Рішення № 76842982, 26.09.2018, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2018 року ЛуцькСправа № 0340/1416/18

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Костюкевича С.Ф.,

при секретарі судового засідання Шафранюк І.Ф.,

за участю представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_4 про визнання неправомірними та скасування наказів, зобов’язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся з позовом до начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_4 про визнання неправомірним та скасування наказу №268-ос від 25.06.2018 року про звільнення ОСОБА_3 з військової служби в запас на підставі підпункту «д» (через службу невідповідність) пункту 2 частини п’ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов’язок і військову службу” без права носіння військової служби одягу та наказу №273-06 від 26.06.2018 року про виключення ОСОБА_3 із списків особового складу і усіх видів забезпечення, зобов’язання поновити ОСОБА_3 на військовій службі на посаді молодшого інспектора 1 категорії – номера обслуги 1 групи інспекторів прикордонної служби 2 відділення інспекторів прикордонної служби «Рівне» - 1 категорії (тип Б) 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України та виплатити середній заробіток за вимушений прогул.

З врахуванням заяви про уточнення позовних вимог вх. №12247/18 та від 25.09.2018 року вх. №12507/18 позивач просить визнати неправомірними та скасувати накази начальника 6 прикордонного загону північного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_4 №1084-аг від 21.06.2018 року про результати службового розслідування, а також №268-ос від 25.06.2018 року про звільнення ОСОБА_3 з військової служби на підставі підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» та №273-ос від 26.06.2018 року про виключення його із списків особового складу, поновити його на військовій службі на посаді молодшого інспектора 1 категорії - номера обслуги 1 групи інспекторів прикордонної служби 2 відділення інспекторів прикордонної служби «Рівне» - 1 категорії (тип Б) 6 прикордонного загону північного регіонального управління Державної прикордонної служби України та стягнути середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_3 відповідно до контракту проходив публічну державну службу, а саме, військову службу на посаді молодшого інспектора 1 категорії - номера обслуги 1 групи інспекторів прикордонної служби 2 відділення інспекторів прикордонної служби «Рівне» -1 категорії (тип Б) 6 прикордонного загону північного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

25.06.2018 року наказом начальника 6 прикордонного загону №268-ос його звільнено з військової служби в запас на підставі підпункту «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» без права носіння військової форми одягу.

Наказом начальника 6 прикордонного загону №273-ос від 26.06.2018 року його виключено із списків особового складу і усіх видів забезпечення 6 прикордонного загону північного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Причиною звільнення стали результати службового розслідування за фактом порушення ним військової дисципліни, якого на його думку він не вчиняв.

Вважає, своє звільнення незаконним та таким, що грубо порушує Конституційні та трудові права, а накази начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №268-ос від 25.06.2018 року та №273-ос від 26.06.2018 рок такими, що не відповідають вимогам Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» та Дисциплінарному Статуту Збройних Сил України, а тому з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог просить визнати незаконними та скасувати накази №1084-аг від 21.06.2018 року, №268-ос від 25.06.2018 року, №273-ос від 26.06.2018 року, поновити на посаді та стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні уточнені позовні вимоги підтримали з підстав, наведених у позовній заяві, просили позов задовольнити. Вважають, що оскільки про наявність наказу №1084-аг дізнались лише при отриманні відзиву, тому місячний строк на оскарження цього наказу позивачем не пропущений, оскільки в судовому засіданні будь-яких доказів про отримання листа позивачем з даним наказом представником відповідача не надано.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, просив в їх задоволенні відмовити. Вказав, що звільнення ОСОБА_3 було проведене у відповідності до вимог чинного законодавства.

Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь в справі, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку, що адміністративний позов до задоволення не підлягає, враховуючи наступне.

Частина 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) визначає, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси і просити про їх захист.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Згідно з пунктом 17 частини 1 статті 4 КАС України публічна служба –це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Будь-яка публічна служба є державною службою.

Судом встановлено, що наказом начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 18.06.2018 року №1047-аг «Про призначення службового розслідування» призначено службове розслідування з метою з’ясування причин та обставин відсутності 16.06.2018 року на шикуванні старшого сержанта ОСОБА_3

Висновок службового розслідування командиром загону був затверджений 21.06.2018 року, за результатами проведення якого згідно наказу начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 21.06.2018 року №1084-аг «Про результати службового розслідування» за не доповідь встановленим порядком, несвоєчасне прибуття на службу, особисту недисциплінованість, безвідповідальність, порушення вимог ст. ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії – номера обслуги відділу прикордонної служби «Рівне» старшого сержанта ОСОБА_3 накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Наказом начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 25.06.2018 року №268-ос «По особовому складу» молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - номера обслуги 1 групи інспекторів прикордонної служби 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Рівне» І категорії (тип Б) старшого сержанта ОСОБА_3 звільнено з військової служби в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» та припинено (розірвано) контракт.

