Рішення № 78894308, 21.12.2018, Луганський окружний адміністративний суд

3.1.1

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

21 грудня 2018 рокуСєвєродонецькСправа № 1240/2666/18

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Чиркіна С.М.,

за участю

секретаря судового засідання Моспанюк Є.С.,

та

представників сторін:

від позивача ОСОБА_1,

від відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_3 ОСОБА_4 до ОСОБА_5 державної міграційної служби України у Луганській області про визнання протиправним та скасування рішення від 01.08.2018 № 4401.5-28956/44.1-18 щодо відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання, зобовязання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

05 вересня 2018 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_3 ОСОБА_4 (далі - позивач) до ОСОБА_5 державної міграційної служби України у Луганській області (далі - відповідач, УДМС України у Луганській області), в якому позивач просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення від 01.08.2018 № 4401.5-28956/44.1-18 щодо відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання позивачу;

- зобов'язати оформити посвідку на тимчасове проживання позивачу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач через уповноваженого субєкта - представника Луганського державного медичного університету звернувся до відповідача у звязку з необхідністю оформлення посвідки на тимчасове проживання, оскільки зарахований на підготовче відділення ДЗ «Луганський державний медичний університет». За наслідком розгляду документів отримав рішення управління державної міграційної служби України у Луганській області 01.08.2018 № 4401.5-28956/44.1-18, яким, на думку позивача, безпідставно відмовлено в оформленні посвідки на тимчасове проживання. Вважає дану відмову безпідставною, незаконною та такою, що суперечить чинному законодавству України, оскільки в оскаржуваному рішенні не зазначено та не конкретизовано, з яких саме фактичних підстав відповідачем прийнято рішення про відмову у оформленні посвідки на тимчасове проживання, а саме: які строки порушено або яких документів не вистачає.

Відповідач адміністративний позов не визнав, про що подав відзив на адміністративний позов (т.1 а.с. 39-44), в якому зазначив таке.

10 липня 2018 року до відповідача надійшло клопотання Державного закладу «Луганський Державний медичний університет» (далі - ЛДМУ) від 06.07.2018 № 04.05/311 щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання позивачу відповідно до частини тринадцятої статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» у звязку із навчанням на мовних курсах для іноземних громадян. Додатково для оформлення посвідки на тимчасове проживання позивача до вказаного клопотання було подано лист ЛДМУ від 06.07.2018 № 311-А про те, що ОСОБА_4 Іларабі Іларабі ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин ОСОБА_6, відрахований з 6 курсу за спеціальністю 7.12010001 - «Лікувальна справа» у звязку з відрахуванням за невиконання навчального плану та зарахований на мовні курси для іноземних громадян згідно наказу № 04.02-04/75 від 05.07.2018 року. Термін навчання до 01.11.2019. У звязку з цим просили видати тимчасову посвідку на імя позивача строком до 01.11.2019. Також, додатково було надано витяг з наказу ЛДМУ від 25.06.2018 № 137 про відрахування з 25.06.2018 ОСОБА_4 Іларабі Іларабі Туда (ОСОБА_6, А10279080), студента V курсу медичного факультету денної форми навчання, за освітньо-кваліфікаційним рівнем «спеціаліст», напряму підготовки 1201 «Медицина», спеціальність 7.12010001 - «Лікувальна справа» зі складу студентів за невиконання навчального плану та витяг з наказу ЛДМУ від 05.07.2018 № 75 про зарахування Позивача на мовні курси для іноземних громадян. Відповідач звертає увагу суду, що наказ ЛДМУ № 73 датований 06.07.2018, а аналогічний наказ № 75 датований 05.07.2018, що, на думку відповідача, підтверджує фіктивність виданих наказів ЛДМУ. УДМС у Луганській області встановлено факт подання Позивачем завідомо неправдивих відомостей в частині адреси місця проживання. Так, в заяві Позивача від 10.07.2018 про отримання посвідки на тимчасове проживання в графі: «буду проживати за адресою» зазначена адреса: вул. Померанчука, 28, м. Рубіжне. Луганська область, а в клопотанні ЛДМУ від 06.07.2018 № 04.05/311 щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання в графі: «адреса житла, що надається іноземцю» зазначена інша адреса: вул. Миру, 36, м. Рубіжне. Луганська область, що також підтверджує факт подання Позивачем завідомо неправдивих відомостей. У ході розгляду поданих документів встановлено, що громадянина ОСОБА_7 ОСОБА_6 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, 22.10.2014 Головним ОСОБА_5 ДМС України у Дніпропетровській області документовано посвідкою на тимчасове проживання серії ТР № 064419, терміном дії до 10.08.2018, відповідно до частини тринадцятої статті 4 Закону, як іноземця, який прибув в Україну з метою навчання. В ході перевірки матеріалів справи був направлений запит до Головного ОСОБА_5 ДМС України у Дніпропетровській області від 19.07.2018 № 4401.5/7112-18 про факт видачі та прийняття ними рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання серії ТР № 064419, терміном дії до 10.08.2018 громадянину ОСОБА_7 ОСОБА_6 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, 24.07.2018 надійшла відповідь № 1201.3.1/5723-18, в якій Головне ОСОБА_5 ДМС України у Дніпропетровській області підтвердило факт видачі вищевказаної посвідки та повідомило, що ними рішення про її скасування не приймалось.

З посиланням на норми Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженим постановою Кабінету ОСОБА_8 України від 25 квітня 2018 року № 322, Порядку організації набору на навчання (стажування) іноземців та осіб без громадянства, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України від 01.11.2013 № 1541 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.11.2013 за № 2004/24536, ЛДМУ не повідомив Відповідача про відрахування Позивача з 25.06.2018, у звязку з чим ЛДМУ порушено законодавство України.

