Вирок № 79179934, 10.01.2019, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/18/19 Справа № 705/7786/14-к Категорія: ч.2 ст.307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Кімстачов О. С. Доповідач в апеляційній інстанції Поєдинок І. А.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі Поєдинка І. А. Іваненка І. В.Іваненка І. В., Соломки І. А.Соломки І. А. Бєлан О. В., Чорноа Я.в., Наконечної М.С.з участю прокурораОчеретяний М.С.

захисника - Шевченка А.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 03.04.2017 року, яким

ОСОБА_10

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Умані Черкаської області, громадянина України, освіта повна загальна середня, непрацюючого, неодруженого, інваліда III групи, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого: 1) 17.11.1997 Уманським міським судом Черкаської області за ч.І ст.229-6 КК України (1960 року) до одного року позбавлення волі; 2) 20.05.1999 Уманським міським судом Черкаської області за ч.2 ст.229-6 КК України (1960 року) до 2 років позбавлення волі, звільнився 15.06.2000 на підставі Закону України «Про амністію» від 11.05.2000; 3) 15.05.2002 Уманським міським судом Черкаської області за ч.2 ст.309 КК України (2001 року) до 2 років позбавлення волі, звільнений 12.09.2003 умовно-достроково; 4) 14.05.2004 Уманським міськрайонний судом Черкаської області за ч.2 ст.185 КК України (2001 року)до 2 років позбавлення волі; 5) 24.07.2007 Уманським міськрайонний судом Черкаської області за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України (2001 року)до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 6) 22.02.2012 Уманським міськрайонний судом Черкаської області за ч.2 ст.263 КК України до 3 місяців арешту; 7) 27.06.2013 Уманським міськрайонний судом Черкаської області за ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України (2001 року) до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України (2001 року) звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 2 місяці, - судимості в установленому законом порядку не зняті і не погашені, -

визнано невинуватим у зв'язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 03.04.2017 року ОСОБА_10 виправдано через визнання невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.307 КК України у звязку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення в якому він обвинувачується.

Органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що будучи раніше судимим за ст.309 КК України, невстановленого досудовим розслідуванням часу та дати, при невстановлених обставинах, придбав у невідомої особи речовину білого кольору, та впевнившись в тому, що дана речовина являється наркотичним засобом, став її незаконно зберігати при собі, з метою подальшого збуту.

Він же, 26.11.2014 близько 10 год. 20 хв., перебуваючи поблизу будинку № 1 по вул. Шевченка, м.Умань, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, незаконно збув за 50 грн. гр. ОСОБА_11 речовину білого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1872 від 27.11.2014 містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса якого в наданій на експертизу речовині складає 0,0041 грама (4,1 мг).

Дії обвинуваченого ОСОБА_10 стороною обвинувачення кваліфіковані як кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 307 КК України, а саме: незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 03.04.2017 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10, виправданого за ч. 2 ст. 307 КК України, скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України - до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду від 27.06.2013 року і остаточно визначити до відбування 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_10, свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та дослідити письмові докази надані стороною обвинувачення, які наявні в матеріалах кримінального провадження, а саме: протокол огляду та ідентифікації грошових купюр (Т.1 а.с. 143-144), витяг з кримінального провадження №12014250250001363 (Т.1 а.с. 138), відомість про видачу коштів спецпризначення (Т.2 а.с.62), протокол затримання ОСОБА_10 (Т.1 а.с. 178-179), постанову про проведення контролю за вчиненням злочину.

При цьому вказує, що висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано. В основу свого рішення суд поклав показання ОСОБА_10 про непричетність до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, ніяких наркотичних засобів він не збував.

