Ухвала суду № 76911822, 28.09.2018, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/60/18 Справа № 187/1548/15-к Головуючий у 1 й інстанції - Караул О. А. Доповідач - Мазниця А.А.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді - доповідача Мазниці А.А.

суддів Джерелейко О.Є., Іванової А.П.

при секретарі Білій А.А.

за участю:

прокурора Батрака С.С.

представника потерпілого ОСОБА_2

захисників Немировського Ю.В., Панченко О.В.,

Соболя М.С.

обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7,

ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за № 12015040000001210, № 12015040000000874 та № 12015040470000031 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, захисників Білової В.С., Фесюка Ю.О. на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2017 року щодо

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпропетровська, що проживає за адресою: АДРЕСА_1, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Дніпропетровська, що проживає за адресою: АДРЕСА_2,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, що проживає за адресою: АДРЕСА_3,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник Білова В.С., що діє в інтересах ОСОБА_6, просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, пом'якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, а також застосувати до нього більш м'який запобіжний захід.

В апеляційній скарзі захисник Фесюк Ю.О., що діє зокрема в інтересах ОСОБА_6, просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, обраний запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою - скасувати.

Під час апеляційного розгляду захисником Немировським Ю.В., що представляє інтереси ОСОБА_6, було подано уточнення до раніше поданих в інтересах його підзахисного апеляційних скарг (т. 8 а.с. 196-198), в якому він просив оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії його підзахисного за ознаками ст. 296 КК України та, врахувавши обставини, що пом'якшують його покарання, призначити останньому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

У подальшому захисник Немировський Ю.В. заявив клопотання, в якому від уточнених ним апеляційних вимог відмовився та просив суд розглянути та задовольнити апеляційні вимоги захисту ОСОБА_6 у первісно заявленій редакції (т. 9 а.с. 158).

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, а також призначити йому більш м'яке покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок яким визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 КК України, та призначити йому покарання з урахуванням положень ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати як незаконний та необгрунтований, ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 КК України, та призначити йому покарання з урахуванням положень ст. 75 КК України.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна.

Зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення в межах даного кримінального провадження з 11 грудня 2015 року по 23 травня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією усього майна.

Зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення в межах даного кримінального провадження з 16 січня 2016 року по 23 травня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією усього майна.

До набрання вироком законної сили замінено запобіжний захід у виді домашнього арешту на запобіжний захід у виді тримання під вартою, взято під варту в залі суду.

Вирішено питання про речові докази.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_6 та особи, матеріали щодо якої виділені у самостійне провадження, на користь держави процесуальні витрати на проведення судових дактилоскопічних експертиз № 07/02-10 від 26.05.2015, № 07/01-10 від 30.05.2015, № 07/01-03 від 05.02.2015, та судової трасологічної експертизи № 07/02-04 від 07.02.2015 року, у загальному розмірі 5268 грн. 06 коп.

ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_6 визнано винуватими та засуджено за те, що останні за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, близько 21.15 годин 18 січня 2015 року, знаходячись в селі Карла Маркса Магдалинівського району Дніпропетровської області, маючи умисел на вчинення розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло із корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, незаконно проникли через незачинені ворота огорожі на подвір'я та пройшли до вхідних дверей житлового будинку АДРЕСА_4, з метою уникнення впізнання, вдягли на голови балаклави та на руки гумові рукавички, після чого ОСОБА_8 постукав у вхідні двері для виклику власників будинку.

Вхідні двері домоволодіння відчинила ОСОБА_11 Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_6 та особа, матеріали щодо якої виділені у самостійне провадження, незаконно проникли до вказаного житла. Під час проникнення до домоволодіння ОСОБА_8, застосовуючи насильство, взявши двома руками за голову ОСОБА_11, вдарив останню головою об стіну, чим завдав їй фізичний біль та тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забитої рани м'яких тканин голови, синців правого плеча і передпліччя, які в сукупності відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я.

