Рішення № 80952076, 26.03.2019, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

___________

_______________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, тел. (0412) 48-16-20,

E-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, веб-сайт: http://zt.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" березня 2019 р. м. Житомир Справа № 906/216/18

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Маріщенко Л.О.

секретар судового засідання: Малярчук Р.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Могильницький В.Ю, , ордер серія ЖТ № 054532 від 05.03.2019;

від відповідача: Приведьон В.М, довіреність № 08/632 від 14.01.19, ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Фізичної особи - підприємця Якімця Віктора Івановича

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

про скасування оперативно-господарської санкції

В судовому засіданні 14.03.2019 оголошувалась перерва до 26.03.2019 о 10:30 з викликом представників сторін.

Позивачем подано позов до відповідача про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування Фізичній особі - підприємцю Якімцю Віктору Івановичу, за рішенням комісії Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" по розгляду акту про порушення п.п. 9.26,п. 10,2 ПКЕЕ шляхом інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку електричної енергії, а саме: споживачем застосовано електричний прилад для зупинки лічильника електричної енергії, оформлене протоколом № 019792-70С від 14.03.2018, вартості не облікованої електроенергії на суму 535785,64 грн

Позовна заява мотивована тим, що акт про порушення складено з чисельними порушеннями Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (із змінами), зокрема,

- зміст порушення не відповідає пунктам ПКЕЕ, які зазначені в акті, що є порушенням п. 6.40 та п. 6.41 ПКЕЕ,

- в графічному зображенні схеми електропостачання споживача не зазначено переріз та матеріал всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення, фазування приладу обліку, що є порушенням п.4.6 Методики

- у примірнику акту, який вручено споживачу, не додано фотофіксації порушення, що є порушенням п. 4.2,4.7 Методики. При цьому відповідач мав довести факт втручання споживача в роботу електролічильника з метою зниження або зупинки його показів із застосуванням Методика лише після отримання результатів експертизи електролічильник з метою підтвердження або спростування фактів впливу на нього електроприладом, зазначеному в акті, що призвело до повної або часткової зупинки його роботи , а не до їх отримання у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та / або засобів обліку. Таким чином, на думку позивача, оскільки працівникам ПрАТ ЕК "Житомиробленерго" не вказано в акті конкретний спосіб втручання споживача в роботу електролічильника, не забезпечено проведення експертизи електролічильника, а отже, не доведено факту крадіжки споживачем електроенергії. Матеріально - правовою підставою позову визначено Правила користування електричною енергією, договір про постачання електричної енергії, укладений між споживачем та енергопостачальником.

Ухвалою суду від 10.04.2018 було відкрито провадження у справі та ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

19.04.2018 від відповідача до суду надійшов відзив від 18.04.2018, в якому зазначено, що 23.02.2018 в ході проведеної представниками енергопостачальної компанії перевірки ковбасного цеху за адресою с. Станишівка, вул. Корольова (Котовського), буд. 4-ж в присутності позивача був складений акт № 019792 про виявлене порушення ПКЕЕ, а саме п.п. 9, 26 п. 10.2 ПКЕЕ шляхом інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку електричної енергії, а саме споживачем застосований електронний прилад для зупинення лічильника електричної енергії. Акт про порушення ПКЕЕ № 019792 від 23.02.2018 складено у відповідності до вимог щодо складання акта. Посилання позивача на недоліки в акті про порушення ПКЕЕ є безпідставними у зв'язку з тим, що згідно постанов Вищого господарського суду України від 03.08.2016 по справі № 8/225/05-НР та від 16.02.2015 по справі № 918/851/13 дефекти акта не можуть спростувати факту порушення, якщо воно знайшло своє підтвердження в сукупності інших доказів, наприклад, в акті експертизи, протоколі засідання комісії тощо.

Також з відзиву вбачається, що 14.03.2018 комісія Зарічанського РЕМ з розгляду актів про порушення ПКЕЕ на своєму засіданні за участю позивача розглянула складений акт № 019792 від 23.02.2018, визнала його правомірним та прийняла рішення провести нарахування по акту кількості та вартості спожитої не облікованої електричної енергії у відповідності до п. 2.5 Методики за період з 23.08.2017 по 22.02.2018.