Наказом начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 26.06.2018 року №273-ос «По особовому складу» молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - номера обслуги 1 групи інспекторів прикордонної служби 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Рівне» І категорії (тип Б) старшого сержанта ОСОБА_3 виключено зі списків особового складу і всіх видів забезпечення, направлено на військовий облік до Любомльського ОРВК Волинської області.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Перевіряючи правомірність оскаржених позивачем рішень Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, суд враховує, що відносини між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» N2232-XII від 25.03.1992 року зі змінами та доповненнями (далі Закон N 2232-XII).

Статтею 2 Закону N 2232-XII встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

До видів військової служби відноситься військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу.

Підстави звільнення військовослужбовців з військової служби встановлені в статті 26 Закону N 2232-XII, відповідно до частини шостої якої контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби:

е) через службову невідповідність.

Частиною дев'ятою статті 26 Закону N 2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення № 1115/2009), яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужби) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Відповідно до пункту 26 Положення №1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Пунктом 270 Положення №1115/2009 встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби з підстав, передбачених пунктами «а», «г» та «ґ» частини другої, частинами третьою, шостою - восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», здійснюється:

1) начальниками органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних центрів, науково-дослідних установ, а також органів забезпечення, які мають право видання наказів по особовому складу, - усіх військовослужбовців, у військових званнях до капітана (капітан-лейтенанта) включно, які проходять військову службу в цих органах Держприкордонслужби.

Згідно з пунктом 280 Положення №1115/2009 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється:

1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення.

Відповідно до пункту 292 Положення N 1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Таким чином, накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю - є підставою для звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Суд враховує, що сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов’язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України N 551-XIV від 24.03.1999, зі змінами та доповненнями (далі - Дисциплінарний статут).

Згідно з преамбулою Дисциплінарного статуту, усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв’язку та захисту інформації України.

За визначенням, наведеним в статті 1 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно зі статтею 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Відповідно до статті 3 Дисциплінарного статуту військова дисципліна досягається шляхом, зокрема: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов'язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов'язків, вимог військових статутів; формування правової культури військовослужбовців.

Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Статтею 84 Дисциплінарного статуту встановлено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно зі статтею 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначені Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14.02.2005 року №111, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005р. за № 261/10541 (далі - Інструкція №111).

Згідно пункту 18 Інструкції №111 визначено, що за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку. Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

Днем закінчення службового розслідування вважається день затвердження начальником (командиром) висновку службового розслідування (п. 26 Інструкції №111).

Згідно з п. п. 24, 27 Інструкції №111 начальник (командир), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає висновок та всі інші матеріали службового розслідування. Якщо розслідування проведено повно, всебічно й об'єктивно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) затверджує його. Якщо розслідування проведено неповно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, не відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) продовжує термін розслідування, але при цьому загальний термін його проведення не може перевищувати двох місяців, починаючи з дня його призначення. Якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

Як встановлено судом, наказом начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 18.06.2018 року №1047-аг «Про призначення службового розслідування» призначено службове розслідування з метою з’ясування причин та обставин відсутності 16.06.2018 року на шикуванні старшого сержанта ОСОБА_3

В ході проведення службового розслідування було відібрано письмові пояснення, долучено копії службової документації, надано копії службової характеристики та службової картки на військовослужбовця, групою, яка проводила службове розслідування, було запропоновано притягнути ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. На підставі доданих документів, командир військової частини 9971 володів усіма необхідними відомостями (даними, інформацією) виниклої ситуації, а тому мав можливість об’єктивно та незалежно стосовно винної особи прийняти відповідне правове рішення.

Під час проведення службового розслідування було встановлено, що згідно п. 1 наказу начальника Луцького прикордонного загону від 15.06.2018 року № 1032-аг старшого сержанта ОСОБА_3 з 09:00 16.06.2018 року по 09:00 17.06.2018 року призначено у добовий наряд «Патрульний по військовому містечку».

Під час заступання 16.06.2018 року у добовий наряд «Черговий частини» майор ОСОБА_5 та у добовий наряд «Черговий штабу» солдат ОСОБА_6 виявили відсутність ОСОБА_3 на шикуванні військовослужбовців.

В період з 07:45 16.06.2018 року по 12:00 16.06.2018 року позивач був відсутній на території військової частини та не заступив у добовий наряд. Таким чином, ОСОБА_3 порушено наказ по загону №971 від 05.06.2018 року про призначення добового наряду, який оглянутий в судовому засіданні та розпорядок роботи управління Луцького прикордонного загону, затвердженого наказом начальника Луцького прикордонного загону від 20.12.2017 року № 2688-аг.