Після проникнення до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4, реалізовуючи свій корисливий умисел на вчинення розбійного нападу, ОСОБА_8 разом з особою, матеріали щодо якої виділені у самостійне провадження, виконуючи відведену їм роль при вчиненні розбійного нападу, кожний, тримаючи в руках предмет, зовні схожий на пістолет, зайшли до кухні вказаного домоволодіння, в якій знаходились ОСОБА_12 та ОСОБА_13 Після цього ОСОБА_8, демонструючи предмет, схожий на пістолет, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров'я особи, здійснив постріл у ліве стегно ОСОБА_13, від якого останній впав на підлогу, та в подальшому ОСОБА_8 наніс ОСОБА_13 три-чотири удари правою ногою по обличчю та тулубу, чим спричинив йому фізичний біль та тілесні ушкодження у вигляді сліпого поранення лівого стегна, тупої травми тулуба, гематоми м'яких тканин поперекової ділянки зліва, які у своїй сукупності відносяться до категорії середньої ступені тяжкості, та викликали тривалий розлад здоров'я на термін більш як 21 день. Після цього ОСОБА_8 разом із особою, матеріали щодо якої виділені у самостійне провадження, подавивши волю потерпілих ОСОБА_12, та ОСОБА_13, почали вимагати грошові кошти від господаря будинку ОСОБА_12

В цей час, виконуючи умови попередньої змови, ОСОБА_6, тримаючи у руках предмет, схожий на пістолет, залишився біля вхідних дверей, з метою попередження здійснення супротиву мешканців будинку а також запобігання спробам залишити домоволодіння та/або викликати когось на допомогу. ОСОБА_7, виконуючи відведену йому роль та з метою попередження супротиву мешканців будинку, тримаючи в руках предмет, схожий на пістолет, почав перевіряти наявність у домоволодінні інших осіб. Побачивши у кімнатах будинку дітей наказав останнім прослідувати на кухню.

Продовжуючи свої злочинні дії, зловмисники, демонструючи предмети, схожі на зброю, тим самим погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров'я, знаходячись на кухні зазначеного домоволодіння, висунули вимогу ОСОБА_12 щодо передачі наявних грошових коштів. На відмову ОСОБА_12 надати грошові кошти особа, щодо якої матеріали виділені у самостійне провадження, нанесла декілька ударів кулаком правої руки в обличчя потерпілого ОСОБА_12, при цьому вимагаючи передати їм грошові кошти. Реально сприймаючи погрози та боячись за своє життя, ОСОБА_12 погодився передати цінності та вирушив до гардеробної кімнати разом з особою, матеріли щодо якої виділені у самостійне провадження. Знаходячись у гардеробній кімнаті, вказана особа з метою подавлення опору завдала потерпілому ОСОБА_12 декілька ударів кулаком правої руки в область тулубу, в результаті яких ОСОБА_12 спричинено фізичний біль та тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, перелому кісток носа, забою, саден і синців м'яких тканин голови, обличчя, які в сукупності відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я. Після чого потерпілий ОСОБА_12, взявши скриньку з золотими прикрасами, повернувся з особою, матеріали щодо якої виділені у самостійне провадження, до кухні.

Перебуваючи на кухні вказаного домоволодіння, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 заволоділи належним родині ОСОБА_11 майном, а саме: золотим ланцюгом вагою приблизно 25 г., золотим хрестиком із зображенням хреста по центру із білого золота, вагою близько 7-8 г., золотою печаткою із зображенням фігур у вигляді ромбів та квадратів вагою близько 7-8 г., вінчальною каблучкою вагою близько 2 г., золотими сережками у кількості 3-4 пар, золотими жіночими каблучками у кількості 2-х, золотими ланцюгами у кількості 2-3, усього на суму 30000 (тридцять тисяч) гривень.

Після заволодіння майном родини ОСОБА_11, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 провели потерпілих ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_13 та їх малолітніх дітей ОСОБА_14, ОСОБА_15 до підвального приміщення зазначеного домоволодіння, при цьому використовуючи заздалегідь приготовлений скотч, зв'язали руки потерпілим, зачинивши за ними двері, та з місця скоєння злочину зникли, викраденим майном в подальшому розпорядились на власний розсуд.