Так, посвідка на тимчасове проживання видавалася позивачу на період навчання терміном дії до 10.08.2018, при цьому 25.06.2018 його відраховано за невиконання вимог навчального плану, відповідно у вказаного іноземця відсутні законні підстави для тимчасового проживання на території України. Таким чином, зарахування ОСОБА_3 ОСОБА_4 на мовні курси, які не входять в період навчання, визначений при оформленні посвідки на тимчасове проживання, за обміном якої звернувся іноземець, та не подача ним відповідного підтвердження у рамках вимог законодавства про те, що мовні курси підпадають під вимоги підпункту 3 пункту 6 Порядку організації набору, яким визначено можливість навчання іноземців за програмами навчальних закладів за акредитованими освітніми програмами, до яких відносяться навчання за програмами підготовчого факультету, відділення (підрозділу), з вивчення державної мови та/або мови навчання, унеможливлює отримання ним посвідки на тимчасове проживання. Тобто, Позивачем не були подані документи, які підтверджують підстави для обміну посвідки, а крім того, Позивачем були подані завідомо неправдиві відомості, а саме: наказ ЛДМУ про зарахування позивача на мовні курси та адреса місця проживання Позивача. Саме встановлення факту подання позивачем завідомо неправдивих відомостей стало підставою для відмови в оформленні і видачі посвідки.

На підставі викладеного, керуючись підпунктом 6 і підпунктом 9 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженим постановою Кабінету ОСОБА_8 України від 25 квітня 2018 року № 322, УДМС у Луганській області 01.08.2018 було прийнято рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання громадянину ОСОБА_7 ОСОБА_6 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 Таким чином, відповідач вважає, що не порушував ані чинного законодавства України, ані прав позивача.

Просив відмовити у задоволенні адміністративного позову повністю.

15.11.2018 від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив (т.1 а.с. 152), в якій зазначив таке.

Наведене відповідачем в своєму відзиві (посилання, що ним оформлено відмову на підставі підпункту 6 та підпункту 9 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою КМУ N3 322 від 25.04.2018 не відповідає дійсним обставинам у справі, оскільки в рішенні відповідача, яке оскаржується в даній справі вказано, що воно прийнято на підставі підпункту 6 пункту 61 Порядку, відповідно до якого територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17 і 18 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки.

Як зазначалося в позовній заяві та не оспорюється відповідачем, документи позивачем для отримання посвідки були подані своєчасно, без порушення строків, визначених пунктами 17 і 18 Порядку. Отже, Відповідач, спірним рішенням відмовив позивачу на підставі того, що документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки подано не в повному обсязі. Стверджував, що Позивачем подано всі документи для видачі посвідки, які передбачені пунктами 33, 39 Порядку.

Зазначив, що будь-які інші документи Відповідач не мав права вимагати, оскільки це не передбачено чинним законодавством. Це, в першу чергу, стосується посилання Відповідача на неподання йому підтвердження про те, що обрана Позивачем програма навчання в державному вищому навчальному закладі 4-го рівня акредитації підпадають під вимоги підпункту 3 пункту 6 Порядку організації набору та навчання (стажування) іноземців та осіб без громадянства, затвердженого Наказом Міністерства освіти і науки України 01.11.2013 № 1541 (у редакції наказу Міністерства освіти і науки України від 11.12.2015 № 1272), який відповідно до його пункту 1 визначає особливості організації набору та навчання (стажування) іноземців та осіб без громадянства у навчальних закладах незалежно від їх підпорядкування та форми власності, які надають освітні послуги іноземцям на підставі ліцензії на провадження освітньої діяльності, отриманої в установленому порядку. Визначення відповідності або невідповідності освітньої програми, які запроваджуються вищими навчальними закладами, знаходиться в компетенції цього закладу та органів системи Міністерства освіти та науки України, що також відображено в листі Міністерства освіти і науки України від 07.11.2018 № 73-18-1060-18, який отримано на запит представника позивача.

Відповідач у відзиві окремо зазначає, що «саме встановлення факту подання позивачем завідомо неправдивих відомостей стало підставою для відмови в оформленні і видачі посвідки». Зазначаємо, що такої підстави як подання завідомо неправдивих відомостей, що відповідає підпункту 9 пункту 61 Порядку, у спірному рішенні відповідача, не зазначено, а тому доводи відповідача у відзиві суперечать обставинам справи та не можуть бути враховані судом. Однак, в будь-якому випадку, документи Позивача не містили неправдивих відомостей, з огляду на наступне. З відповіді ДЗ «Луганський державний медичний університет» (далі - ЛДМУ) на ухвалу суду від 04.10.2018 року, копію якої надіслано за результатами розгляду мого адвокатського запиту, вбачається, що в наказі № 04.02-04/75 від 05.07.2018 року відсутні неправдиві відомості. ЛДМУ відраховано Позивача відповідно до наказу від 25.06.2018 року та зараховано на освітню програму з вивчення мовних курсів згідно наказу ЛДМУ № 04.02-04/75 від 05.07.201. Відповідачу надані витяги з цих наказів підчас подання документів щодо видачі посвідки Позивачу. Відповідачу не надано право співставляти документи з інших особових справ іноземних громадян, які не мають відношення до заявника на видачу посвідки, з документами, що подані таким заявником. Посилання як на відмову на інший наказ ЛДМУ як підставу для відмови є неприйнятими, в тому числі, через те, що відповідач не має відношення до порядку діловодства в ЛДМУ та не може давати правову оцінку нумерації його наказів.

Неповідомлення з боку ЛДМУ про відрахування позивача зі складу студентів цього навчального закладу не є передбаченою законом підставою для відмови у видачі посвідки позивачу. Станом на час звернення за видачою нової посвідки посвідка № ТР178230 не була скасована.

Представник позивача також звертає увагу суду, що у Порядку на відміну від Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 № 681, та який не діє після 15.05.2018 (дата набрання чинності Порядком), відсутній такий документ як клопотання (подання) приймаючої сторони (навчального закладу), яке було передбачено пп. 7 пункту 3.3 розділу III Тимчасового порядку.