05.05.2018 від позивача до суду надійшла відповідь на відзив, в якій вказано, що у примірнику акта, який вручено споживачу, не додано фотофіксації порушення, що є порушенням вимог Методики п. 4.2, п. 4.7 також додатком до відзиву є диск з фото та відео фіксацією порушення, однак при перегляді даного диску встановлено, що він не містить будь-якої інформації, тобто повністю пустий. Також позивач зазначає, що аргументи відповідача, що виявлене порушення не є пошкодженням приладу обліку, а втручання в роботу приладу обліку за допомогою зовнішнього пристрою, тому експертизу проводити не потрібно, не є таким що відповідає вимогам закону, оскільки у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або засобів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

Ухвалою суду від 10.05.2018 було замінено Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія" Житомиробленерго" на Акціонерне товариство "Житомиробленерго".

15.05.2018 відповідачем надано суду заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач вказує на те, що п. 4.2, 4.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричної енергії, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 зазначено, що акт про порушення оформлюється згідно з формою, наведеною в додатку 3. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. Дані вимоги пунктів повністю виконані відповідачем, що підтверджується актом про порушення ПКЕЕ № 019792 від 23.02.2018. Також, відповідач зазначає, що частиною 2 п. 2.1 Методики чітко визначено у яких випадках проводиться експертиза, а саме: у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується. Виявлене в даному випадку порушення не є пошкодженням приладу обліку, а втручанням в роботу приладу обліку за допомогою зовнішнього пристрою. Тому експертиза в даному випадку не проводиться. Фото та відео фіксація порушення є додатками до акту про порушення ПКЕЕ № 019792 від 23.02.2018 та являється беззаперечним доказом, що підтверджує порушення позивачем ПКЕЕ.

Також, до суду 18.05.2018 позивачем були надані письмові нотаріально посвідчені заяви свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_4, з яких вбачається, що електричний прилад для зупинки лічильника електричної енергії під час перевірки працівники ПрАТ "ЕК"Житомиробленерго" дістали з власного пакету та розпочали фото фіксацію спілкуючись з Якімцем Віктором Івановичем.

Ухвалою суду від 05.07.2018 строк проведення підготовчого провадження продовжено.

17.07.2018 ухвалою суду призначено по справі № 906/216/18 електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Житомирському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. На вирішення експерта були поставлені наступні питання:

- чи було стороннє втручання в роботу електролічильника, що призвело до повної або часткової зупинки його роботи в період з 01 вересня 2017 по 22 лютого 2018?

- чи здійснює наданий на дослідження пристрій, при встановленні робочої частини на лицеву, або іншу сторону приладу обліку - лічильника електричної енергії НІК 2301 АПЗ №0299808, будь який вплив на прилад обліку, на час роботи пристрою у увімкнутому стані, та чи призводить такий вплив до використання процесу обліку спожитої електроенергії ( в сторону зменшення) або повного припинення обліку спожитої електроенергії ?

На час проведення судової експертизи провадження у справі № 906/216/18 було зупинено.

У зв'язку із надходженням до суду 29.10.2018 від Житомирського відділення КНДІСЕ висновку експерта № 18694/18-46/1135/18-25 від 17.10.2018, ухвалою суду від 08.11.2018 провадження у справі № 906/216/18 поновлено.

Ухвалою суду від 07.02.2019 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

14.03.2019 представник відповідача надав суду заяву про покладання на позивача витрат на професійну правничу допомогу у сумі 20 000,00 грн та витрат за судову експертизу у сумі 10 296,00 грн.

20.03.2019 від відповідача надійшли письмові пояснення в яких останній зазначив, що відповідно до додаткової угоди № 14 від 10.04.2018 розмір гонорару адвоката становить 15 000,00 грн. Таким чином, відповідач просить покласти на позивача витрати на професійну правничу допомогу у сумі 15 000,00 грн.

Представник позивача в судовому засіданні позов підтримав з підстав викладених в позовній заяві.

Представник відповідача заперечує проти задоволення позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

31 cічня 2012 року між Зарічанським районом електричних мереж, який є виробничим структурним підрозділом Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (відповідач/постачальник) та ФОП Якімець В.І.(позивач/споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №188 (а.с.37).

Розрахунки за спожиту електричну енергію до 23.02.2018 здійснювалися за показами електролічильників типу НІК 2301 АПЗ № 0299808, дата повірки 2009 рік.

23.02.18 в ході проведеної представниками енергопостачальної компанії ПрАТ "ЕК "Житомиробленерго" перевірки ковбасного цеху за адресою: с.Станишівка, вул. Корольова, буд. 4-ж, було оформлено Акт про порушення ПКЕЕ № 019792 про виявлене порушення п.п.9.26, п.10.2 ПКЕЕ шляхом інших дій споживача які призвели до зміни показів приладу обліку електричної енергії, а саме споживачем застосовано електричний прилад для зупинки лічильника електричної енергії (а.с.9).