Проте, поза увагою суду залишено той факт, що ОСОБА_10 з 2011 року перебуває на замісній терапії і кожного дня отримує таблетки «Метадол», знає як їх непомітно винести з лікарні. Необгрунтованим є посалання суду на неналежність та недопустимість постанови від 17.11.2014 про проведення контролю за вчиненням злочину - контрольованої та оперативної закупки щодо ОСОБА_10 Зазначена постанова винесена уповноваженою особою, є вмотивованою, законною та обґрунтованою і винесена відповідно до вимог кримінального процесуального кодексу України. Необґрунтованими є посилання суду на неналежність і допустимість відомості про видачу коштів спецпризначення від 17.03.2014 року, адже зазначена відомість підтверджує, що кошти спеціального призначення Уманському МВ УМВС видавалися, і частина і з них використовувалася при проведенні оперативної закупівлі в ОСОБА_10 наркотичного засобу. Постановою про використання заздалегідь ідентифікованих засобів начальника СВ Уманського МВ ОСОБА_17 від 26.11.2014 року доводиться правомірність отримання коштів в сумі 120 гривень слідчим ОСОБА_20

Судом не взято до уваги та не проведено аналіз показань свідка ОСОБА_11, який підтвердив те, що 26.11.2014 року він дійсно за 50 гривень, які йому були вручені працівниками міліції, купив в обвинуваченого наркотичний засіб метадон у формі таблетки. Також не прийнято до уваги покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12, які були присутні в якості понятих під час проведення слідчих дій у вказаному кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляції, провівши за клопотанням прокурора повторне дослідження доказів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарги прокурора у кримінальному провадженні підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Провівши у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 за клопотанням прокурора повторне дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, а ОСОБА_10 скоїв кримінальне правопорушення при наступних обставинах.

ОСОБА_10, невстановленим досудовим розслідуванням часу та дати, при невстановлених обставинах, придбав у невідомої особи речовину білого кольору, та впевнившись в тому, що дана речовина являється наркотичним засобом, став її незаконно зберігати при собі, з метою подальшого збуту.

Він же, 26.11.2014 близько 10 год. 20 хв., перебуваючи поблизу будинку № 1 по вул. Шевченка, м.Умань, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, незаконно збув за 50 грн. гр. ОСОБА_18 (ОСОБА_11.) речовину білого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1872 від 27.11.2014 містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса якого в наданій на експертизу речовині складає 0,0041 грама (4,1 мг).

Допитаний в суді апеляційної інстанції в якості обвинуваченого ОСОБА_10 пояснив, що свою вину у пред'явленому обвинувачені не визнає, він не вчиняв тих дій, в яких його обвинувачують, його підставили працівники міліції. 26.11.2014 прийшов в Уманський наркодиспансер, що по вул. Шевченка, 1, м. Умані, на 10 годин, щоб отримати таблетки, так як з 2011 року перебуває на замісній терапії і кожен день з 10 до 12 години, а в неділю з 10 до 11 години необхідно приймати лікування. Таблетки - «Метадол» - в кількості 3 штуки по 25 мг отримав, як і зазвичай, в розведеному медсестрою ОСОБА_16 у гарячій воді вигляді, при ній випив цю рідину, розписався про отримання таблеток і вийшов з приміщення наркодиспансера. У той день із собою були чотири таблетки антиеретровірусні, які він щодня п'є і які не містять заборонених речовин, а порошку з метадоном у нього не було..

Недивлячись на невизнання вини ОСОБА_10, його вина у вчиненні ним злочину передбаченого ч.2ст.307 КК України підтверджується наступними доказами:

- показами свідка ОСОБА_11 (ОСОБА_18.) про те, що він у 2014 році як і обвинувачений ходив на замісну метадонову терапію в м. Умані. З ОСОБА_10 був знайомий 26.11.2014 пішов на програму по метадону, щоб зустріти там ОСОБА_10 та зробити в нього контрольну закупку метадону. Події відбувалися приблизно з 10 до 11 години, можливо, до 12 години. Коли зустрів ОСОБА_10, то спитав, чи можна купити в нього метадон і за скільки, ОСОБА_10 сказав, що можна, за 50 гривень. Потім ОСОБА_10 зайшов на цю програму і вийшов з цим метадоном. Те, що таблетку він звідти виніс це точно, бо ці таблетки не до кінця розчиняються у воді, а якщо без води, то майже зовсім не розчиняються і їх можна не повністю проковтнути, а приховати під язиком чи за щокою, а потім винести. ОСОБА_10 пив 4 таблетки - 100 міліграм, тому міг 1-2 винести і продати. ОСОБА_10 вийшов з програми і за 50 гривень однією купюрою продав метадон в кількості 1 таблетки - 0,25 мг., яка була в золотистій фользі з-під сигарет. Потім вони пішли в сторону «Фуршету» і їх, не доходячи до «Фуршету», на перехресті вулиці Шевченка по дорозі затримали працівники міліції. По дорозі ОСОБА_10 хотів розміняти гроші, але не встиг, він побачив працівників ОБНОН і викинув гроші, які він йому дав.