Тому представник позивача просить суд поставитися критично до відомостей щодо адреси житла іноземця, які були зазначені в листі ЛДМУ від 06.07.2018 № 04.05/311, та оцінювати цей лист лише в розрізі письмового зобов'язання закладу освіти повідомити ДМС про відрахування іноземця або особи без громадянства з такого закладу (абз. 3 пп. 10 п. 31 Порядку). В будь-якому випадку зазначення адреси, за якою буде проживати іноземець підчас навчання у вищому навчальному закладі підчас подання документів на видачу посвідки не передбачено чинними нормативно-правовими актами. Реєстрація місця проживання відбувається в органах ДМС вже після видачи посвідки шляхом проставлення відповідного штампу у ній. Наявність або повна/часткова відсутність інформації щодо майбутнього місця проживання іноземця не є підставою для відмови йому у видачі посвідки.

Також представник позивача вважає, що прийняття відповідачем спірного рішення без належного обґрунтування, повязано з операцією «Мігрант».

23.11.2018 від відповідача надійшли заперечення проти відповіді на відзив (т.1 а.с. 179-185), в яких додатково зазначив таке.

Щодо підстав відмови в оформлені посвідки на тимчасове проживання та не зазначення в рішенні підпункту 9 пункту 6 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки па тимчасове проживання, затвердженим постановою Кабінету ОСОБА_8 України від 25 квітня 2018 року № 322 (далі - Порядок № 322).

Ухвалою суду від 04.10.2018 задоволено клопотання представника позивача про витребування доказів з Луганського державного медичного університету. При ознайомлені з документами, які були надані Університетом на виконання Ухвали суду вбачається, що накази про відрахування Позивача ОСОБА_9 ОСОБА_4 різняться, а саме при надані документів до УДМС України у Луганській області був наданий наказ за № 137, а до суду надається наказ за № 129. А потім пізніше до суду Університетом були надані накази, які надавалися до УДМС у Луганській області при поданні клопотання та Університетом зазначено, що журнал обліку наказів не ведеться. Даний факт є неприпустимим, оскільки взагалі незрозуміло, яким чином Університет здійснює облік наказів з того чи іншого напрямку та за яким принципом нумеруються та проставляються дати наказів.

Тобто, на думку відповідача, позивачем та університетом, який є приймаючою стороною, були подані завідомо неправдиві відомості, а саме: наказ ЛДМУ про відрахування Позивача з студента V чи VI курсу медичного факультету денної форми навчання, за освітньо-кваліфікаційним рівнем «спеціаліст», напряму підготовки 1201 «Медицина», спеціальність 7.12010001 - «Лікувальна справа» (термін навчання 6 років) зі складу студентів за невиконання навчального плану, наказ про зарахування Позивача на мовні курси. Саме встановлення факту подання позивачем завідомо неправдивих відомостей стало підставою для відмови в оформленні і видачі посвідки.

Твердження представника позивача, про те що «на відміну від Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 15.07.2013 № 681 (далі - наказ МВС № 681), та який не діє після 15.05.2018, відсутній такий документ як клопотання (подання) приймаючої сторони (навчального закладу), яке було передбачено підпунктом 7 пункту 3.3 розділу III наказу МВС № 681», відповідач вважає помилковим та надуманим.

15.05.2018 набрав чинності Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затверджений постановою Кабінету ОСОБА_8 України від 25 квітня 2018 року № 322 (далі - Порядок № 322). На теперішній час і Наказ МВС № 681 є дійсним та не втратив чинність, і Порядок № 322 також є дійсним і обидва нормативно-правові акти регулюють порядок розгляду заяв для оформлення посвідки на тимчасове проживання. Представник позивача помилково посилається на підпункт 7 пункту 3.3 розділу III наказу МВС № 681, оскільки Позивач до цієї категорії не має жодного відношення. Підпунктом 9 пункту 3.1. розділу III Наказу МВС № 681 визначено, що право на отримання посвідки на тимчасове проживання мають іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання, до цієї категорії і належить позивач.

Адреса проживання іноземця є суттєвими відомостями для здійснення контролю в частині законного перебування іноземця на території України, що є основним завданням УДМС у Луганській області. За порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання після вїзду в Україну у визначений строк передбачена адміністративна відповідальність. Також, передбачена адміністративна відповідальність за порушення посадовими особами підприємств, установ і організацій, незалежно від форм власності прийняття на навчання іноземців та осіб без громадянства, надання їм житла, а також інші порушення, якщо вони будь-яким чином сприяють іноземцям та особам без громадянства в ухиленні від виїзду з України після закінчення терміну перебування або спрямовані на їх незаконну реєстрацію, оформлення документів на проживання тощо.

Щодо операції «Мігрант», то відповідач зазначає, що відмова у видачі посвідки на тимчасове проживання на території України Позивачу ніяким чином не пов'язано з операцією «Мігрант», оскільки метою даної операції є запобігання та протидія нелегальній міграції та притягнення порушників до відповідальності згідно із законодавством України, що є одним із основних завдань УДМС у Луганській області.

Стосовно нелегального перебування позивача на території України мова не йде, ніяких заходів щодо притягнення до відповідальності Позивача УДМС у Луганській області здійснено не було.

20.12.2018 представником позивача надано додаткові пояснення до позовної заяви (т.2 а.с. 2-11), в яких представник позивача, не змінюючи предмету спору, просив визнати протиправним та скасувати рішення від 01.08.2018 № 4401.5-28956/44.1-18 ОСОБА_5 служби України в Луганській області щодо відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання громадянину ОСОБА_6 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1; зобов'язати ОСОБА_5 Державної міграційної служби України в Луганській області видати посвідку на тимчасове проживання громадянину ОСОБА_6 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, строком до 01.11.2019, на підставі документів поданих 10.07.2018.

