Рішення № 79955140, 18.02.2019, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 р. м. Чернівці Справа № 824/862/18-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Григораша В.О., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу про припинення контракту та звільнення з військової служби, про поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

06.09.2018 року до Чернівецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (позивач) до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (відповідач) з такими позовними вимогами:

1) визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України від 30.07.2018 року №313-ос "По особовому складу" генерал-майора В.Єгорова про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за пунктом "і" (у зв'язку із застосуванням заборони передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади") пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону капітана ОСОБА_1, офіцера (оперуповноваженого) першого сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Чернівці) оперативно-розшукового управління, без права носіння військової форми одягу;

2) поновити ОСОБА_1 на посаді офіцера (оперуповноваженого) першого сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Чернівці) оперативно-розшукового управління.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 2007 року вона проходила службу в Державній прикордонній службі України на різних посадах.

28.04.2014 року позивачем було укладено контракт з начальником Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України генерал-лейтенантом Горбенком А.І. про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України з терміном дії до 27.04.2019 року. Останнє місце служби - офіцер (оперуповноважений) 1 сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Чернівці) оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління (1 категорії), офіцер.

Наказом начальника Західного регіонального управління (1 категорії) від 16.02.2017 року №79-ос позивачу надано відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 02.03.2017 року по 24.11.2019 року.

Висновком Чернівецької об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Чернівецькій області від 04.08.2016 року №134719/24-12-13 про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" нібито було встановлено зазначення позивачем недостовірних відомостей у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік, а саме: не задекларовано нерухоме майно та що вартість задекларованого майна не відповідала наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_1 з інших джерел.

Даний висновок було в подальшому оскаржено до суду. Так, постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 21.07.2017 року визнано протиправним вказаний висновок. Проте, постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 07.11.2017 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.

06.08.2018 року позивач отримав витяг з Наказу начальника Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України від 30.07.2018 року №313-ос "По особовому складу" генерал-майора В.Єгорова, згідно якого припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби позивача за пунктом "і" (у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади") п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону у запас.

Крім того, згідно листа від 31.07.2018 року відповідач повідомив, що він направив цю інформацію до Міністерства юстиції України для внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовується положення Закону України "Про очищення влади".

Позивач зазначив, що соціальні права та гарантії на відпустку по догляду за дитиною до досягнення трирічного віку та неможливість її звільнення в цей період не можуть бути обмежені та звужені. Крім того, чоловік позивача є учасником бойових дій.

Позивач вважаючи, що наказ начальника Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України від 30.07.2018 року №313-ос "По особовому складу" порушує його права, свободи та інтереси, звернувся до суду з позовом про його скасування та поновлення на посаді.

Відповідач, не погоджуючись з позовними вимогами, подав до суду відзив проти позову в якому зазначив, що позивач проходить військову службу в Західному регіональному управлінні на посаді офіцера (оперуповноваженого) першого сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Чернівці) оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління.

Наказом начальника Західного регіонального управління від 16.02.2017 року № 79-ОС позивачу надано відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 02.03.2017 року по 24.11.2019 року.

04.08.2018 року Чернівецькою об'єднаною державною податковою інспекцією ГУ ДФС у Чернівецькій області скеровано на адресу ДПСУ лист за № 1597/9/24-12-13 з висновком про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" у якому зазначено наступне: "Перевіркою встановлено, що ОСОБА_1 у декларації про майно, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік вказано недостовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав) набутого (набутих) ОСОБА_1 за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", які не відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_1 У розділі III Декларації не задеклароване нерухоме майно (земельні ділянки загальною площею 0,1357 га) за адресою АДРЕСА_3, яка є власністю ОСОБА_1 з 2014 року.

Перевіркою також встановлено, що вартість майна (майнових прав), вказаного (вказаних) ОСОБА_1 у декларації про майно, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік, набутого (набутих) ОСОБА_1 за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 інформації про доходи, отримані ОСОБА_1 із законних джерел".

Таким чином, за результатами перевірки встановлено, що до ОСОБА_1, заборони, передбачені частиною третьою, четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" застосовуються.

Дана інформація була доведена до ОСОБА_1 листом начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 16.09.2016 року № 30/6455 у якому серед іншого зазначено, що "відповідно до пункту "л" (у зв'язку із застосуванням заборони передбаченої частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади") частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" контракт припиняється (розривається) військовослужбовець, який проходив військову службу за контрактом звільняється з військової служби". Разом з тим, згідно частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" під час дії особливого періоду військовослужбовці із зазначених підстав не звільняються та після закінчення особливого періоду дія даної норми Закону буде відновлена.

