Рішення № 80313170, 07.03.2019, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 березня 2019 р. № 400/2813/18 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Устинова І.А., розглянув у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1, АДРЕСА_1, 54055 до відповідача:Миколаївського міського голови, вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001, Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, вул.Адміральська, 20, м.Миколаїв, 54001, Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, вул. Адмірала Макарова, 7, м.Мколаїв, 54030

про:визнання незаконними та скасування розпорядження від 07.09.2018 № 340рк, наказ від 10.09.2018 № 193к, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі- позивач) звернувся до суду з позовом до Миколаївського міського голови (далі - відповідач 1), Виконавчого комітету Миколаївської міської ради (далі - відповідач 2), Департаменту житлово - комунального господарства Миколаївської міської ради (далі - відповідач 3) з вимогами:

- визнати незаконним та скасувати розпорядження Миколаївського міського голови №340рк від 07.09.2018 про звільнення ОСОБА_1 з посади директора департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради;

- визнати незаконним та скасувати наказ №193к від 10.09.2018 про звільнення ОСОБА_1 з посади директору департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради, виданий першим заступником директора департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради ОСОБА_2;

- зобов’язати Миколаївського міського голову поновити ОСОБА_1 на посаді директора департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради;

- стягнути на користь ОСОБА_1 з відповідача - Департаменту житлово- комунального господарства Миколаївської міської ради середній заробіток за час вимушеного прогулу по день винесення рішення у справі;

- в частині поновлення на роботі та стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі місячної заробітної плати рішення суду допустити до негайного виконання.

Ухвалою від 19.11.2018р. суд відкрив провадження у справі та призначив розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Позивач в обгрунтування позовних вимог зазначив, що оскаржуване розпорядження прийняте з порушеннями норм чинного законодавства. Відповідно до п. 9 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 р. № 950 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 13 вересня 2017 р. № 691) (далі-Порядок), перед поданням па розгляд керівника органу з актом службового розслідування ознайомлюється особа, стосовно якої проведено службове розслідування.

Про дату і місце ознайомлення з актом службового розслідування особа, стосовно якої проведено службове розслідування, повідомляється за день до ознайомлення із зазначеним актом. Відповідно до п. 10 вказаного Порядку, акт службового розслідування на вимогу особи, стосовно якої проведено службове розслідування, повинен розглядатися в її присутності. Однак, позивач наголошує в позові, що в порушення п. 7, 9, 10 Порядку, він був у повному обсязі позбавлений своїх законних прав та належним чином не повідомлявся про дату і місце ознайомлення з актом службового розслідування. Він вважає, що його навмисне позбавили права на ознайомлення з актом службового розслідування, подання до нього зауважень, а також, беззаперечного права наголошеного пунктом 10 вказаного Порядку, на його розгляд у його присутності.

Оскільки позивач був відсторонений від виконання обов'язків за посадою на час проведення службового розслідування, йому не було нічого відомо про хід, результати та дату закінчення службового розслідування і складання акту.

Проведення службового розслідування проводилось за участю осіб, які були ініціаторами проведення службового розслідування відносно позивача, а тому є підстави говорити про певну упередженість членів комісії з проведення службового розслідування при аналізі результатів службового розслідування.

Позивач вважає, що всі етапи проведення службового розслідування постійно супроводжувалися порушеннями норм діючого законодавства, а саме розпорядження про відсторонення від займаної посади прийняте в період, коли позивач знаходився на лікарняному, тому відповідно розпорядження та наказ підлягають скасуванню.

Від відповідача 1 - Миколаївського міського голови, відзиву на позовну заяву не надходило, про розгляд справи повідомлявся належним чином.

Від відповідача 2 - Виконавчого комітету Миколаївської міської ради надійшов відзив на позов, в якому відповідач просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог, оскільки він діяв в межах наданих йому законом повноважень. Процедура звільнення позивача з посади проведена без порушень норм чинного законодавства, а підставою звільнення позивача були результати службового розслідування відносно ОСОБА_1, який порушив трудові обов'язки керівника, що передбачені Бюджетним кодексом України, Законом України "Про службу в органах місцевого самоврядування", посадової інструкції директора департаменту ЖКГ ММР та інші норми законодавства України. Тому позовні вимоги є безпідставними та необгрунтованими, заявлені з порушенням норм процесуального права, а правові підстави позову не базуються на приписах матеріального права.