Ухвалою суду від 05.09.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження (т.1 а.с. 1-3).

Ухвалою суду від 06.09.2018 задоволено заяву ОСОБА_3 ОСОБА_4 про забезпечення позову, зупинено дію рішення ОСОБА_5 державної міграційної служби України у Луганській області від 01.08.2018 № 4401.5-28956/44.1-18 щодо відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_3 ОСОБА_4 (т.1 а.с. 1-20).

Ухвалою від 20.09.2018 задоволено клопотання представника про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (т.1 а.с. 32).

Ухвалою суду від 27.09.2018 повернуто клопотання представника позивача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції без розгляду (т.1 а.с. 85-86).

Ухвалою суду від 02.10.2018 задоволено клопотання представника про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (т.1 а.с. 95).

Ухвалою суду від 04.10.2018 за наслідком розгляду клопотання представника відповідача, витребувано документи від Луганського державного медичного університету (т.1 а.с. 106-107).

Ухвалою суду від 19.10.2018 задоволено клопотання представника про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (т.1 а.с. 125).

Ухвалою суду від 24.10.2018 задоволено клопотання представника позивача про продовження строку підготовчого провадження, продовжено строк підготовчого провадження у справі на тридцять днів (т.1 а.с. 142).

Ухвалою суду від 19.11.2018 задоволено клопотання представника про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (т.1 а.с. 159).

Ухвалою суду від 21.11.2018 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду (т.1 а.с. 174).

Представник позивача в судових засіданнях позовні вимоги підтримав, навів доводи, викладені у відповіді на відзив та додаткових поясненнях. Додатково звернув увагу суду на дотримання позивачем вимог Наказу Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 № 681 в частині строків звернення та подання Відповідачу необхідних документів. Зокрема, зазначив, що наказ Луганського державного медичного університету № 73 про зарахування датований 05.07.2018, а заяву про оформлення посвідки подано 09.07.2018, строк дії попередньої посвідки на тимчасове проживання закінчувався 01.08.2018. Як на нормативне підґрунтя своєї позиції додатково наголосив на вимогах статті 19 Конституції України, частини десятої статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянств».

Представник відповідача в судових засіданнях позовні вимоги не визнав з підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву та заперечення. Наполягав на неподані документів, які підтверджують підстави для обміну посвідки, встановлення факту подання позивачем завідомо неправдивих відомостей в частині адреси місця проживання, а також фіктивності виданих наказів ЛДМУ. Зазначив, що саме встановлення факту подання Позивачем завідомо неправдивих відомостей стало підставою для відмови в оформленні і видачі посвідки.

Заслухавши доводи представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази у відповідності до вимог статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), судом встановлено таке.

Позивач - ОСОБА_4 Іларабі Іларабі ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин ОСОБА_6, документований посвідкою на тимчасове проживання серії ТР 064419, яка видана 22.10.2014 ГУ ДМС України у Дніпропетровській області, дата закінчення посвідки 10.08.2018 (т.1 а.с. 7).

10.07.2018 до УДМС України у Луганській області надійшло клопотання державного закладу «Луганський державний медичний університет» від 06.07.2018 про оформлення посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_4 Іларабі Іларабі ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянину ОСОБА_6, адреса житла: Луганська область, м. Рубіжне, вул. Миру, 36, як підстава для оформлення зазначені навчання; мовні курси до 01.11.2019 (т.1 а.с. 49).

До зазначеного клопотання було додано:

- лист від 06.07.2018 № 311А, яким державний заклад «Луганський державний медичний університет» повідомляє ДМС України в Луганській області, що ОСОБА_4 Іларабі Іларабі ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянину ОСОБА_6, відрахований з 6 курсу за спеціальністю 7.12010001 «Лікувальна справа» у звязку з невиконанням навчального плану та зарахований на мовні курси для іноземних громадян згідно з наказом від 05.07.2018 № 04.02-04/75, термін навчання до 01.11.2019 (т.1 а.с. 59);

- витяг з наказу від 25.06.2018 № 137 про відрахування зі складу студентів з 25.06.2018 ОСОБА_4 Іларабі Іларабі ОСОБА_3 студента V курсу медичного факультету денної форми навчання, за освітньо-кваліфікаційним рівнем «спеціаліст», напряму підготовки 1201 «Медицина», спеціальність 7.12010001 «Лікувальна справа», (термін навчання 6 років) за контрактом зі складу студентів за невиконання навчального плану (т.1 а.с. 60);

- витяг з наказу державного закладу «Луганський державний медичний університет» від 05.07.2018 № 04.02-04/75 про зарахування на мовні курси (т.1 а.с. 61), відповідно до якого ОСОБА_4 Іларабі Іларабі ОСОБА_3 зарахований на мовні курси для іноземних громадян ДЗ «Луганський державний медичний університет» (термін навчання до 01.11.2019);

- копію наказу ДЗ «ЛДМУ» від 30.08.2017 № 45 «Про призначення завідувача підготовчого відділення для іноземних громадян» (т.1 а.с. 57-58);

- копію договору добровільного особистого страхування іноземних громадян від 02.07.2018 № 21/01-016089 (т.1 а.с. 62);

- квитанції про сплату мита (т.1 а.с. 63-65).

10.07.2018 позивачем до відповідача надано заяву іноземця чи особи без громадянства для отримання посвідки на тимчасово проживання, яка зареєстрована за № 244, як підставо подання заяви зазначено навчання, адреса за якою буде проживати зазначена: Луганська область, м. Рубіжне, вул. Померанчука, 28 (т. 1 а.с. 52).

19.07.2018 УДМС України у Луганській області надіслано запит до Головного управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області з метою підтвердження факту видачі посвідки на тимчасове проживання серії ТР 064419 від 22.10.2014, яка дійсна до 10.08.2018, орган видачі 1201 громадянину ОСОБА_6 ОСОБА_4 Іларабі Іларабі ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1 а.с. 67).