Також ОСОБА_11 показав, що в цей час він під слідством не перебував і ніяким чином не залежав від працівників міліції.

- даними протоколу огляду та ідентифікації (помітки) засобів (грошових купюр) від 26.11.2014 року було проведено огляд грошових коштів, які використовуються для проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину, а саме контрольованої та оперативної закупки. Під час огляду грошових коштів виявлено, що ними є грошові купюри в сумі 50 гривень (т.1 а.с.143-144);

- даними витягом з кримінального провадження №12014250250001363 (т.1 а.с.138) про те, що до Уманського МВ надійшла оперативна інформація, що особа на прізвисько «Дед» займається збутом наркотичних засобів на території м.Умань;

- даними відомістю про видачу коштів спецпризначення (т.2 а.с.62);

- даними постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.11.2014 року (т.1, а.с. 139-141) з якої вбачається, що прийняте рішення провести НСРД - контроль за вчиненням злочину, а саме контрольовану оперативну закупку наркотичного засобу -

метадону у ОСОБА_19;

- даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 27.11.2014 року відповідно до якого 26.11.2014 року близько 10 години 20 хвилин проводилась оперативна закупка наркотичного засобу у громадянина ОСОБА_10, для проведення якої було залучено громадянина зі зміненими даними ОСОБА_18, якому були вручені помічені грошові кошти 50 грн., після проведення оперативної закупки у ОСОБА_10, громадянин ОСОБА_18 видав речовину білого кольору. (т.1 а.с.142);

- даними протоколу освідування ОСОБА_10 від 26.11.2014 року в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 (т.1 а.с.145),

- даними протоколу огляду місця події від 26.11.2014 року, де по вул..Шевченка у м.Умань, навпроти будинку №30 було виявлено грошову купюру номіналом 50 гривень, що мав серію і номер ЗК 4028841 (т.1 а.с. 146);

- даними висновків експертів №2/1872 від 27.11.2014, відповідно до якого порошкоподібна речовина білого кольору, яка надана на експертизу містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - мета дон (т.1 а.с.152-154)

- даними висновку №2/1889 від 03.12.2014 (т.1 а.с. 161-166), згідно якого на купюрі номіналом 50 гривень за №ЗК4028841, яку надано на експертизу виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. Спеціальні хімічні речовини, виявлені на марлевому тампоні та на купюрі номіналом 50 грн. за №ЗК4028841 мають спільну родову належність з спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка;

- даними протоколу огляду предметів від 26.11.2014 року згідно якого встановлено три таблетки вилучені 26.11.2014 року під час особистого обшуку ОСОБА_10; грошова купюра видана 26.11.2014 року ОСОБА_18 (т.1 а.с. 148);

- даними розписки - зобов'язання від 26.11.2014 року відповідно до якої, ОСОБА_18 у зв'язку із залучення для проведення негласної слідчої дії, а саме оперативної закупки наркотичного засобу - метадону отримав від старшого лейтенанта міліції ОСОБА_20 заздалегідь помічені грошові купюри - 50 гривень за №ЗК4028841 (т.1 а.с.176);

- даними постанови про визнання і приєднання до кримінального провадження речових доказів від 04.12.2014 року;

- даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 26.11.2014 року відповідно до якого було затримано гр..ОСОБА_10 під час якого вилучено з правого карману кофти три таблетки білого кольору. (т.1 а.с.178-179).

Оцінюючи зібрані в справі докази, в їх сукупності, колегія суддів вважає, що обвинувачення пред'явлене ОСОБА_10 доведене повністю.

Колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.