Відповідач 3 - Департамент житлово - комунального господарства Миколаївської міської ради заперечує проти позову з підстав викладених у відзиві на позовну заяву та вказує, що Департамент є виконавчим органом Миколаївської міської ради, який підзвітний міській раді, підконтрольний виконавчому комітету та голові міської ради. Оскаржуваний наказ прийнятий ЖКГ ММР та є розпорядчим документом на рівні ЖКГ ММР, а тому не створював жодних юридичних наслідків для позивача та жодним чином не порушив його прав, свобод чи інтересів.

Дослідив матеріали справи, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 з 22.02.2016р. працював на посаді директора Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради. На вказану посаду був призначений розпорядженням Миколаївського міського голови № 46 від 19.02.2016р.

Розпорядженням Миколаївського міського голови №134рк від 06.04.2018р. позивач був відсторонений від здійснення повноважень на посаді директора департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради на час проведення службового розслідування з 06.04.2018р. по 04.06.2018р. За результатами проведення службової перевірки був складений акт від 18.05.2018р., з яким ОСОБА_1 був ознайомлений та надав свої заперечення на акт. Відповідно до вказаного вище ОСОБА_3, до позивача було застосовано захід дисциплінарного стягнення у вигляді догани, передбачений приписами ст. 147 КЗпП України, а також у разі повторного (систематичного) невиконання без поважних причин, обов’язків, покладених на нього трудовим договором, однак саме стягнення до ОСОБА_1 застосовано не було.

30.07.2018р. Миколаївським міським головою видано розпорядження №287рк про відсторонення ОСОБА_1 від здійснення повноважень на посаді директора ЖКГ Миколаївської міської ради на час проведення ще одного службового розслідування з 30.07.2018 по 24.09.2018.

Згідно вказаного розпорядження, підставою відсторонення позивачае від здійснення повноважень - «подання голови комісії з проведення службового розслідування щодо додержання директором департаменту житлово- комунального господарства Миколаївської міської ради ОСОБА_1 законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, з метою запобігання продовженню ним можливої протизаконної діяльності на посаді, а також його впливу на хід службового розслідування».

Позивач вважає, що головним і фактично єдиним питанням, що було предметом другого службового розслідування, про що зазначає в позовній заяві, стало питання пов’язане із використанням електроенергії суб'єктами господарювання, які розміщувалися на площі Соборній в м. Миколаєві у період з грудня 2017 року по березень 2018 року, а також здійснення оплати її вартості. При цьому, це питання у тому числі було предметом першого службового розслідування відносно позивача, що під тверджується запитом голови комісії з проведення першого службового розслідування - директора департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради, ОСОБА_3, який надійшов до департаменту ЖКГ ММР 10.04.2018.

Згідно листа непрацездатності серії АДЖ №099312 ОСОБА_1 знаходився на лікарняному у Миколаївській міській лікарні № 4 в період з 03.09.2018 по 07.09.2018 включно.

17.09.2018р. позивачу стало відомо, що 07.09.2018, під час його перебування на лікарняному, Миколаївським міським головою видано розпорядження №340рк про звільнення ОСОБА_1 з посади директора департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради 10.09.2018р. Підставою звільнення позивача, як вказано в розпорядженні міського голови, є "акт службового розслідування від 28.08.2018».

17.09.2018р. на звернення позивача йому було надано на ознайомлення розпорядження міського голови №340рк від 07.09.2018 та наказ №193к від 10.09.2018р. Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради про його звільнення (за підписом ОСОБА_2, який на той час займав посаду першого заступника директора департаменту ЖКГ' ММР) та тимчасове покладання обов’язків директора департаменту на першого заступника, тобто на ОСОБА_2 Позивач вважає, що вказане вище розпорядження розпорядження Миколаївського міського голови №340рк від 07.09.2018р. та наказ першого заступника директора департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради №193к від 10.09.2018р. є незаконними та такими, що підлягають скасуванню.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд приходить до висновку задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Відповідно до п. 7 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 р. № 950 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 13 вересня 2017 р. № 691) (далі-Порядок), особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право:

1) отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування;

2) надавати усні або письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, необхідні для проведення службового розслідування;

3) звертатися з клопотанням про опитування інших осіб, яким відомі обставини, що досліджуються під час проведення службового розслідування, а також про залучення до матеріалів розслідування додаткових документів, інших матеріальних носіїв інформації стосовно предмета службового розслідування;

4) подавати у письмовій формі зауваження щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які його проводять;

5) звертатися до керівника органу у письмовій формі з обґрунтованим клопотанням про виведення із складу комісії з проведення службового розслідування осіб, в яких наявний реальний чи потенційний конфлікт інтересів. Про прийняте за результатами розгляду клопотання рішення письмово повідомляється особа, стосовно якої проводиться службове розслідування.

Відповідно до п. 9 Порядку, перед поданням па розгляд керівника органу з актом службового розслідування ознайомлюється особа, стосовно якої проведено службове розслідування. Про дату і місце ознайомлення з актом службового розслідування особа, стосовно якої проведено службове розслідування, повідомляється за день до ознайомлення із зазначеним актом.

Відповідно до п. 10 Порядку, акт службового розслідування на вимогу особи, стосовно якої проведено службове розслідування, повинен розглядатися в її присутності.

Однак, на думку суду, позивач, в порушення п. 7, 9, 10 Порядку, не був у повному обсязі належним чином повідомлений про дату і місце ознайомлення з актом службового розслідування.

Як зазначає позивач в позовній заяві, йому взагалі нічого не було відомо про хід, результати та дату закінчення службового розслідування і складання акту. Крім того, він був ще й відсторонений від своїх обовязків.

Таким чином, суд вважає, що члени комісії, які проводили службове розслідування, позбавили права позивача на ознайомлення з актом службового розслідування, подання до нього зауважень, а також, беззаперечного права наголошеного п. 10 вказаного Порядку, на його розгляд у моїй присутності.

З наведеного вище можливо зробити висновок, що проведення службового розслідування, складання акту, відбулось з порушенням норм законодавства та прав позивача, а відтак і подальші події на підставі такого ОСОБА_3.

Відповідно до Розпорядження міського голови від 30.07.2018 № 216р "Про створення комісії з проведення службовою розслідування", зазначене Розпорядження було видано за результатами розгляду доповідної записки заступника міського голови ОСОБА_4 від 27.07.2018, однак такої службової відповідачі до матеріалів справи не надали, тому вважати таку записку підставою для проведення службового розслідування, не є правомірним.

Доповідна записка, що була отримана за результатами Адвокатського запиту позивача, відповідь на який було отримано 17.10.2018р. не містить жодного номеру чи дати її видання. Єдине, що має місце, це вхідний номер міськвиконкому (№ 9512/02.02.01-06/14/18 від 27.07.2018). При цьому вихідного номеру у цього документу немає, так само як немає і вихідної дати цього документу. Таким чином, така відповідь не є офіційним докуметом органу виконавчої влади.

Отже, суд приходить до висновку, що було порушено порядок проведення службового рослідування відносно позивача.

Відповідно до Національного стандарту України (ДСТУ 4163-2003) "Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів.", який відповідно до п. 1.1. поширюється на організаційно- розпорядчі документи (далі - документи), а саме: постанови, розпорядження, накази, положення, рішення, протоколи, акти, листи тощо, створювані в результаті діяльності: органів державної влади України, органів місцевого самоврядування; підприємств, установ, організацій та їх об'єднань усіх форм власності, вказана вище відповідь міськвикоанкому на адвокатський запит не відповідає стандартам (реквізитам), затверджених нормами ДСТУ.

Детальний аналіз доповідної записки ОСОБА_5, яка стала підставою для створення комісії з проведення службового розслідування дає підстави стверджувати, що під час службового розслідування повинно було бути розглянуто як мінімум два питання: щодо оплати електричної енергії у період проведення зимових святкових заходів; щодо інформації, яка стала відома з листа ГУ НП в Миколаївській області, Заводського відділу поліції від 26.07.2018 № 10213/52-2018, яка стосується кримінального провадження № 12018150030002639.