24.07.2018 у відповідь на запит від 19.07.2018 Головне управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області повідомило, що за обліками ГУ ДМС України у Дніпропетровській області значиться громадянин ОСОБА_6 ОСОБА_4 Іларабі Іларабі ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, документований посвідкою на тимчасове проживання серії ТР 064419, терміном дії до 10.08.2018. Зняий з обліку у звязку з переведенням до іншого ВНЗ. Рішення про скасування не приймалось (т.1 а.с. 68).

01.08.2018 провідним спеціалістом відділу у справах іноземців та осіб без громадянства ОСОБА_5 Державної міграційної служби України в Луганській області на виконання пунктів 35, 36 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженим постановою Кабінету ОСОБА_8 України від 25 квітня 2018 року № 322, складено висновок про відмову в оформленні та видачі посвідки на тимчасове проживання громадянину ОСОБА_10 ОСОБА_7 ОСОБА_6 ОСОБА_3 ОСОБА_4 Іларабі Іларабі, ІНФОРМАЦІЯ_1, який затверджено начальником УДМС України в Луганській області (т.1 а.с. 69-71).

Рішенням від 01.08.2018 № 4401.5-28956/44.1-18 ОСОБА_5 Державної міграційної служби України у Луганській області відмовлено в оформлення (видачі) посвідки на тимчасове проживання громадянину ОСОБА_10 ОСОБА_7 ОСОБА_6 ОСОБА_3 ОСОБА_4 Іларабі Іларабі, ІНФОРМАЦІЯ_1 на підставі підпункту 6 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженим постановою Кабінету ОСОБА_8 України від 25 квітня 2018 року № 322 (т.1 а.с. 73).

Рішення від 01.08.2018 № 4401.5-28956/44.1-18 надіслано до ДЗ «Луганський державний медичний університет» супровідним листом від 02.08.2018 № 4401.5-29027/4401.5.1 (т.1 а.с. 74), та отримано уповноваженим представником останнього 08.08.2018 (т.1 а.с. 76).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає таке.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України від 22.09.2011 № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773), Законом України від 18.01.2001 № 2235-ІІІ «Про громадянство» (далі - Закон № 2235), Порядком оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженим постановою Кабінету ОСОБА_8 України від 25.04.2018 № 322 (далі - Порядок № 322), Порядком організації набору на навчання (стажування) іноземців та осіб без громадянства, затвердженим наказом Міністерства освіти і науки України від 01.11.2013 № 1541 (далі - Порядок № 1541).

Правовий статус, основні права, свободи та обов'язки іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, порядок вирішення питань, пов'язаних з їх в'їздом в Україну або виїздом з України визначає № 3773.

Згідно зі статтею 1 Закону № 3773 іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Статтею 1 Закону № 2235 визначено термін проживання на території України на законних підставах - проживання в Україні іноземця чи особи без громадянства, які мають у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року відмітку про постійну чи тимчасову прописку на території України, або зареєстрували на території України свій національний паспорт, або мають посвідку на постійне чи тимчасове проживання на території України, або їм надано статус біженця чи притулок в Україні.

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні (пункт 7 частини першої статті 1 Закону № 3773).

Іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні - іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на постійне проживання, якщо інше не встановлено законом (пункт 8 частини першої статті 1 Закону № 3773).

У відповідності до пункту 17 статті 1 Закону № 3773 посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Відповідно до частини тринадцятої статті 4 Закону № 3773 іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.

Іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах четвертій - пятнадцятій та вісімнадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на тимчасове проживання (частина третя статті 5 Закону № 3773).

Згідно із абзацом пятим пункту 4 Порядку № 322 іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання, посвідка видається на період навчання, який визначається наказом закладу освіти про встановлення періодів навчання для іноземних студентів.

Посвідка видається протягом 15 робочих днів з дати прийняття документів від іноземця або особи без громадянства (пункт 5 Порядку № 322).

Пунктом 7 Порядку № 322 встановлено, що обмін посвідки здійснюється у разі:

1) зміни інформації, внесеної до посвідки;

2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки;

3) закінчення строку дії посвідки;

4) непридатності посвідки для подальшого використання.

Згідно із пунктом 17 Порядку № 322 документи для оформлення посвідки подаються не пізніше ніж за 15 робочих днів до закінчення встановленого строку перебування в Україні.

Пунктом 21 Порядку № 322 визначено, що працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого субєкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті.

У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений субєкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі.

Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого субєкта в разі зміни або усунення обставин, у звязку з якими їм було відмовлено в прийнятті документів, за умови дотримання строків, визначених пунктами 17 і 19 цього Порядку.

Підстави для відмови в оформленні та видачі посвідки зазначені в пункті 61 Порядку № 322.

Відповідно до положень пункту 62 Порядку № 322 копія рішення про відмову в оформленні чи видачі посвідки із зазначенням причин відмови не пізніше ніж через пять робочих днів з дня його прийняття видається іноземцеві або особі без громадянства під розписку чи надсилається рекомендованим листом такій особі і приймаючій стороні.

У разі подання заяви-анкети через уповноваженого субєкта територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС надсилає письмове повідомлення про прийняте рішення до уповноваженого субєкта для подальшого його вручення іноземцеві або особі без громадянства.

Оцінюючи правомірність оскаржуваного рішення відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у частині другій статті 2 КАС України, що відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб'єкта.

Так, відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Судом установлено, що відповідно до Указу Президента України від 09.12.2010 № 1085/2010 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» створено Державну міграційну службу України, на яку покладено функції з реалізації державної політики з питань громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб.

Згідно з інформацією, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, на підставі постанови Кабінету ОСОБА_8 України від 15.06.2011 № 658 «Про утворення територіальних органів Державної міграційної служби» утворено юридичну особу - ОСОБА_5 Державної міграційної служби у Луганській області, про що 15.06.2011 до Єдиного державного реєстру внесено запис № 13821020000018709 (т.2 а.с. 49-а 50).