Допитаний в ході судового засідання ОСОБА_19 свою вину не визнав, до даних показів колегія суддів відноситься критично та розцінює як намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_10 виправдано у зв'язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції невірно оцінив докази досліджені в судовому засіданні з точки зору достовірності, допустимості та належності, а в ході проведення дослідження доказів при апеляційному розгляді встановлено, що досліджені докази на які посилається орган досудового розслідування, отримані у встановленому порядку та об'єктивно, в сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_10 в скоєні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

В судовому засіданні була досліджена спірна постанова про проведення контролю за вчиненням злочину - контрольованої та оперативної закупки від 17.11.2014 року, яка винесена з дотриманням норм кримінального процесуального закону, тому є допустимим та належним доказом винуватості ОСОБА_10 у вчиненні збуту наркотичних засобів. Як наслідок є хибним висновок суду першої інстанції про недопустимість інших доказів у справі, на підставі яких ОСОБА_10, визнаний невинуватим в інкримінованому органами досудового розслідування злочину.

Висновок суду першої інстанції про те, що дана постанова є недопустимим доказом з підстав того, що орган досудового розслідування з моменту внесення даних в ЄРДР 30.10.2014 року та до винесення постанови прокурора 17.11.2014 року не здійснили жодної слідчої дії направленої на отримання доказів злочинної діяльності певною особою, є помилковим та ніяким чином не може впливати на законність постанови прокурора від 17.11.2014 року.

За змістом ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватись у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3)спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.

Таким чином, органами досудового розслідування було дотримано правильної процедури проведення оперативної закупки, і докази обвинувачення отримані внаслідок такої закупки є допустимими. Тому висновок суду першої інстанції про недопустимість інших доказів, які покладені органами досудового розслідування в основу обвинувачення ОСОБА_10 є безпідставними.

Крім того судом апеляційної інстанції був допитаний в режимі відеоконференції свідок ОСОБА_11, який підтвердив покази надані ним в суді першої інстанції та факт купівлі психотропного засобу (метадон) у обвинуваченого ОСОБА_10.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції показав, що ОСОБА_11 дав йому 50 гривень, які попросив розміняти, тоді, як в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10, пояснив, що в той день, а саме 26.11.2014 року нічого ОСОБА_11 не передавав і ОСОБА_11 нічого йому не давав, тобто ОСОБА_19 змінює покази на протязі судового розгляду, що свідчить про його непослідовність та нещирість.

Дані покази обвинуваченого ОСОБА_19 є непослідовними, які протирічать іншим доказам, які в своїй сукупності підтверджують вину останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та покладені в основу обвинувачення визнаного апеляційним судом доведеним.

Відповідно до роз'яснень п.п. 17, 22 Постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верхового Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», в основу вироку повинні бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При винесенні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, на підставі всебічного, повного і об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Органами досудового розслідування надано достатньо доказів, які здобуті в законний спосіб для підтвердження вини ОСОБА_19 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_19, колегія суддів враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, крім того за злочини в сфері обігу наркотичних засобів, в період іспитового строку вчинив новий злочин, вчинив один епізод збуту наркотичних засобів, є інвалідом третьої групи, не працюючий, за відсутності обставин, що пом'якшують покарання та наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочину, з урахуванням положень ст.50, 65 КК України обвинуваченому ОСОБА_19 необхідно призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст.307 КК України на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суд викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі, а тому підлягає до скасування, в зв'язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись статтями 404,405,409, 410, 411,420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 03.04.2017 року відносно ОСОБА_10 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.307 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду від 27.06.2013 року і остаточно визначити ОСОБА_10 до відбування покарання 6 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк покарання ОСОБА_10 рахувати з 10 січня 2019 року.

Зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення в період з 26.11.2014 року по 24.01.2015 року та з 25.06.2018 року по 10.01.2019 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Речові докази: метадон масою 0,0041 г в поліетиленовому пакеті, змиви з рук ОСОБА_10, контрольний зразок, зразок спеціальної речовини в поліетиленовому пакеті, три таблетки в поліетиленовому пакеті, які знаходяться в камері зберігання речових доказів Уманського відділу поліції Головного управління НП в Черкаській області (квитанція №590 н/с, книга обліку речових доказів 426) (т.2 а.с.19) - знищити; грошові кошти номіналом 50 гривень ЗК 4028841, яка знаходиться в сейфі слідчого Уманського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_20 (т.1а.с.177) -звернути в дохід держави.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати пов'язані із залученням експерта в сумі 1034,8 гривень.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим з моменту отримання його копії.

Головуючий :

Судді :