Водночас, в ОСОБА_3 чітко вказано (стор. 3), що службове розслідування проведено з питання використання електроенергії суб'єктами господарювання, які розміщувалися на площі Соборній в м. Миколаєві у період з грудня 2017 року по березень 2018 року, а також здійснення оплати її вартості.

У зв'язку із тим, що службове розслідування проводилося відносно, як мінімум, двох питань, висновки у ОСОБА_3 викладені лише щодо одного питання, а тому члени комісії не повно, не всебічно і не об'єктивно виклали результати службового розслідування.

Відповідно до розпорядження Миколаївського міського голови №340рк від 07.09.2018 та наказу першого заступника директора департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради №193к від 10.09.2018р. позивача звільнено з посади директора департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради на підставі п.1 ч.1 ст.41 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку одноразового грубого порушення трудових обов'язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 КЗпП України, розірвання договору у випадках, передбачених частинами першою і другою цієї статті, провадиться з додержанням вимог частини третьої статті 40 цього Кодексу.

Наказ про звільнення мас містити чітко сформульоване одноразове грубе порушення, яке стало підставою для звільнення керівника за пунктом 1 частини першої статті 41 КЗпП України.

Проте в розпорядженні №340рк від 07.09.2018 та наказі №193к від 10.09.2018р. не зазначено підстав для звільнення ОСОБА_1, не зазначено яке саме грубе порушення трудових обов'язків було ним допущено.

Аналізуючи норми статті 41 КЗпП України, суд вважає, що позивачем допущено одноразове грубе порушення трудових обов'язків, але матеріалами справи та матеріалами службового розслідування жодним чином не визначено в чому саме було допущене таке одноразове грубе порушення.

Аналіз результатів ОСОБА_3 дає підстави вважати, що у якості завданої шкоди, і члени Комісії з проведення службового розслідування, і відповідачі визнали той факт, що позивачем було допущене безпідставне та неефективне витрачання коштів на орієнтовну суму 100 454,40 грн., однак Комісія чітко не зазначила розмір безпідставно та неефективно витрачених, на їх думку коштів, обмежившись орієнтованою сумою. При цьому розрахунок було проведено не зрозуміло яким чином, він не підтверджується жодним належним доказом у справі. Комісія не ініціювала проведення експертизи, яка б могла підтвердити чи спростувати орієнтовні висновки Комісії.

Комісія з проведення службового розслідування та відповідачі при винесені рішення посилалися на пункт 1 частини першої статті 41 КЗпП України, яка на думку суду не може бути підставою розірвання трудового договору взагалі та не може застосовуватися до позивача, оскільки останній не був керівником підприємства, установи чи організації.

ОСОБА_1 перебуваючи на посаді директора департаменту ЖКГ ММР був посадовою особою місцевого самоврядування, тобто посадовою особою Миколаївської міської ради, яка є виконавчим органом місцевого самоврядування.

Комісія приходячи до висновку про те, що позивач неефективно та безпідставно витратив кошти, не наводить жодного доказу того, що саме позивач їх витратив. Виходячи з матеріалів справи, пояснень наданих сторонами у судовому засіданні, суд приходить до висновку, що інформація про суму грошових коштів, що фактично і стала підставою вважати, що позивачем одноразово грубо порушено трудові обов’язки, визначено не зрозуміло яким чином та взагалі не підвтерджено документально.

Крім того, досліджуючи питання про встановлення підстав проведення службового розслідування, суд приходить до наступного.

Доповідна записка директора департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції ММР, ОСОБА_3 від № 929/21.04-03 в якій фактично було виявлено той факт, що став підставою для проведення службового розслідування (щодо оплати електричної енергії для функціонування розважальних об’єктів на Соборній площі), не є правовою підставою для проведення службового рослідування та притягнення позивача до дисциплінарного стягнення.

Вхідний номер міськвиконкому 8717/02.02.01-03/14/18 від 10.07.2018. Тобто, 10.07.2018 за версією відповідачів, стало відомо про порушення, за який позивача притягнено до відповідальності порушення, а відтак максимум 10.07.2018р. є датою, коли стало відомо про обставини, які в подальшому стали причиною звільнення позивача.

