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю", оскільки за результатами службового розслідування встановлено, що позивач порушив військову дисципліну та громадський порядок, з урахуванням тяжкості проступку, обставин, за яких його скоєно, заподіяної шкоди, попередньої поведінки позивача та неналежне ставлення до виконання службових обов'язків, а також зважаючи на те, що порушення вчинене в умовах дії особливого періоду. При обранні виду стягнення враховувалась службова характеристика, надана на позивача безпосереднім начальником. Згідно зі службовою характеристикою (а.с. 132). ОСОБА_1 за час проходження військової служби зарекомендував себе з негативної сторони, свої службові обов'язки виконував неякісно, потребує контролю в позаслужбовий час.

Крім того, необхідно зазначити, що на виконання наказів вищестоящих органів управління та начальника Сумського прикордонного загону протягом 2018 року - початок 2019 року з позивачем під підпис постійно проводились заходи виховного та попереджувального характеру шляхом бесід та інструктажів, в ході яких, зокрема, наголошувалось на недопущені ДТП, правил використання транспортних засобів, порушень мір безпеки, як на службі, так і в позаслужбовий час, гідної поведінки в позаслужбовий час, про що здійснені відповідні записи в Журналі обліку роботи з персоналом (а.с.127-129), а також підтверджується копіями відомостей інструктажу (а.с. 121-126), листка індивідуальних співбесід (а.с.130), листка-попередження від 28.08.2018 (а.с. 131).

Аналізуючи вищевикладене, суд вважає, що висновок щодо обраного відповідаче5м виду та порядку накладення дисциплінарного стягнення на позивача є правильним, обґрунтованим та таким, що відповідає повністю діючому законодавству.

Підпунктом 1 п. 280 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009, визначено, що Звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення.

Вказана норма також кореспондується з пп. "д" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Посилання позивача на те, що для забезпечення об'єктивної оцінки професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, їх відповідності посаді повинно проводитись атестування військовослужбовців, суд вважає безпідставними.

Відповідно до ст. 313 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009, атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться.

Відповідно до п. 5.3 Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 28.09.2012 № 771, у разі призначення військовослужбовців на інші посади, їх звільнення з військової служби в міжатестаційний період атестування не проводиться, а необхідні для прийняття рішення відомості зазначаються у поданнях до призначення, присвоєння військових звань або звільнення з військової служби.

Таким чином, з аналізу вказаних норм суд робить висновок про те, що під час дії особливого періоду діє так званий "міжатестаційний період", відповідно до якого атестування військовослужбовців не проводиться.

Дія особливого періоду в Україні підтверджується правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі № 131/1449/16-ц (касаційне провадження № 61-4157св18), від 14.02.2018 у справі № 727/2187/16-ц (касаційне провадження № 61-3951св18), від 20.02.2018 у справі № 640/4439/16-ц (касаційне провадження № 61-4304св18), від 21.02.2018 у справі № 211/1546/16-ц (касаційне провадження № 61-4255св18),

На підставі вищевикладеного, суд визнає, що накази від 03.01.2019 № 6-аг "Про підсумки проведення службового розслідування" та від 03.01.2019 № 3-ОС "По особовому складу" є правомірними, скасуванню не підлягають, а тому позовні вимоги не можуть бути задоволеними.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241- 246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини 9953 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 08.04.2019.

Суддя М.М. Шаповал