Однак, 23.06.2018 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законів України" щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби", яким визначено, що під час дії особливого періоду підлягає звільненню з військової служби в запас персонал у зв'язку із застосуванням до нього заборони, передбаченої частинами третьої або четвертої статті 1 Закону України "Про очищення влади". Таким чином, відносно позивача було видано наказ № 313-ОС від 30.07.2018 року про звільнення з військової служби в запас із застосуванням підпункту "і" (у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади") пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Про даний факт позивача, було повідомлено листом начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 26.06.2018 року № 30/3957, а також скеровано два примірники подання про звільнення з метою ознайомлення та скерування на адресу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, однак ОСОБА_1 на поштовому відділенні даний лист з додатками не отримано, подання з відміткою про ознайомлення на адресу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України не відправлено.

В подальшому, листом Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 31.07.2018 року №30/4640 позивача було повідомлено, що у відповідності до наказу начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30.07.2018 року № 313-ОС її звільнено в запас на підставі підпункту "і" (у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади") пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". Даний лист ОСОБА_1 отримала на поштовому відділенні.

Також відповідач зазначив, що позивача наказом від 30.07.2018 року № 313-ОС звільнено з військової служби, однак не виключено із списків особового складу військової частини 1468. Таким чином ОСОБА_1 не закінчено військову службу в Західному регіональному управлінні Державної прикордонної служби України.

Також відповідач вважає безпідставним посилання у адміністративному позові на пільги встановлені Законом України "Про статус ветеранів війни і гарантії їх соціального захисту", оскільки ОСОБА_1 була звільнена на підставі прямої норми закону, а саме пункту "і" (у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади"), пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу".

На підставі викладеного, відповідач вважає, що оскаржуваний наказ прийнятий ним правомірно та у межах наданих йому повноважень.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити їх у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог та просив суд відмовити у їх задоволенні.

Ухвалою суду від 10.09.2018 року відкрито провадження у даній справі та призначено її до судового розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін на 11.10.2018 року.

Ухвалою суду від 10.09.2018 року відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення адміністративного позову шляхом зупинення дії наказу начальника Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України від 30.07.2018 року №313-ос "По особовому складу".

Судове засідання призначене на 11.10.2018 року відкладено на 01.11.2018 року, за клопотанням представника позивача.

В судовому засідання призначеному на 01.11.2018 року, за клопотанням представників сторін, суд перейшов до подальшого розгляду справи в порядку письмового провадження без участі сторін.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Перевіривши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов до висновку, про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Судом встановлено такі обставини у справі та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1) паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 виданий 24.07.2008 року Барським РВ УМВС України в Вінницькій області (а.с. 44).

Відповідно до Інформаційних даних наданих Військовою частиною 1468 Державної прикордонної служби, трудова діяльність та військова служба капітана ОСОБА_1 включає:

з 29.07.2003 року по 23.06.2007 року - курсант Національної академії Державної прикордонної служби України;

з 23.06.2007 року по 20.09.2008 року - військовослужбовець військової частини 1493 м. Чоп;

з 20.09.2008 року по 23.04.2016 року - військовослужбовець військової частини 2195 м. Чернівці;

з 23.04.2016 року - військовослужбовець військової частини 1468 м. Львів (призначений наказом начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23.04.2016 року №182-ос) (а.с. 14).

28.04.2014 року позивачем укладено Контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України з начальником Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України генерал-лейтенантом Горбенком Артуром Івановичем. Контракт укладено на п'ять років з 28.04.2014 року по 27.04.2019 року (а.с. 15-18).

Встановлено, що на підставі проведеної перевірки відомостей, визначених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" щодо ОСОБА_1, яка перебуває на посаді офіцера групи здійснення слідчих (розшукових) дій оперативно-розшукового відділу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Чернівецькою об'єднаною державною податковою інспекцією ГУ ДФС у Чернівецькій області складено висновок від 04.08.2016 року №134719/24-12-13. Вказаним висновком встановлено, що ОСОБА_1 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік вказано недостовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав) набутого (набутих) ОСОБА_1 за час перебування на посадах, передбачених п. 1-10 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про очищення влади", які не відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_1 У поданій позивачем декларації не задеклароване нерухоме майно (земельні ділянки) за адресою: АДРЕСА_3, загальною площею 0,1357 га. Крім того, висновком встановлено про наявність у власності г. ОСОБА_1, транспортного засобу марки "Mitsubishi Outlander" 2014 р.в. та нерухомого майна (квартири) за адресою: АДРЕСА_1, без надання інформації про вартість та походження майна. Перевіркою встановлено, що вартість майна (майнових прав), вказаного (вказаних) ОСОБА_1 у декларації про майно, доходи, витрати, зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік, набутого (набутих) ОСОБА_1 за час перебування на посадах, визначених у п. 1-10 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про очищення влади", не відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_1 із законних джерел (а.с. 24).

