Рішення № 77246282, 09.10.2018, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49600

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.10.2018м. ДніпроСправа № 904/7842/17

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Загинайко Т.В. за участю секретаря судового засідання Михайлової К.С., розглянувши справу

за позовом Фізичної особи-підприємця Шухмана Марка Михайловича (51200, АДРЕСА_1; ідентифікаційний номер НОМЕР_1)

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (49107, м. Дніпро, шосе Запорізьке, б. 22; ідентифікаційний код 23359034) в особі Новомосковського РЕМ (м. Новомосковськ Дніпропетровської області, вул. Стадіонна, 25; ідентифікаційний код 05434588)

про визнання недійсним рішення комісії, оформленого протоколом від 28.07.2017р. №973

Представники:

від позивача: Оріненко Є.С. - представник, довіреність від 03.10.2018р. № 1582;

від відповідача: Тищенко Т.А. - представник, довіреність від 21.05.2018р. № 832 .

СУТЬ СПОРУ:

Фізична особа-підприємець Шухман Марк Михайлович звернувся до господарського суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" про визнання недійсним рішення комісії, оформленого протоколом та скасування оперативно-господарської санкції, в якому просить визнати недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" з розгляду акту про порушення № 101816 від 25.01.2017 року, оформлене протоколом № 973 від 28.07.2017 року, стягнути з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" на користь ФОП Шухман М.М. 1 600грн. 00 грн. - витрат по сплаті судового збору.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2017р. було порушено провадження у справі №904/7842/17 (Суддя Ніколенко М.О.).

Відповідач у відзиві (вх. №52645/17 від 26.09.2017р.) на позов просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що: - обидва акти про порушення ПКЕЕ підписані повноважним представником позивача Ткалею О.І. - особою, відповідальною за енергогосподарство споживача, яка зазначена як повноважний представник ФОП Шухман у списку, наданому ФОП Шухман М.М. до Новомосковського РЕМ ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго"; - ствердження позивача про невідповідність відомостей про виявлені недоліки та неналежне відображення цих недоліків у документах, є такими, що не відповідають дійсності; - у судове засідання буде надано для огляду судом оригінал акту про порушення ПКЕЕ №101816 від 25.01.2017р., який підписано повноважним представником позивача Ткалею О.І. - особою, відповідальною за енергогосподарство споживача, тому доводи позивача про непідписання спірного акту про порушення ПКЕЕ представником споживача є таким, що не відповідає дійсності; - якщо позивач починає оспорювати розмір нарахувань, то він погоджується з самим фактом скоєного ним порушення, зафіксованого спірним актом; - на засіданні комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, на якому прийнято рішення про здійснення нарахувань по акту, була присутня представник за довіреністю Ориненко Є.С., яка, як і Ткаля О.І., не зазначила про наявність претензій до працівників відповідача щодо їх відмови здійснити замір сумарного навантаження всіх струмоприймачів, які наявні у споживача; - відповідач наполягає на тому, що без допомоги споживача, спрямованої на ввімкнення всіх струмоприймачів, які знаходились на об'єкті, та надання технічних паспортів на електрообладнання, у яких вказана максимальна потужність електроприладів, працівники відповідача не мала можливості виміряти сумарну максимальну потужність усіх струмоприймачів, які знаходилися на об'єкті; - позивач не зазначив, відповідно до яких саме норм права відповідач повинен самостійно розшукувати на об'єкті позивача всі наявні у нього струмоприймачі, підключати їх на повну потужність та вимірювати максимальну потужність, та яким чином він повинен це робити у чужому приміщенні; - відсутні норми права, які зобов'язують це робити працівників енергопостачальника; - дії енергопостачальника щодо направлення тільки однієї пломби на експертизу є цілком правомірним, оскільки достатньо встановити факт порушення або підробки хоча б однієї пломби; - пошкодження пломби - це є самостійне правопорушення і доведення факту втручання у прилад обліку у цьому випадку не потрібно; - після отримання висновку експерта відповідачем було визначено обсяги та вартість недоврахованої електроенергії внаслідок порушення споживачем Правил користування електроенергією відповідно до вимог Методики та виставлено споживачу рахунок для оплати..

Також відповідач у поясненнях (вх. №54521/17 від 05.10.2017р.) по справі категорично не погоджується з питанням, яке стосується пломби КАРАТ №С35456527, встановленої на упаковці сейф-пакету, оскільки, і без експертного дослідження ясно, що ця пломба на сейф-пакеті була порушена, бо сейф-пакет з пломбою було направлено до експертної установи для проведення експертного дослідження; також категорично не погоджується з пропозицією позивача про направлення на експертизу пломби №С24852673, яка була встановлена на клемній кришці електролічильника; - достатньо встановити факт порушення або підробки хоча б однієї пломби для застосування Методики і проведення нарахуваня по акту про порушення ПКЕЕ.