Зазначений електролічильник був вилучений, запакований у сейф-пакет №1064360 про що зазначено у пункті 9 Акта.

14.03.18 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ Зарічанського РЕМ АТ "Житомиробленерго", про що складено протокол №019792-70С. В протоколі зазначено, що комісією розглянуто Акт про порушення №019792, засідання комісії відбулося в присутності споживача ФОП Якімець В.І.

Комісією прийнято рішення: Акт про порушення №019792 визнати таким, що складено з дотриманням вимог ПКЕЕ; споживача визнати причетним до порушення; провести нарахування у відповідності до п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, з дати технічної перевірки - 23.08.17 по день усунення порушення - 22.02.18. За згодою сторін застосувати коефіцієнт 0,5; визначити обсяг та вартість недорахованої електроенергії - 535785,64 грн згідно розрахунку, що додається (а.с.10).

З розрахунку вбачається, що нарахування проведено із застосуванням потужності по договору 200 кВт, добового споживання 16 годин, коефіцієнту 0,50.

Позивач не погоджується з рішенням комісії та просить скасувати оперативно-господарську санкцію з посиланням на те, що зміст виявленого порушення не відповідає пунктам ПКЕЕ які зазначенні в Акті, що є порушенням п. 6.40 та п. 6.41 ПКЕЕ; в графічному зображенні схеми електропостачання споживача не зазначено переріз та матеріал всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення, фазування приладу обліку, що є порушенням п. 4.6 Методики; у примірнику Акту, який вручено споживачу, не додано фотофіксації порушення, що є порушення вимог Методики п. 4.2, п. 4.7. Крім того, відповідно до вимог пункту 2.1 Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо). Оскільки працівниками ПрАТ "ЕК "Житомиробленерго" не вказано в Акті конкретний спосіб втручання споживача в роботу електролічильника (фіксація впливу магнітного поля, використання фазозсувного трансформатора тощо), не забезпечено проведення експертизи електролічильника, а отже, не доведено факт крадіжки споживачем електричної енергії та зафіксокано в Акті недостовірну інформацію, підстав для проведення розрахунку збитків немає.

Позов не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Розділом 2 договору про постачання електричної енергії №188 від 31.01.12, сторони визначили, що під час виконання його умов, а також під час вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.

Частиною 1 ст. 275 Господарського кодексу України передбачено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відповідно до частини 1 статті 237 Господарського кодексу України, встановлено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.

При розгляді справ про скасування оперативно-господарських санкцій суди повинні перевірити правомірність їх застосування шляхом встановлення вчинення споживачем порушень ПКЕЕ, які зафіксовані належним чином та підтверджуються належними й допустимими доказами, а також правильність застосування постачальником Методики про визначення вартості необлікованої електричної енергії.

Правове регулювання правовідносин, пов'язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії регулюються Законом України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017р. №2019-VIII.

Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду (контролю); пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; відмова у доступі уповноважених працівників постачальників послуг комерційного обліку до приміщень, де розташовані лічильники електричної енергії, якщо обов'язок надання такого доступу встановлений законодавством.

Згідно пункту 1.1. Правил користування електричною енергією, що були затверджені Постановою НКРЕ від 31.07.1996 року № 28 та діяли на момент спірних правовідносин (далі - ПКЕЕ), вказані Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між постачальниками електричної енергії та споживачами. Дія ПКЕЕ поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

У відповідності до пункту 3.1. ПКЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені розрахунковими засобами обліку електричної енергії для контролю та проведення розрахунків за спожиту електричну енергію.

Згідно пункту 3.33 ПКЕЕ технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, та оформлюється актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Акт № 019792 від 23.02.18 складено за результатами виявленого порушення ПКЕЕ, в якому зазначено порушення споживачем п.п.9, 26 п. 10.2 ПКЕЕ шляхом інших дій споживача, які призвели до показів приладу обліку електричної енергії , а саме споживачем застосований електронний прилад для зупинення лічильника електричної енергії. Під час проведення перевірки був присутній споживач ФОП Якімець В.І.

У відповідності до п.6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі - Методика).

Згідно п 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії або суми завданих споживачем збитків. За необхідноті в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт № 019792 від 23.02.18 містить зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії, а саме, зазначено, що: споживачем застосований електронний прилад для зупинення лічильника електричної енергії; відбулося порушення п.п.9.26 п. 10.2 ПКЕЕ шляхом інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку електричної енергії.