Листом Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 16.09.2016 року №30/6455 позивача повідомлено, що за результатами проведеної перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", згідно Висновку про результати перевірки довіреності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", який надійшов з Чернівецької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Чернівецькій області, встановлено, щодо на неї, заборони, передбачені частиною третьою, четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" застосовуються. Відповідно до п. "л" (у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади") частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби. Разом з тим, згідно частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" під час дії особливого періоду військовослужбовці із зазначених підстав не звільняються та після закінчення особливого періоду дія норми Закону буде відновлена (а.с. 23).

Встановлено, що постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 21.07.2017 року №824/28/17-а визнано протиправним Висновок Чернівецької об'єднаної Державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Чернівецькій області №134719/24-12-13 від 04.08.2016 року "Про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" (а.с. 25-30).

Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 07.11.2017 року №824/28/17-а скасовано постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 21.07.2017 року у справі, ухвалено нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовлено (а.с. 31-34).

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 05.12.2017 року №К/800/40267/17 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 на постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 07.11.2017 року №824/28/17-а (а.с. 35).

23.06.2018 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби" №2397-VIII, у зв'язку з чим Західним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України направлено на адресу позивача було лист від 26.06.2018 року №30/3957 в якому повідомлялось, що під час дії особливого періоду підлягає звільненню з військової служби в запас персонал у зв'язку із застосуванням до нього заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади". У зв'язку з чим позивач підлягає звільненню з військової служби в запас за підпунктом "і" (у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади") пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (а.с. 74).

Наказом начальника Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 30.07.2018 року №313-ОС "По особовому складу", відповідно до Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", Указу Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009 "Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України": припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за підпунктом "і" (у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади") пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України у запас по Західному регіональному правлінню (І категорії) капітана ОСОБА_1 (П-005143), офіцера (оперупоноваженого) першого сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місце дислокації н.п. Чернівці) оперативно-розшукового управління, без права носіння військової форми одягу (а.с. 39).

Листом Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 31.07.2018 року №30/4640 повідомлено позивача про те, що наказом начальника Західного регіонального управління від 30.07.2018 року №313-ОС позивача звільнено з військової служби в запас за підпунктом "і" (у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади") пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". Також повідомлено, що до Міністерства юстиції України направлено повідомлення про звільнення позивача для внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовується положення Закону України "Про очищення влади" (а.с. 38).

Крім того, судовим розглядам встановлено, що відповідно до Свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 виданого 29.11.2016 року Хмельницьким відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області, ІНФОРМАЦІЯ_1 у позивача народилась донька - ОСОБА_6 (а.с. 22).

Наказом начальника Західного регіонального управління (І категорії) від 16.02.2017 року №79-ос "По особовому складу" надано відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку капітану ОСОБА_1 (ІІ-005143), офіцеру (оперуповноваженому) І сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Чернівці) оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління (І категорії), з 02.03.2017 року до 24.11.2019 року (а.с. 63).

Відповідно до посвідчення серії НОМЕР_4 від 19.10.2017 року, чоловік позивача - ОСОБА_7 є часником бойових дій (а.с. 42).

Вважаючи протиправним наказ начальника Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України від 30.07.2018 року №313-ос "По особовому складу" позивач звернувся до суду з позовом про його скасування та поновлення на посаді.

До вказаних правовідносин суд застосовує наступні положення законодавства та робить висновки по суті спору.

Згідно частини першої та другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд, у відповідності до вимог пункту 3 частини 1 статті 244 КАС України, визначаючи яку правову норму слід застосувати до спірних правовідносин, зазначає, що при вирішенні даної справи необхідно керуватись нормами Конституції України, Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ), Порядку проходження військової служби в Державній прикордонній службі України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі - Положення) та Законом України "Про очищення влади" від 16.09.2014 року №1682-VII (далі -№1682-VII).

Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 року №2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ) визначає правове регулювання відносин між Державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни.

Згідно з ст. 2 Закону № 2232- ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження військової служби в Державній прикордонній службі України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі - Положення).