Доповідь добовому наряду «Черговий частини» про запізнення на службу або можливий такий наслідок, позивач не здійснював, чим порушив вимоги ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Під час проведення службового розслідування, ОСОБА_3 17.06.2018 року надав письмові пояснення, в якому підтвердив факт попереднього доведення до нього інформації про заступання в добовий наряд «Патрульний по військовому містечку» о 09:00 16.06.2018 року та визнав факт здійснення не доповіді добовому наряду «Черговий частини». Вказав, що прибув на територію військової частини лише близько 12:00 год. у зв`язку з сімейними обставинами.

Також у аркуші-бесіди командира військової частини з старшим сержантом ОСОБА_3 від 21.06.2018 року, в присутності підполковника ОСОБА_7 та підполковника ОСОБА_8, позивач зазначив, що заяв, заперечень та клопотань не має щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності, про що проставив відповідний підпис.

Група офіцерів прикордонного загону, якою було проведено службове розслідування, прийшла до наступних висновків: факт не доповіді, про неможливість заступання на службу, встановленим порядком та несвоєчасне прибуття на службу 16.06.2018 року в добовий патруль «Патруль по військовому містечку» старшим сержантом ОСОБА_3, мав місце.

Посилання позивача та його представника в судовому засіданні, що ОСОБА_3 не був належним чином повідомлений про добовий наряд суд до уваги не приймає, оскільки з оглянутих судом пояснень з матеріалів службового розслідування ОСОБА_9 технік ВОПД в своїх поясненнях від 16.08.2018 року вказав, що він 15.06.2018 року повідомив старшого сержанта ОСОБА_3 про те, що він запланований в добовий наряд «Патруль по військовому містечку» 16.06.2018 року. Вказаний військовослужбовець був відсутній на території військової частини та не заступив у добовий наряд.

До матеріалів службового розслідування також було долучено службову характеристику та службову картку ОСОБА_3, з якої вбачається наявність 4 дисциплінарних стягнень, а саме:

- «сувора догана» - накладено наказом начальника Луцького прикордонного загону №2191-аг від 21.10.2017 року;

- «догана» - оголошена начальником відділу прикордонної служби від 08.12.2017 року;

- «сувора догана» - оголошена начальником відділу прикордонної служби від 31.05.2018 року;

- «сувора догана» - накладено наказом начальника Луцького прикордонного загону №1025-аг від 13.06.2018 року.

Як встановлено в судовому засіданні дані стягнення у встановленому порядку не оскаржувались, є чинними.

Висновок службового розслідування командиром загону був затверджений 21.06.2018 року, за результатами проведення якого згідно наказу начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 21.06.2018 року №1084-аг «Про результати службового розслідування» за не доповідь встановленим порядком, несвоєчасне прибуття на службу, особисту недисциплінованість, безвідповідальність, порушення вимог статтей 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - номера обслуги відділу прикордонної служби «Рівне» старшого сержанта ОСОБА_3 накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Наказ про результати службового розслідування був доведений до військовослужбовця 21.06.2018 року, про що свідчить його підпис.

Таким чином, проведеним службовим розслідуванням однозначно і беззаперечно доведено факт вчинення позивачем дисциплінарного порушення.

Терміни проведення службового розслідування, передбачені п. 12 Інструкції №111, порушено не було.

Враховуючи вищевикладені обставини, командир загону діяв у межах наданих йому повноважень, у спосіб визначений чинним законодавством, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, неупереджено.

Як зазначалось вище, питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовців регулюється спеціальним законодавством, а саме Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Підставами для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначеними статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, є невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов’язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку тощо.

Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення.

Пунктом 30 Інструкції №111 передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до п. 31 Інструкції №111 дисциплінарне стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом місяця від дня закінчення службового розслідування. У цей період видається відповідний наказ начальника (командира) органу Державної прикордонної служби України про прийняте ним рішення.

Виявлений факт неналежного виконання позивачем службових обов'язків в силу приписів Закону №2232-ХІІ, Положення та Дисциплінарного статуту Збройних Сил України може слугувати підставою для накладення на нього дисциплінарного стягнення – звільнення з військової служби за службову невідповідність.

Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це, в свою чергу, наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Згідно наказу начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 21.06.2018 року №1084-аг «Про результати службового розслідування» на молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії – номера обслуги відділу прикордонної служби «Рівне» старшого сержанта ОСОБА_3 накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Крім того слід зазначити, що такий вид стягнення передбачено п. «и» ст. 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а право начальника прикордонного загону на застосування такого виду стягнення передбачено статтями 8, 59 цього ж Статуту.

Тобто, накладаючи на старшого сержанта ОСОБА_3 дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, начальник Луцького прикордонного загону надані йому права не перевищив.

У разі наявності підстав для застосування дисциплінарного стягнення ніхто не може змінювати його вид, враховуючи тяжкість провини та інші обставини, оскільки це відноситься до виключних повноважень особи, що приймає рішення про застосування дисциплінарного стягнення.