Згідно з п. 4.1 Методики споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

Під час проведення перевірки представниками ПрАТ "ЕК"Житомиробленерго" здійснювалась фото- та відеозйомка, що є додатком до Акту.

До суду надано фото, з якого вбачається, що під час перевірки представниками ПрАТ "ЕК"Житомиробленерго" виявлено застосування позивачем сторонніх приладів, які контактують із приладом обліку НІК 2301 АПЗ зав.№0299808, що перевіряється, а саме до лицьової сторони кожуха лічильника щільно прилягає прилад, під час чого не спрацьовує індикатор обліку електроенергії.

За результатами проведення судової електротехнічної експертизи , складено висновок експерта №18694/18-46/1135/18-25 від 17.10.18, в якому зазначено, що щодо лічильника електричної енергії НІК 2301 не можливо встановити чи був на нього вплив електричних чи інших полів та стороннє втручання в його роботу, однак на час роботи пристрою електромагнітного випромінювання, коли він перебуває у ввімкненому стані при встановленні його антени на лицьову сторону кожуха лічильника відбувається повне припинення процесу обліку спожитої електроенергії, що надає змогу при використанні зазначеного пристрою здійснювати позаобліковеспоживачння електроенергії. При встановленні антени на бокові сторони кожуха лічильника впливу на процес обліку в сторону зменшення спожитої електроенергії не відбувається. При відключенні пристрою електромагнітного випромінювання від електромережі обрахунок спожитої електроенергії вказаним електролічильником відновлюється в повному обсязі.

З наведеного вбачається, що підключений прилад до лічильника електричної енергії НІК 2301 зупиняє облік електричної енергії, що було виявлено під час перевірки та зафіксовано в Акті про порушення ПКЕЕ №019792 від 23.02.18.

У даному випадку, дефекти акту, на які посилається позивач, не спростовують факту порушення споживачем ПКЕЕ.

Порядок складення акту про порушення також закріплено у положеннях "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 4 травня 2006 року № 562 (далі Методика).

Згідно пункту 4 Методики, факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або засобів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Акт про порушення №019792 від 23.02.18 не містить незгоди споживача з викладеними у ньому даними.

Крім того, оскільки виявлене порушення не є пошкодженням приладу обліку, а є втручанням в роботу приладу обліку за допомогою зовнішнього пристрою, проведення експертизи в даному випадку не вимагається.

У відповідності до п.6.42 ПКЕЕ комісія під час засідання має визначити обсяг недоврахованої електричної енергії та суму завданих споживачем збитків. Рішення комісії має бути оформлене протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії.

14.03.2018 року комісія Зарічанського РЕМ з розгляду актів про порушення ПКЕЕ на засіданні за участю Позивача розглянула складений акт № 019792 від 23.02.2018 р., визнала його правомірним та прийняла рішення провести нарахування по акту кількості та вартості спожитої не облікованої електричної енергії у відповідності до п. 2.5 Методики за період з 23.08.2017 р. по 22.02.2018 р. (загальна кількості робочих днів у 6 календарних місяців, що передували дню виявлення порушення).

Копію протоколу засідання комісії, розрахунок кількості та вартості спожитої не облікованої електричної енергії та рахунок на оплату було вручено Позивачу особисто, про що не заперечує позивач.

Відповідно до положень підпункту 1-3 п. 2.1 Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, такого порушення як пошкодження, порушення цілісності пломб або відсутності на приладах обліку пломб.

Згідно пункту 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W , кВт · год) визначається за формулою W = P · t · K ,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ ( z0417-96 ) струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ ( z0417-96 ) струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ ( z0417-96 ), та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Таким чином, величина необлікованої електроенергії залежить, в тому числі, від того, який підпункт (а, б чи в) пункту 2.5 буде застосований при нарахуванні.

В Протоколі не вказано підпункт пункту 2.5 Методики, тобто не вказано спосіб визначення потужності, що є суттєвим для визначення вартості недорахованої електричної енергії.

Не вказаний підпункт і в розрахунку до акту. Однак зі змісту розрахунку вбачається застосування підпункту "в".

Разом з тим, пунктом 2.5 Методики визначено, що за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5.

Оглянувши розрахунок оперативно-господарської санкції, суд дійшов висновку, що її нарахування є підставним, розрахунок виконано вірно, з врахуванням даних Акту про порушення та Методики.