Відповідно до ст. 148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку. Тобто, кінцевим строком застосування до позивача дисциплінарного стягнення з цього питання було 10.08.2018. А тому, з боку відповідачів має місце ще одне порушення норм КЗпП України, яке полягає у пропущеній строків притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Згідно ч.1, ч.3 ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувані ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню робогу працівника.

Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, спрямованих проти безпідставного застосування стягнення. Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з'ясування всіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

З матеріалів справи вбачається, що в ОСОБА_1 таких пояснень з боку відповідачів ніхто не вимагав.

Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов'язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення може бути підставною для скасування дисциплінарного стягнення (постанова ВС від 19.09.2018 у справі № 367/8110/15-ц).

Стаття 147 КЗпП України передбачає, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення. При цьому, такий крайній захід, як звільнення має бути не тільки належним чином обґрунтований, він має бути пропорційним вчиненому попущенню.

При обранні такого виду стягнення, як звільнення з займаної посади, повинно бути враховано попередню роботу працівника.

Крім того, комісією, що проводила службове розслідування у період з 06.04.2018р. по 18.05.2018р., тобто до липня 2018 року, коли було розпочато друге службове розслідування, у висновках акту від 18.05.2018р. зазначено, що ОСОБА_1 допущено порушення трудових обов’язків.

Отже, наявність двох актів службових розслідувань від 18.05.2018 та від 28.08.2018 дає підстави припустити про виявлення ряду аналогічних порушень, які можливо мали місце не з вини позивача ( був позбавлений права на ознайомлення та надання заперечень до акту), а відтак підстави для його звільнення за одноразове грубе порушення є необгрунтованими та не підтвердженими з боку відповідачів.

Важливим елементом застосування пункту 1 частини першої статті 41 КЗпІІ України є звільнення керівника за порушення, яке мас ознаку одноразовості.

Так, наказ про звільнення має містити чітко сформульоване одноразове порушення, яке стало підставою звільнення керівника. За своїм змістом наказ про звільнення не повинен містити цілу систему порушень, за які був звільнений позивач, а лише одноразове грубе порушення, бажано, конкретних трудових обов'язків (постанова ВС від 13.06.2018 у справі № 686/9407/16-ц).

Як вже зазначалось вищеше, відповідно до ч.3 ст.40 КЗпП України «не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності».

Розпорядження №340рк від 07.09.2018 про звільнення ОСОБА_1 з посади директора департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради видане Миколаївським міським головою у період тимчасової непрацездатності позивача, що підтверджується листом непрацездатності Серії АДЖ №0993 12.

З цього приводу суд вважає зазначити таке.

Розпорядження Миколаївського міського голови від 07.09.2018р. № 340рк про звільнення позивача був виданий 07.09.2018р., тобто під час знаходження позивача на лікарняному в період з 03.09.2018р. по 07.09.2018р. Проте, незважаючи на те, що датою звільнення ОСОБА_1 є дата 10.09.2018р., на думку суду прийняття такого рішення з відстроченою датою звільнення є порушенням вимог ч.3 ст. 40 КЗпП України.

Що стосується наказу №193к від 10.09.2018 про звільнення позивача з посади директора департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради, виданого першим заступником директора департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради ОСОБА_2, то він також тістить порушення, оскільки відповідно до положень п.10 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування», ті.п. 1.1 та 5.1 Положення про департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, затвердженого рішенням міської ради від 23.02.2017 №16\32, а також ті.п.1,3 та 3.11 Посадової інструкції директора департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради затвердженою міським головою 10.04.2017, правом призначення на посаду директора департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради та звільнення з неї наділений виключно міський голова, а даному випадку наказ про звільнення від 10.09.2018р. підписаний першим заступником директора департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради ОСОБА_2, що також є порушенням норм законодавства про працю.