Відповідно до п.п. "і" п.2 ч. 5 ст. 26. Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (в редакції Закону № 2397-VІII від 05.04.2018 року, яка набрала чинності 23.06.2018 року) Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації, зокрема, у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Як встановлено судом, що наказом начальника Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 30.07.2018 року №313-ОС "По особовому складу", відповідно до Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", Указу Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009 "Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України": припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за підпунктом "і" (у звязку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади") пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України у запас по Західному регіональному правлінню (І категорії) капітана ОСОБА_1 (П-005143), офіцера (оперупоноваженого) першого сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місце дислокації н.п. Чернівці) оперативно-розшукового управління, без права носіння військової форми одягу.

Підставою для винесення вказаного наказу від 30.07.2018 року №313-ОС став Висновок Чернівецької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Чернівецькій області (далі - Чернівецька ОДПІ) про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади".

В свою чергу, Законом України "Про очищення влади" від 16.09.2014 року № 1682-VII (далі - Закон № 1682-VII) визначено правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Згідно зі статтею 1 Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 3 ст. l Закону № 1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону № 1682-VII особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону № 1682-VII перевірці підлягає достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік, набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Порядок проведення перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону № 1682-VII затверджений наказом Міністерства фінансів України від 3 листопада 2014 року № 1100 (далі - Порядок № 1100).

У пункті 3 Порядку №1100 наведено загальний алгоритм проведення органами Державної фіскальної служби України перевірки.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 1100 отримана та узагальнена податкова інформація порівнюється на предмет її достовірності з даними, вказаними в декларації. За результатами такого порівняння встановлюється відсутність/наявність недостовірностей та/або невідповідностей між податковою інформацією та вказаними в декларації відомостями, а також відсутність/наявність невідповідності вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації, набутого (набутих) особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Пунктом 6 Порядку № 1100 визначено, що для перевірки використовуються дані, що зазначені у відповідних розділах декларації особи, стосовно якої проводиться перевірка, а також дані про фізичних осіб, які включаються до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків та інформаційної системи "Податковий блок", зокрема, про: джерела отримання доходів; об'єкти оподаткування; суму нарахованих та/або виплачених доходів.

Недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації, вказується у висновку про проведення перевірки у разі, якщо особою, стосовно якої проводиться перевірка, не вказано або вказано неповну інформацію про таке майно (майнові права) у декларації.

Про невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації, набутого (набутих) особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 Закону, доходам, отриманим із законних джерел, вказується у висновку про проведення перевірки у разі, якщо вартість такого майна (майнових прав) перевищує суму доходів, отриманих із законних джерел.

Судовим розглядом встановлено, що за результатами проведеної перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" Чернівецькою об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління Державної фіскальної служби України у Чернівецькій області складено Висновок від 04.08.2016 року №134719/24-12-13, яким встановлено, що ОСОБА_1 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік вказано недостовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав) набутого (набутих) ОСОБА_1 за час перебування на посадах, передбачених п. 1-10 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про очищення влади", які не відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_1 У поданій позивачем декларації не задеклароване нерухоме майно (земельні ділянки) за адресою: АДРЕСА_3, загальною площею 0,1357 га. Крім того, висновком встановлено про наявність у власності г. ОСОБА_1, транспортного засобу марки "Mitsubishi Outlander" 2014 р.в. та нерухомого майна (квартири) за адресою: АДРЕСА_1, без надання інформації про вартість та походження майна. Перевіркою встановлено, що вартість майна (майнових прав), вказаного (вказаних) ОСОБА_1 у декларації про майно, доходи, витрати, зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік, набутого (набутих) ОСОБА_1 за час перебування на посадах, визначених у п. 1-10 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про очищення влади", не відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_1 із законних джерел

Суд звертає увагу на те, що саме на підставі вказаного Висновку від 04.08.2016 року №134719/24-12-13, відповідачем винесено оскаржуваний наказ від 30.07.2018 року №313-ОС, яким припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за підпунктом "і" (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади") пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України у запас по Західному регіональному правлінню (І категорії) капітана ОСОБА_1 (П-005143), офіцера (оперупоноваженого) першого сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місце дислокації н.п. Чернівці) оперативно-розшукового управління, без права носіння військової форми одягу.

Як встановлено з матеріалів справи, постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 07.11.2017 року №824/28/17-а скасовано постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 21.07.2017 року у справі, ухвалено нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовлено (а.с. 31-34). Постанова суду апеляційної інстанції набрала законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 05.12.2017 року №К/800/40267/17 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 на постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 07.11.2017 року №824/28/17-а.