Крім того, відповідач у поясненнях (вх. №54824/17 від 09.10.2017р.) по справі пропонує визначити для проведення судової експертизи інститут судових експертиз, який знаходиться в іншій області, оскільки є впевненість у неупередженості цих експертів.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2017р. у справі №904/7842/17 було призначено судову експертизу, проведення якої доручено спеціалістам Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, провадження у справі зупинено.

До Господарського суду Дніпропетровської області від експертної установи надійшло клопотання № 19/104-6233 від 30.03.2018р. про надання дозволу на застосування руйнівних методів дослідження.

25.04.2018р. ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області провадження у справі № 904/7842/17 було поновлено.

26.04.2018р. ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області клопотання експерта за № 19/104-6233 від 30.03.2018 про надання дозволу на застосування руйнівних методів дослідження задоволено, надано дозвіл судовому експерту на застосування руйнівних методів дослідження, провадження у справі №904/7842/17 зупинено.

10.07.2018р. до Господарського суду Дніпропетровської області від Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надійшов висновок експерта від 26.06.2018р. № 24/4.2/446 за результатами судової трасологічної експертизи, проведеної у справі.

12.07.2018р. розпорядженням керівника апарату Господарського суду Дніпропетровської області №409 призначено повторний автоматизований розподіл справи, у зв'язку з закінченням терміну повноважень судді Ніколенка М.О.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.07.2018р. справу №904/7842/17 передано на розгляд судді Загинайко Т.В.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.07.2018р. суддею Загинайко Т.В. справу №904/7842/17 було прийнято до свого провадження, поновлено провадження у справі та призначено справу до розгляду у підготовче засідання на 30.07.2018р. на 11:00 год.

Позивач у поясненнях (вх. №32959/18 від 30.07.2018р.) щодо висновку експерта від 26.06.2018р. №24/4.2/446 просить позов про визнання недійсним рішення комісії, оформленого протоколом та скасування оперативно-господарської санкції задовольнити, вважає, що вказаним експертним висновком не доведено, що пломби було ушкоджено саме діями позивача, деякі висновки експертного дослідження є необґрунтованими, а саме: - експерт не надав однозначної відповіді на третє запитання чи відбувалось розкриття пломб чи ні; - по четвертому питанню висновок експерта не містить аналізу та жодних відомостей про спробу повторного навішування (закриття) пломб, що були об'єктами дослідження та/або відповідних експериментів зі зразками пломб, що були надані для експериментальних досліджень; - сьоме питання взагалі не вирішено експертом; - експертом у клопотанні, що надійшло до суду від експертної установи, експертом було вказано що для проведення експертизи не були надані об'єкти дослідження, а саме пломби №С24852673, №С24852674 та матеріали фото- та відеофіксації перевірки; - матеріали фото- та відеофіксації перевірки, в ході якої було виявлено начебто порушення пломб енергопостачальної організації, очевидно, не були надані експертній установі відповідачем; - пломби могли бути ушкоджені після їх вилучення представниками відповідача; - об'єкт дослідження - пломба №24852673 зберігалась в неупакованому вигляді, у висновку експерта, наданому на замовлення відповідача, відсутня інформація про те, як був першочергово розпакований пакет з пломбами; - доведення дій позивача (споживача) щодо порушення цілісності пломб, період виникнення такого порушення, та чи могли такі ушкодження виникнути після зняття пломб під час їх транспортування є ключовим для встановлення порушення ПКЕЕ; - ПКЕЕ визначає обов'язок енергопостачальника детально описати в акті технічної перевірки виявлені в ході технічної перевірки недоліки.

Відповідач у поясненнях (вх. №32743/18 від 26.07.2018р.) просить у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, посилаючись на те, що: - судовий експерт Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України Терещенко О.М. підтвердив висновок судового експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Заковирко О.М. від 15.06.2017р. №1454-17 про те, що на пломбі №С24852674 знайдено сліди механічного впливу, що свідчать про її розкриття та повторне навішування; - експертними дослідженнями двох незалежних судових експертів підтверджується факт скоєного позивачем господарського правопорушення, зафіксованого спірним актом про порушення ПКЕЕ.