Умисними злочинними діями ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_6 та особи, матеріали щодо якої виділені у самостійне провадження, потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 заподіяно матеріальний збиток на загальну суму 30000 (тридцять тисяч) гривень.

Вищезазначені злочинні дії обвинувачених ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_6, кожного окремо, були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 3 ст. 187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6, зазначає, що оскаржуваний вирок суду є необґрунтованим та невмотивованим, ухваленим в порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв'язку з чим підлягає скасуванню.

Вказує, що судове засідання, яке відбулося 27.04.2017 року, під час якого мала місце заміна прокурора, був заявлений відвід прокурору, а також було оголошене уточнення обвинувачення щодо нього та ОСОБА_16, - у порушення вимог ст. 52 КК України було проведене без участі захисника Фесюка Ю.О., що була обов'язковою.

Також зазначає, що після зміни обвинувачення судом не було з'ясовано у сторін кримінального провадження, в тому числі у самого апелянта, чи є воно для них зрозумілим, не було роз'яснено сутність зміненого обвинувачення, та їх право на надання показань щодо нього, а також не було надано можливості повторно допитати свідка ОСОБА_17, чим порушене право обвинувачених на захист.

Крім того, на думку апелянта, судом при призначенні йому покарання в достатній мірі не було враховано пом'якшуючі обставини, а саме те, що він є раніше не судимим, у вчиненому кримінальному правопорушенні щиро розкаявся, сприяв встановленню істини у справі, має на утриманні хвору неповнолітню дитину, офіційно працевлаштований, позитивно характеризується за місцем проживання.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є незаконним та невмотивованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуально закону.

Вказує, що судом неправильно кваліфіковано його злочинні дії, оскільки проігноровано той факт, що матеріали провадження та показання потерпілих і свідків не містять прямих відомостей про привласнення обвинуваченими будь-якого майна, належного потерпілим, Натомість з показань потерпілих ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_13 вбачається, що така можливість в обвинувачених була, але вони нею не скористалися, оскільки потерпілий ОСОБА_18 сам пропонував їм забрати банківські картки, з наданням відповідних пін-кодів, та коштовності, але вони від цього відмовилися. Крім того, під час досудового розслідування в обвинувачених не було виявлено як будь-які речі потерпілих, так і квитанції про передання їх до ломбардів.

Вказує, що під час огляду місця події було виявлено значну кількість дорогоцінних прикрас із камінням, які з невідомої підстави були зазначені як біжутерія, виготовлена із металу жовтого та білого кольору, які обвинувачені могли безперешкодно привласнити за умови наявності в них такого умислу, що також підтверджує відсутність в них мети заволодіння майном потерпілих.

Крім того зазначає, що судом було безпідставно оцінено як спосіб захисту показання обвинувачених щодо здійснення такого нападу з хуліганських мотивів. Зазначає, що свідок ОСОБА_20 з самого початку досудового розслідування необґрунтовано не розглядався як співучасник скоєння злочину незважаючи на те, що саме він особисто вказав обвинуваченим на потерпілих як на об'єкт нападу через те, що у нього з потерпілим ОСОБА_18 були особисті суперечності.

Також, на думку цього обвинуваченого, судом при призначенні йому покарання не було дотримано положення Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вимоги ст. 65, 66 КК України, що потягло призначення йому надмірно суворого покарання.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є незаконним та невмотивованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального закону.

Так, на думку цього апелянта, судом першої інстанції було неправильно кваліфіковано його злочинні дії, оскільки було проігноровано той факт, що в матеріалах провадження, у свідченнях потерпілих та свідків не зазначено та не вбачається будь - яких доказів привласнення обвинуваченими майна, належного потерпілим, незважаючи на наявність в них такої можливості з огляду на те, що потерпілий ОСОБА_18 сам пропонував їм забрати банківські картки та коштовності, але вони від цього відмовилися.

Вказує, що під час огляду місця події було виявлено значну кількість золотих прикрас, які у протоколі з невідомої причини були зазначені як біжутерія, виготовлена із металу жовтого та білого кольору, що також підтверджує відсутність в них мети заволодіння майном.