Таким чином, на момент розгляду даної справи в суді правомірність Висновку від 04.08.2016 року №134719/24-12-13 розглядається Вищим адміністративним судом України.

Разом з тим суд зазначає, що на момент винесення відповідачем оскаржуваного у даній справі наказу та на момент розгляду даної справи, Висновок Чернівецької об'єднаної державної податкової інспекцією Головного управління Державної фіскальної служби України у Чернівецькій області від 04.08.2016 року №134719/24-12-13 є чинним, оскільки постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 07.11.2017 року №824/28/17-а, яка набрала законної сили з моменту її проголошення, скасовано постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 21.07.2017 року у справі, ухвалено нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Крім, суд зауважує, що відповідачем не було виключено позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Щодо тверджень позивача про неможливість її звільнення із займаної посади у зв`язку із перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, суд зазначає наступне.

Наказом начальника Західного регіонального управління (І категорії) від 16.02.2017 року №79-ос "По особовому складу" надано відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку капітану ОСОБА_1 (ІІ-005143), офіцеру (оперуповноваженому) І сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Чернівці) оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління (І категорії), з 02.03.2017 року до 24.11.2019 року.

Відповідно до ст. 1 Кодексу законів про працю України визначено, що кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Натомість п. 1 ст.2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 року №2232-XII передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до п. 4 ст. 1 статті 2 Закону №2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009 затверджено "Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України" (далі-Положення). Пунктом 292 Положення передбачено, що наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу. Пунктом 294 Положення передбачено, що не допускається виключення військовослужбовця зі списків особового складу органу Держприкордонслужби через звільнення в період його тимчасової непрацездатності та в період перебування військовослужбовця у відпустці.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону №2232-XII закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Суд зазначає, що позивача Наказом від 30.07.2018 року №313-ОС звільнено з військової служби, однак не виключено із списків особового складу військової частини 1468. Таким чином, ОСОБА_1 не припинено військову службу в Західному регіональному управлінні Державної прикордонної служби України.

Щодо посилання позивача на п. 13 ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни і гарантії їх соціального захисту", яким передбачено, що учасники бойових дій та члени їх сімей мають переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників і зв'язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації, суд зазначає наступне.

Відповідно до посвідчення серії НОМЕР_4 від 19.10.2017 року, чоловік позивача - ОСОБА_7 є часником бойових дій.

Дійсно, Закон України від 22.10.1993 року №3551-XII надає учасникам бойових дій та членам їх сімей пільги щодо переважного права на залишення на роботі, проте вказані гарантії поширюються на членів сімей учасників бойових дій, яким є чоловік позивача, при скороченні чисельності чи штату працівників і зв'язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації.

Зважаючи на те, що ОСОБА_1 була звільнена на підставі пункту "і" (у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади"), пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", то гарантії встановлені п. 13 ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни і гарантії їх соціального захисту" на неї не розповсюджуються.

Таким чином, наказ начальника Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України від 30.07.2018 року №313-ос "По особовому складу" генерал-майора В.Єгорова про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за пунктом "і" (у зв'язку із застосуванням заборони передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади") пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону капітана ОСОБА_1, офіцера (оперуповноваженого) першого сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Чернівці) оперативно-розшукового управління, без права носіння військової форми одягу, прийнятий відповідачем правомірно та у межах наданих йому повноважень.

Частиною 2 статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України, ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідачем доведено перед судом правомірність оскаржуваного Наказу від 30.07.2018 року №313-ОС "По особовому складу" та про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про визнання його протиправними та скасування.

Враховуючи те, що судом не встановлено підстав для скасування наказу від 30.07.2018 року №313-ОС, суд не вбачає і підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді офіцера (оперуповноваженого) першого сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Чернівці) оперативно-розшукового управління.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог повністю.

Оскільки в задоволенні адміністративного позову позивача, звільненого від судових витрат, відмовлено та враховуючи відсутність доказів понесених витрат відповідачем, то у відповідності до статті 139 КАС України суд не вирішує питання про їх компенсацію за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу про припинення контракту та звільнення з військової служби, про поновлення на посаді, - відмовити повністю.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 (ід. код НОМЕР_1, АДРЕСА_4);

Відповідач - Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України (код ЄДРПОУ 14321647, вул. Мечнікова, 16 А, м. Львів, 79017).

Суддя В.О. Григораш