Позивач у відповіді на відзив (вх. №35504/18 від 14.08.2018р.) зазначає, що: - складання двох актів про порушення спростовує факт відповідності акту про порушення з актом технічної перевірки, з чим не можна погодитись, оскільки в акті технічної перевірки не зафіксоване таке порушення як порушення пломб енергопередавальної організації; - актом технічної перевірки в графі "виявлені недоліки" зазначено, що саме свинцеві пломби мають ознаки підробки; - за результатом позапланової технічної перевірки представниками відповідача встановлено, що свинцеві пломби мають ознаки підробки, інших порушень в акті технічної перевірки не зазначено, тобто інших порушень не виявлено. Просить суд задовольнити позов.

Відповідач у запереченнях на відповідь на відзив (вх. № 37747/18 від 30.08.2018р.) просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, оскільки: - сумнівів у правильності роботи лічильників не виникло, проблема полягає у пошкодженні пломб електропередавальної організації, а саме їх відкритті та повторному навішуванні; - у судових засіданнях судді Ніколенку М.О. для огляду представником відповідача надавався для огляду оригінал спірного акту про порушення ПКЕЕ від 25.01.2017р. №101816, який підписано повноважним представником споживача ОСОБА_8 - особою, відповідальною за енергогосподарство споживача; - у додатках до позовної заяви, які були направлені разом з позовною заявою на адресу відповідача міститься копія спірного акту про порушення ПКЕЕ, підписаного представником споживача Ткалею О.І. з зауваженнями, внесеними ним до акту; - в акті про порушення ПКЕЕ від 15.01.2017р. №101816 представниками енергопостачальника зроблено запис про відсутність паспортних даних всіх струмоприймачів, про те, що споживач не забезпечив включення всіх наявних струмоприймачів на найбільшу потужність для здійснення вимірювання струмового навантаження, жодних заперечень представника споживача ОСОБА_9 акт про порушення ПКЕЕ не містить; - відповідачем здійснено правильний розрахунок по акту про порушення ПКЕЕ, використавши у розрахунку величину потужності, зазначену у Договорі про постачання електроенергії; - для застосування оперативно-господарських санкцій, якими за своєю правовою природою є нарахування по акту про порушення ПКЕЕ, достатньо лише факту скоєння господарського правопорушення, про що зазначено у частині 1 статті 237 Господарського кодексу України; - відповідач наполягає на тому, що порушення, пошкодження пломб - це окремий випадок порушення ПКЕЕ, передбачений підпунктом 1 пункту 2.1 Методики, відмінний від втручання у прилад обліку електроенергії; - факт скоєного позивачем господарського правопорушення, зафіксованого спірним актом про порушення ПКЕЕ, підтверджується висновками експертних досліджень, що містяться у матеріалах справи.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 12.09.2018р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (загальне позовне провадження) 17.09.2018р. о 11:00год.

У судовому засіданні 17.09.2018р. оголошено перерву до 04.10.2018р. о 12:00 год.

У судовому засіданні 04.10.2018р. оголошено перерву до 09.10.2018р. о 10:00 год.

Судовий процес, на виконання статті 222 Господарського процесуального кодексу України, фіксувався за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

У судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників позивача та відповіда, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

23.06.2010р. між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", правонаступником якого є відповідач - Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго", як постачальником, та позивачем - Фізичною особою-підприємцем Шухмана Марка Михайловича, як споживачем, було укладено договір № 171 про постачання електричної енергії (надалі - Договір), відповідно до розділу 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 178 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору; точка (точки) продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" між постачальником та споживачем, та "Загальна схема електропостачання", які є невід'ємною частиною даного договору або інша межа обумовлена окремим додатком до договору.

Згідно Загальних положень статуту відповідача - Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електричні мережі", який є новою редакцією статуту Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" товариство є юридичною особою із новим найменуванням, у результаті проведення державної реєстрації змін до Статуту, які пов'язані із набранням чинності Закону України "Про акціонерні товариства" від 17.09.2008р. № 514-VІ та зміною найменування з Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" на Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", Публічне акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" перейменовано у Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" відповідно до рішення Загальних зборів акціонерів Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (протокол від 26.06.2012р.); Товариство є правонаступником майна, прав та обов'язків Державної акціонерної енергопостачальної компанії "Дніпрообленерго", Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго".

25.01.2017р. при проведенні відповідачем за участю представника позивача - споживача відповідального за електрогосподарство Ткаля О.І. технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В було встановлено, що свинцеві пломби електролічильника НИК 2301 АПІ № 0036794 мають ознаки підробки та за результатами перевірки було складено акт від 25.01.2017р. № 274635 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В, який підписаний представником споживача Ткалею О.І. (т. 1 а.с.22).