Крім того зазначає, що судом було необґрунтовано оцінено як спосіб захисту показання обвинувачених щодо здійснення такого нападу з хуліганських мотивів. Зазначає, що свідок ОСОБА_20 був штучно виведений за межі досудового розслідування та не розглядався як співучасник незважаючи на те, що саме він вказав їм на потерпілих як на об'єкт нападу.

На думку цього обвинуваченого, судом при призначенні йому покарання не було дотримано вимоги Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та ст. 65, 66 КК України, що потягло призначення йому надмірно суворого покарання.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги захисник Білова В.С., що діє в інтересах ОСОБА_6, зазначає, що оскаржуваний вирок суду є необґрунтованим та невмотивованим, ухваленим в порушення вимог кримінального процесуального закону, через що підлягає скасуванню.

Вказує, що судове засідання, яке відбулося 27.04.2017 року, було проведене в порушення вимог ст. 52 КК України без участі захисника Фесюка Ю.О., що представляв інтереси ОСОБА_6 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, коли прокурором було оголошено уточнення обвинувачення щодо вказаних осіб.

Також вказує, що після зміни прокурором обвинувального акту його було вручено тільки присутнім у судовому засідання учасникам кримінального провадження, при цьому потерпілі були відсутні та в матеріалах провадження відсутні відомості щодо вручення їм зміненого обвинувального акту, так само не було його вручено і захисникам Бунякіну, Курилець, Фесюк.

Крім того зазначає, що технічні записи судових засідань від 28.12.2016 р., 30.01.2017 р., 22.02.2017 р. є неякісними, що унеможливлює їх прослуховування та свідчить про їх відсутність, а також в журналі судового засідання відсутні дані про інвентаризаційний номер засобу технічної фіксації комплексу «Акорд» та номер цифрового носія, на який здійснювався запис.

На думку апелянта, судом при призначенні покарання ОСОБА_6 було порушено положення Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вимоги ст. 65, 66 КК України, в результаті чого призначено надмірно суворе покарання. При цьому не було враховано достатньою мірою пом'якшуючі обставини, а саме те, що цей обвинувачений визнав вину у вчиненому злочині за ст. 355 КК України, у скоєному щиро розкаявся, сприяв встановленню істини по справі, та факти перебування у нього на утриманні неповнолітньої хворої дитини і наявності офіційного працевлаштування.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, захисник Фесюк Ю.О., що діє в інтересах зокрема ОСОБА_6, зазначає, що оскаржуваний вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а також при його ухваленні мали місце істотні порушення кримінального процесуального закону.

Так, на думку цього апелянта, стороною обвинувачення не доведено наявності у діях ОСОБА_6 об'єктивної та суб'єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, а саме того, що він прибув до будинку потерпілих саме з метою вчинення розбійного нападу та заволодіння майном.

Судом зазначено про встановлення факту попередньої домовленості між обвинуваченими щодо вчинення розбійного нападу, який і став підставою для подальшої кваліфікації всіх їх наступних дій за ч. 3 ст. 187 КК України, втім цей висновок позбавлений будь-якого об'єктивного підтвердження і спростовується вставленими судом обставинами вчинення злочину.

Так, згідно показанням всіх обвинувачених, що узгоджуються між собою, свідок ОСОБА_20 попросив ОСОБА_8 та ОСОБА_7, які згодом залучили ОСОБА_6 та особу, матеріали щодо якої виділені у самостійне провадження, допомогти вказаному свідку примусити ОСОБА_12 повернути останньому борг за виконану ним роботу, що говорить про відсутність попередньої змови на вчинення обвинуваченими розбійного нападу. Також факт відсутності вказаного мотиву підтверджується і тим, що в матеріалах провадження відсутні будь-які докази заволодіння обвинуваченими майном потерпілих на загальну суму 30 000 грн.

Не звернув суд першої інстанції уваги і на те, що на місці вчинення злочину на підлозі знаходилися золоті прикраси у значній кількості, якими обвинувачені могли заволодіти без будь-яких перешкод, втім цього не зробили, що також свідчить про відсутність в їх діях ознак розбою. Оцінки з боку суду ця обставина не дістала.