Згідно із пунктом 9 Порядку № 322 оформлення (у тому числі замість втраченої або викраденої), обмін посвідки здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» (далі - Центр).

Таким чином, оскаржуване рішення приймалося відповідачем у межах повноважень.

Щодо обставин, наведених у Висновку, який, за твердженням відповідача, став підставою для прийняття оскаржуваного рішення, суд зазначає таке.

У Висновку, зокрема, наведено, що наказ ЛДМУ № 73 датований 06.07.2018, а аналогічний наказ № 75 датований 05.07.2018, що підтверджує фіктивність виданих наказів ЛДМУ.

Також зазначено, що «…ЛДМУ порушено вимоги законодавства щодо обовязку протягом 10 днів повідомити територіальний орган чи підрозділ ДМС України за місцем проживання, а саме - не повідомлено протягом 10 днів про відрахування ОСОБА_3 ОСОБА_4, студента ІНФОРМАЦІЯ_3, за освітньо - кваліфікаційним рівнем «спеціаліст», напряму підготовки 1201 «Медицина», спеціальності 7.12010001 «Лікувальна справа», зі складу студентів за невиконання навчального плану (згідно з наказом ЛДМУ від 25.06.2018 № 137), тобто він припинив навчання відповідно до пункту 4 частини першої статті 46 Закону України «Про вищу освіту».

Так, посвідка на тимчасове проживання видавалася ОСОБА_3 ОСОБА_4 на період навчання терміном дії до 10.08.2018, при цьому 25.06.2018 його відраховано за невиконання вимог навчального плану, відповідно у вказаного іноземця відпали підстави для тимчасового проживання на території України.

Таким чином, зарахування ОСОБА_3 ОСОБА_4 на мовні курси, які не входять в період навчання, визначений при оформленні посвідки на тимчасове проживання, за обміном якої звернувся іноземець, та не подача ним відповідного підтвердження у рамках вимог законодавства про те, що мовні курси підпадають під вимоги підпункту 3 пункту 6 Порядку організації набору, яким визначено можливість навчання іноземців за програмами навчальних закладів за акредитованими освітніми програмами, до яких відносяться навчання за програмами підготовчого факультету, відділення (підрозділу), з вивчення державної мови та/або мови навчання, унеможливлює отримання ним посвідки на тимчасове проживання.

Тобто, іноземцем не були подані документи, які підтверджують підстави для обміну посвідки, а крім того, ним були подані завідомо неправдиві відомості, а саме: наказ ЛДМУ про зарахування його на мовні курси.

За твердженням відповідача, саме встановлення факту подання іноземцем завідомо неправдивих відомостей стало підставою для відмови в оформленні і видачі посвідки».

Також у Висновку міститься посилання на підпункти 6 та 9 пункту 61 Порядку № 322 (т.1 а.с. 69-72).

Судом вживались заходи з метою повного та всебічного зясування обставин справи, в тому числі витребування доказів від державного закладу «Луганський державний медичний університет».

На виконання вимог ухвали суду від 04.10.2018 державним закладом «Луганський державний медичний університет» надано наступні документи:

- службову записку від 16.10.2018 № 577, в якій зазначено, що програма навчання на підготовчому відділенні, обрана ОСОБА_3 ОСОБА_4 підпадає під вимоги підпункту 3 пункту 6 Порядку організації набору на навчання (стажування) іноземців та осіб без громадянства, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України від 01.11.2013 № 1541 (у редакції наказу Міністерства освіти і науки України від 11.12.2015 № 1272). Розбіжність в адресах ОСОБА_3 ОСОБА_4 трапилась у звязку з технічною помилкою, ОСОБА_3 ОСОБА_4 прописаний та проживає в гуртожитку за адресою: вул. Миру, 36 (т.1 а.с. 132);

- витяг з наказу від 05.07.2018 № 04.02-04/75 про зарахування на мовні курси, відповідно інформації, зазначеної у витязі наказано зарахувати на підготовче відділення (мовні курси) за програмою вивчення державної мови та/або мови для іноземних громадян ДЗ «Луганський державний медичний університет» (т.1 а.с. 133);

- витяг з наказу від 25.06.2018 № 04.02-04/129 про відрахування зі складу студентів відповідно інформації, зазначеної у витязі наказано відрахувати з 25.06.2018 студента ІНФОРМАЦІЯ_4, VI курсу групи 4Л медичного факультету денної форми навчання, за освітньо кваліфікаційним рівнем «спеціаліст», напряму підготовки 1201 «Медицина», спеціальності 7.12010001 «Лікувальна справа», (термін навчання 6 років) за контрактом, зі складу студентів за невиконання навчального плану (т.1 а.с. 134).

20.11.2018 від державного закладу «Луганський державний медичний університет» надійшли уточнення до листа направленого на виконання вимог ухвали суду від 04.20.2018, в яких зазначено, що курси з мовної підготовки для іноземних громадян організовано в Університеті на базі Підготовчого відділення та курсів з мовної підготовки для іноземних громадян відповідно до Наказу Ректору ЛДМУ від 30.08.2017 № 45. Функціонування зазначених мовних курсів здійснюється відповідно до Положення про них від 30.08.2018. Громадянином ОСОБА_6 ОСОБА_4 Іларабі Іларабі ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, подано заяву про зарахування його на навчання на мовні курси розом із доданими до неї документами по п. 9 Порядку. Наказом ЛДМУ від 05.07.2018 його зараховано до числа студентів мовних курсів для іноземних громадян строком навчання до 01.11.2019 року (копія рішення приймальної комісії додається). Станом на час видання наказу посвідка зазначеної особи на тимчасове проживання була дійсною. Книга реєстрації наказів Підготовчого відділення Університету не ведеться. Зазначено, що розбіжностей в адресах ОСОБА_4 Іларабі Іларабі ОСОБА_3 не має. Єдиний документ, який має розглядатися органами ДМС в розрізі внесення відомостей про іноземця до заяви-анкети, яка формується органами ДМС - це власноручно підписана заява іноземця, а саме: заява від 10.07.2018 № 244, в якій зазначено адресу: м. Рубіжне, вул. Померанчука, 28. Адреса житла, яка зазначена в клопотанні ЛДМУ від 06.07.2018, а саме: м. Рубіжне, вул. Миру, 36 є адресою гуртожитку ЛДМУ та, зазвичай, зазначається в усіх подібних клопотаннях щодо видачі та обміну іноземцям посвідок на тимчасове проживання. При цьому, іноземець може обрати будь-яку іншу адресу свого місця проживання і університет враховує саме ту адресу іноземця, яка зазначена в його особистій заяві. Після набрання чинності Порядком оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою КМУ від 25.04.2018 № 322 подання такого документу як клопотання навчального закладу не є обовязковим (т.1 а.с. 162-163).