Звільнення працівника з порушенням установленого законом порядку свідчить про протиправність такого звільнення і тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Як визначено п. 1 пп. "з" Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100), Порядок № 100 застосовується у випадку обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Згідно п. 2 абз. 3 Порядку № 100, середній заробіток, який підлягає виплаті за час вимушеного прогулу обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За правилами п. 8 Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки №1871/08.01.01-24/0602/29/18 від 11.10.2018р. (т.1 а.с.26), наданої позивачем до матеріалів справи, середній заробіток ОСОБА_1 за два місяці складає 38408,92грн. (за лютий 2018р. - 17647,34грн., за березень 2018р. - 20761,58грн.). У лютому позивач працював 20 робочих днів, а в березні - 21 робочий день, всього відпрацьованих 41 день (20+21=41).

Середньоденна заробітна плата позивача складає 936,80 грн. (38408,92/41=936,80). Час вимушеного прогулу з 10 вересня 2018 р. до 7 березня 2019 р. складає 110 робочих днів (вересень 2018 р. - 15 днів, жовтень 2018р. - 22 дні, листопад 2018 р. - 22 дні, грудень 2018 р. - 20 днів, січень 2019 р. - 21 день, лютий 2019 р. - 20 днів, березень 2019 р. - 5 днів). Таким чином, середній заробіток за весь час вимушеного прогулу складає 103 048 грн. (936,80*110=103 048).

Відповідно до ст. 371 ч. 1 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати пенсій, інших періодичних платежів з Державного бюджету України або позабюджетних державних фондів - у межах суми стягнення за один місяць.

Середня заробітна плата позивача за один місяць складає 19672,80 грн. (936,80*21=19672,80) і в цій частині рішення суду підлягає негайному виконанню.

Отже, відповідач при звільненні позивача за п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України допустив не тільки порушення порядку притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, не тільки поклав в основу наказів про звільнення акт, складений з порушенням моїх прав та вимог законодавства, не тільки порушив припини пропорційності при обрані виду дисциплінарного стягнення, не тільки безпідставно застосував відносно позивача положення п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України, які взагалі не мають жодного відношення до позивача та його посади, а й допустив порушення низки інших норм трудового права, про які зазначено вище.

Крім того, відповідач звільнив позивача без законної на те підстави, а тому, відповідно до положень ст. 235 КЗпП України зобов'язаний поновити ОСОБА_1 на попередній роботі.

Відповідно до положень статей 43 та 48 Конституції України: кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно- технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення;кожен має право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім'ї.

Згідно ст. 5-1 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно до положень ст. ст. 1 та 24 Європейської соціальної хартії (переглянутої), ратифікованої Законом України від 14 вересня 2006 року №137-V «Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої)», Україна взяла на себе зобов’язання: визнати однією із своїх найголовніших цілей і одним із своїх найголовніших обов’язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості; ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає; визнати право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов’язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу, зокрема право на оскарження в неупередженому органі.

Згідно із п. «а» ч. 2 ст. 9 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця» 1982 року, ратифікованої Постановою Верховної Ради України № 3933-ХІІ від 04.02.1994, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавці.

Зокрема, статтею 4 Конвенції закріплено, що трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов'язаного із здібностями чи поведінкою працівника, або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов висновку що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Судові витрати по справі відсутні.

Керуючись ст. 9, 19, 139, 241, 244, 242 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 54055, ідентифікаційний код НОМЕР_1) до Миколаївського міського голови (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001 ), Виконавчого комітету Миколаївської міської ради (вул.Адміральська, 20, м.Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 04056612), Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (вул. Адмірала Макарова, 7, м.Миколаїв, 54030, код ЄДРПОУ 03365707) задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати розпорядження Миколаївського міського голови №340рк від 07.09.2018 про звільнення ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) з посади директора Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ №193к від 10.09.2018 про звільнення ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) з посади директора департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради, виданий першим заступником директора Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради ОСОБА_2

4. Зобов’язати Миколаївського міського голову поновити ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) на посаді директора Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради.

5. Стягнути на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 54055, ідентифікаційний код НОМЕР_1) з Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (код ЄДРПОУ 03365707) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 103 048 грн. (сто три тисячі сорок вісім гривень).

6. Стягнути на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 54055, ідентифікаційний код НОМЕР_1) з Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (код ЄДРПОУ 03365707) середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, в розмірі 19672,80 грн. (дев'ятнадцять тисяч шістсот сімдесят дві гривні вісімдесят копійок). В цій частині рішення суду підлягає негайному виконанню.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П'ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя І. А. Устинов