Також, 25.01.2017р. при проведенні відповідачем за участю представника позивача - споживача відповідального за електрогосподарство Ткаля О.І. перевірки дотримання позивачем Правил користування електричною енергією було встановлено, що споживачем при користуванні електричною енергією за адресою: м. Новомосковськ, вул. Палоночна 20 було порушено статтю 27 Закону України "Про електроенергетику", пункти 3.3, 3.31, 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: - порушені пломби електропостачальної організації № С24852673, №С24852674; - пломби мають сліди механічного впливу, які установлені на клемній кришці електролічильника № 0036794 та на двері шафи обліку; - споживачу продемонстровано порушення; за результатами перевірки було складено акт від 25.01.2017р. №101816 про порушення, який підписаний представником споживача Ткалею О.І. із зауваженнями (т. 1 а.с.79).

У графі "Зауваження до складеного акта" представником позивача зазначено, що з порушенням зазначеним у акті не згодний, видимих пошкоджень на пломбах немає.

У пункті 2 Акту від 25.01.2017р. №101816 про порушення зазначено, що пломби клемної кришки 1 шт. С24852673 та на двері шафи обліку 1 шт. С24852674 порушені.

Того ж дня, 25.01.2017р. представниками відповідача було складено акт про направлення на експертизу лічильника електроенергії, згідно якого, з метою виявлення механічних пошкоджень пломб електролічильника №0036794, останній направляється на експертизу; місце проведення експертизи буде визначено на комісії (т. 1 а.с. 24).

Згідно листа Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (вих. №76/0324 від 27.02.2017р.) пломбу № С24852674, яка була встановлена на двері шафи обліку, було направлено до Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення трасологічної експертизи.

15.06.2017р. за результатами трасологічного дослідження експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Заковирко О.М. було складено висновок №1454-17 експертного трасологічного дослідження, відповідно до змісту якого: - на корпусі пломби №С24852674 виявлено сліди механічного впливу, що свідчать про її повторне розкриття та навішування; - досліджувана пломба №С24852674 після первинного навішування була розкрита та повторно навішена; - досліджувана пломба №С24852674 піддавалась повторному навішуванню після первинного навішування.

Відповідно до протоколу від 28.07.2017р. №973 засідання комісії по розгляду акту про порушення від 25.01.2017р. №101816 (надалі - Протокол) було розглянуто акт від 25.01.2017р. №101816 з метою визначення обсягу та вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, яка підлягає оплаті споживачем, та прийнято рішення провести нарахування у відповідності з пунктом 2.5 за формулою 2.4 Методики визначення обсягу і вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, мощністю 88 кВт, за період з 28.12.2016р. по 25.01.2017р. у розмірі 53 231 грн. 06 коп.; нарахована сума повинна бути сплачена протягом 30-ти календарних днів з дня отримання протоколу, розрахунку та рахунку (т. 1 а.с. 17).

На вказаному засіданні комісії був присутній представник споживача за довіреністю Оріненко Є.С., який з протоколом ознайомлений, копію протоколу, розрахунку та рахунку отримав.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема є інші юридичні факти.

Пунктом 4.2.3 Договору встановлено, що споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану згідно Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергію, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562 (надалі-Методика) у разі таких дій споживача: 1) самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; 2) пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття пломб з засобів обліку; 3) споживання електроенергії поза засобами обліку; 4) інших умов визначених Методикою.

Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження (пункт 4.2.4 Договору).

За порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (стаття 235 Господарського кодексу України).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (частина 1 статті 237 Господарського кодексу України).

Пунктом 3.34 Правил користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ) визначено, що будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом. Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються. Під час проведення вищезазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами. Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31-3.32 цих Правил.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень; в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків; за необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень; акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві; акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача; у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації); споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання; акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до абзацу 1 пункту 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Підпунктом 2 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (надалі - Методика) встановлено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ (Wно, кВт·год.), розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури (пункт 2.2 Методики).

Відповідно до пункту 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Порядок та місця пломбування засобів обліку електричної енергії передбачені пунктом 3.31. Правил.

Матеріали справи містять акт про пломбування засобів обліку від 21.10.2015р. № 182691, відповідно до якого позивач прийняв на відповідальне зберігання всі пломби, встановлені на перелічених в акті засобах обліку та обладнанні, у тому числі пломби №С24852673 та №С24852674 та зобов'язався нести повну відповідальність згідно зі статтею 27 Закону України "Про електроенергетику", ПКЕЕ та умов Договору, а саме, несанкціонований доступ до приладів обліку та ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку. Акт про пломбування засобів обліку від 21.10.2015р. № 182691 підписано представником позивача без зауважень (т. 1 а.с. 84).

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2017р. призначено у справі № 904/7842/17 судову експертизу, проведення якої доручено спеціалістам Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центра МВС України, до якого направлено матеріали цієї справи.