Відповідно до ст. ст. 13,73,74,77 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З'ясувавши викладені обставини, дослідивши в судовому засіданні подані докази, оцінивши аргументи учасників справи, суд дійшов висновку, що права позивача, за захистом яких він звернувся до господарського суду не були порушені відповідачем, тому заявлені позивачем вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідачем подано заяву №08/3141 від 07.03.19 (а.с.1 т.2), в якій просить стягнути з позивача 20000,00грн. понесених витрат на правничу допомогу та 10296,00грн. витрат понесених на судову експертизу.

20.03.2019 відповідач надав суду письмові пояснення в яких уточнив розмір витрати на професійну правничу допомогу у сумі 15 000,00 грн, які просить покласти на позивача.

Дослідивши заяву та пояснення відповідача про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу та витрат понесених на судову експертизу суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Статтею 123 ГПК України встановлено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу, проведенням експертизи.

Згідно з ч. 2 - ч. 7 ст. 127 ГПК України експерт, спеціаліст чи перекладач отримують винагороду за виконану роботу, пов'язану із справою, якщо це не входить до їхніх службових обов'язків. У випадках, коли сума витрат на оплату послуг експерта, спеціаліста, перекладача або витрат особи, яка надала доказ на вимогу суду, повністю не була сплачена учасниками справи попередньо або в порядку забезпечення судових витрат, суд стягує ці суми на користь спеціаліста, перекладача, експерта чи експертної установи зі сторони, визначеної судом відповідно до правил про розподіл судових витрат, встановлених цим Кодексом. Розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів. Розмір витрат на оплату робіт залученого стороною експерта, спеціаліста, перекладача має бути співмірним із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. У разі недотримання вимог щодо співмірності витрат суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на оплату послуг експерта, спеціаліста, перекладача, які підлягають розподілу між сторонами. Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат, які підлягають розподілу між сторонами.

Статтею 126 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Частиною 5 ст. 126 ГПК України встановлено, що у разі недотримання вимог ч. 4 ст. 126 ГПК України суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 6 ст. 126 ГПК України).

Суд звертає увагу на те, що відповідного клопотання від позивача до суду не надавалось.

Згідно правової позиції Верховного суду у складі колегії Касаційного господарського суду, викладеної в постанові від 28.11.2018 у справі №906/887/17 щодо вимоги АТ "Житомиробленерго" про стягнення з ВАТ "АТП селище Мирне" витрат, пов'язаних з розглядом справи у суді касаційної інстанції, а саме витрат на професійну правничу допомогу за договором про надання правничої допомоги від 16.01.2018 № 3 з урахуванням додаткової угоди від 12.11.2018 № 33 до цього договору, копії яких відповідачем долучено до відзиву на касаційну скаргу, зазначено наступне. :

"Відповідно до частин 1, 3 статті 123 ГПК судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу. За змістом статті 126 ГПК витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Частиною 8 статті 129 ГПК передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.АТ "Житомиробленерго" до судового засідання на підтвердження судових витрат на професійну правничу допомогу надано копії: договору про надання правничої допомоги від 16.01.2018 № 3, додаткової угоди від 12.11.2018 № 33, оригінал детального опису та розрахунку наданих послуг (робіт) згідно з договором на загальну суму 5 000,00 грн, підписаний та скріплений печатками сторін зазначеного договору.Таким чином судова колегія приходить до висновку про покладення на позивача - ВАТ "АТП селище Мирне" судових витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 5 000,00 грн.Судовий збір за подання касаційної скарги у порядку статті 129 ГПК покладається на скаржника."

На доказ понесених витрат відповідачем подано платіжне доручення №10134907 від 14.09.18 на суму 10296,00грн. про оплату експертизи; договір про надання правничої допомоги №3 від 16.01.18, який укладено з адвокатом Приведьон В.М. (а.с.51 т.1); свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю (а.с.119 т.1), довіреність №08/7078 від 23.04.18, №08/632 від 14.01.19 (а.с.120,232 т.1).

Відповідно до ст. 129 ГПК України, інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позову - на позивача. Розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Таким чином, суд приходить до висновку про покладання на позивача судових витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 15 000,00 грн та витрат понесених на судову експертизу у розмірі 10296,00 грн.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову відмовити.

2.Стягнути Фізичної особи-підприємця Якімця Віктора Івановича (АДРЕСА_1; Інд. НОМЕР_1) на користь акціонерного товариства «Житомиробленерго» (10008,м. Житомир, вул. Пушкінська, 32/8, код ЄДРПОУ 22048622) : - 15 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу та 10 296,00 грн витрат на оплату вартості проведення судової експертизи.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 05.04.19

Суддя Маріщенко Л.О.

Віддрукувати:

1- в справу

2-3 - сторонам (рек. з повід.)