Ухвала суду № 8033369, 23.02.2010, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 2а-4254/09 Головуючий у 1-й інстанції: Бачун О.В.

Суддя-доповідач: Мамчур Я.С

У Х В А Л А

Іменем України

"23" лютого 2010 р. м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

          головуючого судді: Мамчура Я.С.,

суддів: Горбань Т.І., Костюк Л.О.

при секретарі: Іващенко О.Р.,

розглянувши апеляційну скаргу відповідача –Національної комісії з питань регулювання зв’язку України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 червня 2009 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша інвестиційна спілка»до Національної комісії з питань регулювання зв’язку України про визнання нечинним рішення № 1473 від 23.04.2009 року, -

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом про визнання нечинним рішення Національної комісії з питань регулювання зв’язку України від 23.04.2009р. № 1437 та зобов’язання заборонити на майбутнє анульовувати чи іншим чином припиняти дію ліцензії від 05.12.2008р. № 5178 до повного освоєння.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 червня 2009 року позов задоволено частково, а саме:

-          визнано незаконним та скасовано рішення Національної комісії з питань регулювання зв’язку України від 23.04.09р. № 1473 про анулювання ліцензії від 05.12.08р. № 5718 на користування радіочастотним ресурсом України для радіозв’язку у системі передавання даних з використанням шумоподібних сигналів, видану ТОВ «Перша інвестиційна спілка»(34240102).

В решті позовних вимог –відмовлено.

Заходи забезпечення позову, вжиті згідно ухвали суду від 29.04.09р. залишено в силі до набрання рішенням законної сили.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального права та процесуального права, просить прийняти рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення з’явившихся учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду –без змін з таких підстав.

Згідно з п. 1, ч.1 ст. 198, ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду –без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Розглядаючи апеляційну скаргу, колегія суддів зважає на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 30 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»суб'єкти господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для надання телекомунікаційних послуг, здійснюють цю діяльність на підставі ліцензій.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 Закону, ліцензія на користування радіочастотним ресурсом України анулюється, якщо ліцензіат з власної вини не розпочав користування радіочастотним ресурсом України, зазначеним у ліцензії, у визначені в ліцензії терміни.

Відповідно до п. 3.4 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України датою початку користування РЧР України є дата отримання першого дозволу на експлуатацію РЕЗ.

Як вбачається з матеріалів справи, під час проведення перевірки встановлено, що станом на 10.04.09 р. позивач не отримав жодного дозволу на експлуатацію та не звертався за отриманням таких дозволів до ДП "УДЦР".

Висновок позивача про те, що терміном початку користування РЧР України для нього с термін переоформлення одержавних дозволів на експлуатацію РЕЗ, суперечить п. 3.4 Ліцензійних умов, ст. 33 Закону України "Про радіочастотний ресурс України", а також матеріалам справи, оскільки у ліцензії встановлено наступні строки: початок користування -грудень 2008 p., повне освоєння - вересень 2009 p., переоформлення одержаних дозволів на експлуатацію РЕЗ - травень 2009 р.

Колегія суддів погоджується, що термін переоформлення одержаних дозволів РЕЗ не може визначати термін початку користування, оскільки той встановлений окремо.

Як випливає з самої назви "термін переоформлення одержаних дозволів на експлуатацію РЕЗ" він встановлює термін переоформлення вже одержаних суб'єктом господарювання дозволів у зв'язку з переоформленням ліцензії, і жодним чином не впливає на встановлений окремо термін початку користування РЧР України.

Згідно акту перевірки позивачу видано 15 висновків щодо ЕМС, проте жодних дій для отримання дозволів на експлуатацію РЕЗ позивачем не здійснюється.

Колегія суддів погоджується, що при застосуванні до позивача санкції згідно із п. 1 ч. 2 ст. 38 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»(анулювання ліцензії) на тій підставі, що ліцензіат (позивач) з власної вини не розпочав користування радіочастотним ресурсом, зазначеним у ліцензії, у визначені у ліцензії терміни, відповідач повинен був пересвідчитися, чи дійсно є вина з боку позивача (тобто свідомі умисні дії або бездіяльність повноважних осіб позивача, направлені на невикористання РЧР у грудні 2008 року).