Згідно із підпунктом 9 пункту 61 Порядку № 322 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів.

Разом з тим, в оскаржуваному рішенні відповідача від 01.08.2018 № 4401.5-28956/44.1-18 підставою для відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_3 ОСОБА_4 зазначено виключно підпункт 6 пункту 61 Порядку № 322, і не міститься жодного посилання на підпункт 9 пункту 61 Порядку № 322, тому судом надається оцінка правомірності оскаржуваного рішення саме з огляду на вимоги підпункту 6 наведеної норми.

Так, підпунктом 6 пункту 61 Порядку № 322 встановлено, що територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17 і 18 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки.

Тобто, підпункт 6 пункту 61 Порядку № 322 містить дві альтернативні підстави для відмови в оформленні або видачі посвідки 1) подання заявником документів не в повному обсязі, 2) подання заявником документів з порушенням строків, визначених пунктами 17 18 цього Порядку.

Суд зауважує, що у випадку подання заявником документів не в повному обсязі у рішенні субєкта владних повноважень має бути зазначено, які саме документи не надано, а у разі порушення строків подання документів наведено відповідне обґрунтування.

При цьому в оскаржуваному рішенні від 01.08.2018 № 4401.5-28956/44.1-18 обґрунтування причин відмови в оформленні посвідки не міститься, крім загального посилання на норму, яка до того ж передбачає кілька підстав для відмови.

Крім того, суд звертає увагу на те, що абзацом третім пункту 63 Порядку № 322 визначено, що іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого субєкта в разі зміни або усунення обставин, у звязку з якими їм було відмовлено в оформленні чи видачі посвідки, за умови дотримання строків, визначених пунктом 17 цього Порядку. Тобто, у разі подання заявником документів не в повному обсязі, він не позбавлений права повторного звернення за умови дотримання передбачених пунктом 17 Порядку строків, проте зазначене право іноземець може реалізувати виключно у випадку, коли обізнаний про підстави відмови в оформленні посвідки, які в обовязковому порядку повинні бути зазначені у рішенні субєкта владних повноважень.

У пункті 58 рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04) зокрема, зазначено, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Тобто, з метою дотримання принципу верховенства права суб'єкти владних повноважень, приймаючи рішення владно-управлінського характеру, мають належним чином його мотивувати. Мотивація прийняття рішення суб'єктом при здійсненні ним владних управлінських функцій має оцінюватися судом при здійсненні контролю за виконанням судових рішень.

Посилання відповідача на те, що складення висновку та форма рішення про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання передбачені розясненнями Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України від 16.07.2018 № 8.1/2975-18 (т.2 а.с. 31-48), і оскаржуване рішення відповідає додатку 10 до цих розяснень, суд оцінює критично, оскільки розяснення ДМС не є нормативно правовими актами, натомість вимога про видачу або надіслання іноземцю копії рішення про відмову в оформленні чи видачі посвідки саме із зазначенням причин відмови прямо передбачена пунктом 62 Порядку № 322. При цьому жодним нормативно правовим актом не передбачено складання висновку.

З огляду на наведене, оскаржуване рішення не відповідає вимозі щодо обґрунтованості рішення субєкта владних повноважень, яка закріплена пунктом 3 частини другої статті 2 КАС України, та на дотриманні якого неодноразово наполягав ЄСПЛ.

Крім того, суд зауважує, що оскаржуване рішення не містить жодного посилання на Висновок про відмову в оформленні та видачі посвідки на тимчасове проживання громадянину ОСОБА_10 ОСОБА_7 ОСОБА_6 ОСОБА_3 ОСОБА_4 Іларабі Іларабі, ІНФОРМАЦІЯ_1, затверджений начальником УДМС в Луганській області 01.08.2018, і зазначений Висновок, як вбачається з інформації, зазначеної в листах від 02.08.2018 № 4401.5-29028/4401.5.1-18 та № 4401.5-29027/4401.5.1-18, якими копії рішень направлено ректору ДЗ «Луганський державний медичний університет» для вручення та повідомлення заявникам (т.1 а.с. 74-75), не долучався до оскаржуваного рішення.

Тому посилання представника відповідача на те, що при друкуванні рішення від 01.08.2018 було допущено помилку в частині зазначення підстави для відмови, і насправді відмовлено в оформленні посвідки у звязку зі встановленням факту подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів (підпункт 9 пункту 61 Порядку № 322) є незмістовним.

Також суд вважає, що відповідачем не дотримано одного з елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме - принципу пропорційності. Який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб'єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності будь-якої вини останнього.

Такого правового висновку дійшов Верховний Суд у справі № 820/2262/17 (провадження № К/9901/1650/18), який викладено в постанові від 18.04.2018.

У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію «необхідності у демократичному суспільстві». Так, за практикою Суду при визначенні питання «необхідності у демократичному суспільстві» держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом. Будь-яке непропорційне втручання з боку держави у фундаментальне право передбачене статтею 8 Європейської конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» не буде вважатися необхідним у демократичному суспільстві.