Зазначає, що після ознайомлення з зміненим обвинувальним актом сторона захисту заявляла у суді клопотання про повторний допит потерпілого з метою задати останньому запитання щодо нових обставин, проте суд дане питання взагалі не вирішив, чим порушене право обвинувачених на захист.

У клопотанні про уточнення апеляційних вимог, раніше заявлених захистом обвинуваченого ОСОБА_6 (т. 9 а.с. 158), захисник Немировський С.В. вказує, що доданий до справи аудіозапис судового провадження в суді першої інстанції має фрагментарний характер та є неповним, а також суд першої інстанції взагалі не дослідив наявні у справі докази, чим порушив принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів.

У своїх запереченнях адвокат ОСОБА_21, представник потерпілих ОСОБА_12, ОСОБА_11 та ОСОБА_13, зазначає, що апеляційні скарги захисників Білової В.С. та Фесюка Ю.О. є необґрунтованими, а викладені в них факти є викривленими, а тому вони не підлягають задоволенню.

Так, апеляційна скарга Фесюка Ю.О. взагалі не повинна прийматися до розгляду з огляду на те, що вона подана поза межами строку апеляційного оскарження, а наявні в ній доводи щодо відсутності в діях обвинувачених попередньої змови на вчинення розбою є безпідставними, оскільки такі твердження спростовуються наявними в матеріалах провадження доказами у їх сукупності, зокрема показаннями свідка ОСОБА_20, який стверджував, що не має ніякий вимог та претензій цивільно-правового характеру до ОСОБА_12 та ОСОБА_18

Вказує, що посилання Фесюка Ю.О. на заявлення особою, матеріали щодо якої виділені у самостійне провадження, клопотання про допит потерпілих після зміни обвинувального акту є безпідставним, оскільки фактично таке клопотання не заявлялося.

Зазначає, що захисник Білова В.С. у своїй скарзі безпідставно посилається на відсутність у судовому засідання Фесюка Ю.О., оскільки насправді останній 27.04.2017 року запізнився до суду, у зв'язку з чим його прізвище не було внесене до журналу судового засідання.

Також, вказує, що копії зміненого обвинувального акту було одразу вручено йому як представнику потерпілих, а також з ним було ознайомлено і обвинувачених, а тому доводи захисника в цій частині є неприйнятними.

Крім того вказує, що посилання захисника на суворість призначеного покарання та на визнання вини за ст. 355 КК України є надуманими та підтверджуються тільки самим бажанням обвинуваченого бути засудженим за цією статтею.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинувачених та захисників, які на задоволенні апеляційних скарг наполягали;прокурора та представника потерпілих, які проти задоволення апеляційних скарг заперечували, посилаючись на їх безпідставність; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов'язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повного фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК і складається із трьох взаємопов'язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів - гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (частина перша статті 27 КПК), та відкритості судового процесу - право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (частина друга статті 27 КПК).

Частиною четвертою статті 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Водночас частиною шостою статті 107 КПК встановлено виключення із загального правила обов'язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено наявність зокрема порушення, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять - «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» - для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.

Під час апеляційного розгляду захисником Немировським Ю.В. було заявлено про неповноту наявного у матеріалах справи технічного запису судового провадження в суді першої інстанції, у зв'язку з чим судом апеляційної інстанції було витребувано копію архівного технічного запису вказаного судового провадження.

Як вбачається з отриманого аудіозапису, він не може вважатися повним з огляду на те, що аудіозапис судового засідання 28.11.2016 р., де були допитані обвинувачений ОСОБА_6 та особа, матеріали щодо якої виділені у самостійне провадження, містить спотворений звук, який постійно супроводжується та перекривається стороннім шумом, у зв'язку з чим можна розібрати лише окремі слова та фрази, що унеможливлює повну і всебічну перевірку доводів апеляційних скарг, що стосуються у тому числі неналежної, на думку сторони захисту, оцінки доказів, в тому числі показань обвинувачених, яка потягла невірну, на думку сторони захисту, кваліфікацію їх дій за ч. 3 ст. 187 КК України.

Крім того, згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Оскаржуваний вирок суду вказаним вимогам закону не відповідає з огляду на наступне.