Відповідно до Висновку від 26.06.2018р. судового екперта Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Терещенко О.М. встановлено наступне: - на внутрішній поверхні корпусу пломби №С24852673 та поверхнях її якірного механізму замикання маються сліди та пошкодження у вигляді подраний, зіскобів, зсувів та надломів полімерного матеріалу, які є характерними для вилучення з тіла пломби пломбувального дроту, розкриття пломби та її повторного опломбування; - на внутрішній поверхні корпусу пломби №С24852674 та поверхнях її І якірного механізму замикання маються сліди та пошкодження (без урахуванні руйнівних методів дослідження, які були застосовані при первинному дослідженні пломби) у вигляді подряпин, зіскобів, зсувів та надломів полімерного матеріалу, які є характерними для вилучення з тіла пломби пломбувального дроту, розкриття пломби та її повторного опломбування; - на деталях пломб №С24852673, №С24852674 маються сліди та пошкодження характерні для вилучення з тіла пломби пломбувального дроту та їх розкриття; - сліди та пошкодження на деталях пломб №С24852673, №С24852674 не перешкоджають їх повторному опломбуванню; - сліди у вигляді подряпин на внутрішніх поверхнях корпусу та виступах основи якірного механізму пломб №С24852673, №С24852674 утворилися внаслідок вилучення з них пломбувального дроту, після їх опломбування. Пошкодження у вигляді зсувів та зіскобів полімеру на фіксуючих виступах корпусу даних пломб, пошкодження у вигляді тріщин на пружних лапках виступів основи якірного механізму та відокремлення одного з виступів основи якірного механізму пломби №С24852674 утворені внаслідок переміщення якірного механізму досліджуваних пломб вверх, з метою її відкриття та послідуючого переміщення донизу, з метою повторного опломбування; - сліди та пошкодження на внутрішніх поверхнях корпусу пломб №С24852673, №С24852674, а також сліди та пошкодження на поверхнях їх якірних механізмів замикання не є характерними для слідів, які утворюються при їх первинному опломбуванні; - запитання "Чи були ознаки порушення пломб №С24852673, №С24852674 на фото- та відео-фіксації перевірки?" не вирішувалося, так як дане запитання не входить докомпетенції судового експерта-трасолога.

Тобто, висновком експерта підтверджується наявність пошкоджень на пломбах.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до Актів розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін від 23.06.2010р. (додаток №2 до Договору) споживач несе відповідальність за технічний стан та безпечну експлуатацію електроустановок, які знаходяться в його віданні, за збереження засобів обліку та управління електроспоживанням (т. 1 а.с. 31-36).

Таким чином, пошкоджені пломби №С24852673 та №С24852674 знаходилися в зоні балансової належності та експлуатаційної відповідальності позивача.

У пункті 6.40 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії , не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Позивач, не повідомивши відповідача про пошкодження пломби, не виконав вимоги чинного законодавча, як споживач електроенергії, а сам факт порушення пломби є правопорушенням у сфері електроенергетики.

Отже, рішення, оформлене протоколом від 28.07.2017р. № 973 засідання комісії по розгляду акта про порушення №101816 від 25.01.2017р., прийнято відповідачем правомірно та відповідно до вимог чинного законодавства.

Судом не приймаються твердження позивача щодо непідписання його представником Акту про порушення, оскільки матеріали справи містять підписаний представником споживача (позивача) екземпляр вказаного Акту про порушення. Крім того, думка позивача, що відповідач при перевірці не звертався до позивача про включення всіх струмоприймачів на максимальну потужність та надання паспортних даних всіх струмоприймачів, не приймається судом до уваги, оскільки будь-яких зауважень з цього приводу представника споживача Акт про порушення не містить.

З огляду на викладене позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Згідно з частиною 2 статті 123 Господарського процесуального кодексу України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

У відповідності до вимог пункту 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне судові витрати слід віднести за рахунок позивача.

Крім того, згідно п. 2.1. статуту відповідача - Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електричні мережі", який є новою редакцією статуту Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" товариство є юридичною особою із новим найменуванням.

У звязку з вищевикладеним, суд вважає за необхідне замінити найменування відповідача з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електричні мережі"

Керуючись статтями 123, 129, 232, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Замінити найменування відповідача з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електричні мережі".

У задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця Шухмана Марка Михайловича до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Новомосковського РЕМ відмовити у повному обсязі.

Судові витрати віднести за рахунок Фізичної особи-підприємця Шухмана Марка Михайловича.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Т.В. Загинайко

Дата підписання рішення,

оформленого відповідно до статті 238 ГПК України

19.10.2018р.