Оскаржуване рішення відповідача не відповідає критерію необхідності у демократичному суспільстві, оскільки для позивача відмова в оформленні посвідки на тимчасове проживання має наслідком повну зміну способу життя особи.

Тобто оскаржуване рішення не відповідає також критеріям, визначеним пунктом 8 частини другої статті 2 КАС України.

З огляду на наведене, позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення УДМС України у Луганській області від 01.08.2018 № 4401.5-28956/44.1-18 про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання громадянину громадянину ОСОБА_10 ОСОБА_7 ОСОБА_6 ОСОБА_3 ОСОБА_4 Іларабі Іларабі, ІНФОРМАЦІЯ_1 є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання ОСОБА_5 Державної міграційної служби України в Луганській області видати посвідку на тимчасове проживання громадянину ОСОБА_6 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, строком до 01.11.2019, на підставі документів поданих 10.07.2018, суд зазначає таке.

Враховуючи положення частини першої статті 5, частини другої статті 245 КАС України, захист прав у сфері публічно-правових відносин можливий у спосіб визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень, зобов'язання відповідача вчинити певні дії.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету ОСОБА_8 Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом ОСОБА_8 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Зважаючи на те, що судом встановлено неправомірність оскаржуваного рішення відповідача, суд дійшов висновку про необхідність зобов'язати прийняти рішення про видачу посвідки на тимчасове проживання громадянину ОСОБА_6 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, на підставі клопотання Державного закладу «Луганський державний медичний університет» від 06.07.2018 № 04.05/311 та заяви ОСОБА_3 ОСОБА_4 від 10.07.2018, що є належним способом захисту та поновлення порушеного права позивача.

Щодо позовної вимоги в частині зобовязання видати посвідку на тимчасове проживання на певний строк, а саме: до 01.11.2019, суд зазначає що, така вимога позивача є вимогою на майбутнє. Оскільки згідно з положеннями КАС України завданням адміністративного судочинства є захист порушених прав позивача від порушень субєкта владних повноважень, суд не повноважний зобовязувати відповідача до вчинення чи утримання від вчинення дій на майбутнє.

Застосовані ухвалою суду від 06.09.2018 заходи забезпечення позову залишаються в дії до набрання законної сили судовим рішенням в даній справі.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з такого.

Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є субєктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до частини другої статті 132 КАС України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Правові засади справляння судового збору, платників, об'єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору визначає Закон України від 08 липня 2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» (далі - Закон № 3674-VI).

Згідно з частиною першою статті 3 Закону № 3674-VI судовий збір справляється за подання до суду позовної заяви та іншої заяви, передбаченої процесуальним законодавством.

Частиною першою статті 4 Закону № 3674-VI встановлено, що судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Відповідно до частини другої статті 4 Закону № 3674-VI за подання до адміністративного суду адміністративного позову немайнового характеру фізичною особою сплачується судовий збір у розмірі 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

У разі коли в позовній заяві об'єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру (частина третя статті 6 Закону № 3674-VI).

Станом на 01 січня 2018 року розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб становить 1762,00 грн. Тобто, за дві вимоги немайнового характеру фізична особа має сплатити судовий збір у розмірі 1409,00 грн.

Оскільки у даній справі позов фактично задовольняється, відповідно до приписів частини першої статті 139 КАС України суд присуджує позивачу за рахунок бюджетних асигнувань ОСОБА_5 державної міграційної служби України у Луганській області, яким допущено порушення прав позивача внаслідок прийняття протиправного рішення, понесені і документально підтверджені судові витрати зі сплати судового збору за подання позову немайнового характеру у розмірі 1409,60 грн.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зазначити, що позивач при зверненні до адміністративного суду з позовом немайнового характеру сплатив судовий збір у сумі 1938,21 грн, що підтверджено квитанцією від 02.09.2018 № 59230 (т.1 а.с. 4).

Таким чином, судом встановлено, що позивачем при зверненні до суду з даним позовом внесено судовий збір у розмірі більшому, ніж встановлено законом, на 528,61 грн.

Разом з тим, за приписами пункту 1 частини першої, частини другої статті 7 Закону 3674-VI в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом, переплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду.

Отже, суд вважає за необхідне розяснити позивачу право звернення до суду із клопотанням про повернення судового збору, внесеного в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Керуючись статтями 2, 7, 8, 9, 19, 20, 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_3 ОСОБА_4 (місце мешкання: 93000, Луганська область, м. Рубіжне, вул. Померанчука, буд. 28) до ОСОБА_5 державної міграційної служби України у Луганській області (місце знаходження: 93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Партизанська, буд. 12, код ЄДРПОУ 37851432) про визнання протиправним та скасування рішення від 01.08.2018 № 4401.5-28956/44.1-18 щодо відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання, зобовязання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення ОСОБА_5 Державної міграційної служби України в Луганській області від 01.08.2018 № 4401.5-28956/44.1-18 щодо відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_3 ОСОБА_4.

Зобовязати ОСОБА_5 Державної міграційної служби України в Луганській області прийняти рішення про видачу посвідки на тимчасове проживання громадянину ОСОБА_6 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, на підставі клопотання Державного закладу «Луганський державний медичний університет» від 06.07.2018 № 04.05/311 та заяви ОСОБА_3 ОСОБА_4 від 10.07.2018 з урахуванням правових висновків, викладених в рішенні суду.

У задоволенні позовної вимоги про зобовязання видати посвідку на тимчасове проживання на строк до 01.11.2019 відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань ОСОБА_5 державної міграційної служби України у Луганській області на користь ОСОБА_3 ОСОБА_4 судові витрати зі сплати судового збору в сумі 1409 (одна тисяча чотириста девять) гривень 60 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення суду буде складено 28 грудня 2018 року.

Суддя ОСОБА_11