Так, відповідно до п. 3 ст. 91 КПК України обставинами, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, є вид і розмір шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням. Згідно п. 6 ст. 242 КПК України, слідчий або прокурор зобов'язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи зокрема щодо визначення розміру матеріальних збитків.

Суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, визнавши доведеним обвинувачення в частині заподіяння потерпілим подією злочину матеріальної шкоди у розмірі 30.000, 00 грн., залишив поза увагою вищезазначені вимоги закону і не надав оцінки тому, що стороною обвинувачення не представлено належного та допустимого доказу розміру вказаної шкоди, передбаченого кримінальним процесуальним законом, - відповідного висновку експерта.

Крім того, обвинувачені, заперечуючи проти кваліфікації їх дій за ч. 3 ст. 187 КК України, вказували, що вони не мали наміру заволодіти майном та грошовими коштами потерпілих, а на підтвердження цих своїх доводів посилалися зокрема на те, що вони відмовилися взяти банківські картки та коштовні годинники потерпілих, що підтверджується показаннями останніх, а також не взяли численні ювелірні вироби, які знаходилися у кімнаті будинку потерпілих, де відбувалися події, що підтверджується протоколом огляду місця події, хоча і мали таку можливість та достатній час для її використання.

Суд першої інстанції оцінки цим обставинам не надав та не навів переконливого мотивування на спростування вказаних доводів, обмежившись посиланням на те, що невизнання обвинуваченими факту заволодіння золотими прикрасами потерпілих спростовується тим, що останнім була відшкодована матеріальна та моральна шкода захисником Маслієм В.О., що підтверджується їх розписками від 02.07.2015 р.

При цьому було залишене поза увагою те, що наявні у матеріалах справи розписки потерпілих ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_11 (т. 6 а.с. 114-116) не містять ані вказівки на те, яка саме шкода була їм відшкодована, ані зазначення суми відшкодування, та лише вказують на те, що потерпілими отримані "гроші", без подальшої конкретизації, та про відсутність в них претензій матеріального та морального характеру до обвинувачених. Не звернув суд першої інстанції уваги і на те, що згідно показанням потерпілого ОСОБА_12 йому була відшкодована матеріальна шкода у розмірі 70.000, 00 грн., що не узгоджується із розміром такої шкоди, зазначеним в обвинуваченні, та не усунув неузгодженість у цій частині.

З урахуванням викладеного, доводи сторони захисту у вищезазначеній частині не можуть вважатися такими, що були належним чином перевірені та грунтовно спростовані судом першої інстанції, і така неповнота судового розгляду не може бути усунута у межах апеляційного провадження з огляду на обмеження, передбачені ч. 3 ст. 404 КПК України.

Також підтверджуються технічним записом судового засідання від 19.05.2017 р. доводи апеляційної скарги захисника Фесюка Ю.О.про те, що після зміни обвинувачення ОСОБА_6, заперечуючи проти нього, порушив питання про повторний допит потерпілих у зв'язку зі зміною обвинувачення та викладенням у ньому нових обставин, втім суд першої інстанції це питання не обговорив, будь-якого рішення за ним не прийняв, чим допустив порушення права обвинуваченого на захист.

У зв'язку з вищенаведеними істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскаржуваний вирок суду не може залишатися в силі та підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у межах якого належить усунути зазначені недоліки, надати оцінку доводам сторони захисту, викладеним в апеляційних скаргах, та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

З огляду на прийняття такого рішення, а також з урахуванням відсутності підстав для зміни застосованих до обвинувачених запобіжних заходів у виді тримання під вартою, колегія суддів вважає за необхідне продовжити їх дію на 60 днів, але не пізніше, ніж до дня проведення підготовчого судового засідання.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, захисників Білової В.С., Фесюка Ю.О. - задовольнити частково.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 23.05.2017 р. щодо ОСОБА_6, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, ОСОБА_7, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, ОСОБА_8, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Строк тримання обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 під вартою - продовжити на 60 днів, але не пізніше, ніж до дня проведення підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____ _____ _____

Мазниця А.А. Джерелейко О.Є. Іванова А.П.