Крім того, як вбачається позивач двічі переоформлював ліцензію у зв'язку із зміною місцезнаходження, проводив інші дії, які свідчать про діяльність позивача, направлену на початок користування радіочастотним ресурсом, це зокрема: листування з НКРЗ щодо тестових випробувань вказаних вище базових станцій, продовження строку задіяння радіочастотного ресурсу (копії листів долучено до матеріалів справи), отримані протягом 2007-2008 років висновки ЕМС на вказані базові станції, сертифікація ввезеного з-за кордону обладнання, замовлена та виготовлена документація сумісного санітарного паспорту на радіотехнічний об'єкт за адресою м.Вінниця, пр-т 50-річчя Перемоги, 44, а також звернення генерального директора позивача до ДП "УДЦР" для отримання нових висновків ЕМС для отримання в наступному дозволів РЕЗ.

Крім того, сторони не оспорюють, що без отримання нових висновків ЕМС (взамін виданих за ліцензією №5125 від 05.07.06 p.), позивач не міг отримати дозвіл РЕЗ - тобто документа, який згідно з п.3.4. Ліцензійних умов свідчить про початок користування радіочастотним ресурсом за ліцензією.

Про необхідність отримання нових висновків ЕМС (взамін виданих за ліцензією № 5125 від 05.07.2006 р.) також свідчить зміст ч. 7 ст. 42 Закону України «Про радіочастотний ресурс України».

Необхідність додання до заяви на отримання висновків ЕМС копії ліцензії слідує із ч.5 ст. 41 цього Закону, однак на вимоги суду першої інстанції надати докази отримання позивачем ліцензії 05.12.08 року №5718 саме 5 грудня 2008 року для спростування твердження позивача, що станом на 25.12.08 р. він ще не отримав бланк цієї ліцензії, відповідач надав лише витяг з журналу, за яким ліцензія №5717 видана 05.12.08 p., але в журналі немає відмітки про вручення ліцензії уповноваженому представнику позивача.

Згідно ст.71 ч.2 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи викладене колегія суддів погоджується, що відповідач заперечуючи проти вказаного позову, не довів переконливими доказами факт отримання позивачем ліцензії від 05.12.08 р. №5718 саме 5 грудня 2008 року, а не після 25 грудня 2008 року.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наступні дії відповідача щодо позбавлення позивача вказаної ліцензії оспорюваним рішенням через фактичну неможливість не з вини позивача отримати ліцензію у грудні 2008 року з тим, щоб згідно ст.ст. 41, 43 Закону України «Про радіочастотний ресурс України», позивач мав ще 30 днів для отримання від ДП "УДЦР" нових висновків ЕМС, а потім ще 45 днів для отримання дозволів РЕЗ (і все це 30 днів та 45 днів в межах грудня 2008 року) - щоб згідно з п.3.4. Ліцензійних умов та особливими умовами ліцензії від 05.12.2008 року №5718 мати можливість до 31 грудня 2008 року розпочати користування РЧР за спірною ліцензією (тобто менш ніж за 26 днів: від 5 грудня 2008 року вчинити дії, законодавством на які відведено більше 75 днів) - є незаконними.

Так, відповідно до ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

У відповідності до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, якщо він заперечує проти адміністративного позову покладається на відповідача, чого ним не було зроблено.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду, що визнання незаконним оспорюваного рішення є обгрунтованим, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212 КАС України, суд

У Х В А Л И В:

          Апеляційні скаргу відповідача –Національної комісії з питань регулювання зв’язку України - залишити без задоволення.

          Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 червня 2009 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом одного місяця шляхом подачі касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий –суддя:           Я.С. Мамчур

Судді:           Л.О. Костюк

                                                                                Т.І. Горбань

Ухвалу складено у повному обсязі 26.02.2010.