Терміни накладення дисциплінарного стягнення порушено не було.

Таким чином, начальник Луцького прикордонного загону накладаючи на позивача дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, діяв згідно з нормами чинного законодавства, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України, законами України та нормативно - правовими актами, прийнятими на їх виконання.

Що стосується порядку звільнення з військової служби позивача, то відповідно до статті 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.

На старшого сержанта ОСОБА_3 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю накладено 21.06.2018 року, звільнений позивач з військової служби наказом начальника Луцького прикордонного загону № 268-ос від 25.06.2018 року, та виключений зі списків частини та усіх видів забезпечення 26.06.2018 року наказом начальника Луцького прикордонного загону № 273-ос від 26.06.2018 року.

Тобто, строки виконання (реалізації) наказу начальника Луцького прикордонного загону №1084-аг від 21.06.2018 року не пропущені, відповідно не порушено й порядок звільнення позивача з військової служби.

Відповідно до вимог підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду через службову невідповідність.

Підпунктом 2 пункту 27 Положення передбачено, що днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.

Підпунктом 1 пункту 280 Положення передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Пунктом 288 цього Положення визначено, що у разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення.

Форма та порядок подання про звільнення військовослужбовців з військової служби та перелік документів, які додаються до нього у випадках, передбачених абзацами першим і другим цього пункту, визначаються Адміністрацією Держприкордонслужби України.

З поданням позивач був ознайомлений 25.06.2018 року, про що проставлений відповідний підпис.

Абзацом 2 пункту 292 Положення визначено, що після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

У зв’язку з вищенаведеним, процедуру звільнення позивача з військової служби з боку посадових осіб Держприкордонслужби порушено не було.

Крім того слід вказати, що згідно наказу начальника Луцького прикордонного загону від 04.06.2018 року №962-аг, позивач з 04.06.2018 року до 02.07.2018 року був привідряджений до відділу організації повсякденної діяльності штабу Луцького прикордонного загону.

За неповних 3 тижні відрядження позивач виконував службові обов’язки в добових нарядах 6 разів (наказ начальника Луцького прикордонного загону від 05.06.2018 року №971-аг, наказ начальника Луцького прикордонного загону від 05.06.2018 року № 971-аг), а саме: 06-07.06.2018 року (з середи на четвер) - з 09:00 по 09:00 год.;

08-09.06.2018 року (з п’ятниці на суботу) - з 09:00 по 09:00 год.;

12-13.06.2018 року (з вівторка на середу) - з 09:00 по 09:00 год.;

14-15.06.2018 року (з четверга на п’ятницю) - з 09:00 по 09:00 год.;

16-17.06.2018 року (з суботи на неділю) - з 12:00 по 09:00 год.;

19-20.06.2018 року (з вівторка на середу) - з 09:00 по 09:00 год.

За перший тиждень відрядження (з 04.06.2018 по 10.06.2018 року) позивач заступав 2 рази у добові наряди та загальна кількість часу перебування у останніх складає 48 год. (загальна кількість годин у тижні - 168 год.).

За другий тиждень відрядження (з 11.06.2018 по 17.06.2018 року) ОСОБА_3 заступав 3 рази у добові наряди та загальна кількість часу перебування у останніх складає 69 год.

За третій тиждень відрядження (з 18.06.2018 по 21.06.2018 року) ОСОБА_3 заступав 1 раз у добові наряди та загальна кількість часу перебування у останньому складає 24 год.

Так, як на момент звільнення позивач був військовослужбовцем, на той момент на нього поширювалось спеціальне законодавство.

У відповідності до п. 1 ст. 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» загальна тривалість службового часу військовослужбовців на тиждень не може перевищувати нормальної тривалості робочого часу за відповідний період, визначеної законодавством України, за винятком випадків, передбачених пунктом 5 цієї статті.

У відповідності до п. 2 ст. 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» розподіл службового часу військовослужбовців протягом доби і протягом тижня у військових частинах здійснюється таким чином, щоб забезпечити у військовій частині постійну бойову готовність і проведення занять з бойової підготовки та створити умови для підтримання порядку, військової дисципліни та виховання військовослужбовців, підвищення їх культурного рівня, всебічного побутового обслуговування, відпочинку і харчування.

У відповідності до п. 5 ст. 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військові навчання, походи кораблів, бойові стрільби та бойове чергування, несення служби в добовому наряді та інші заходи, пов'язані із забезпеченням боєготовності військових частин, здійснюються без обмеження загальної тривалості службового часу.

Посилання представника позивача в судовому засіданні на підставу незаконності винесених наказів, що в Контракті та статті 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» загальна тривалість службового часу військовослужбовців не може перевищувати 40 год. на тиждень, а адміністрацією відповідача такий термін перевищено, суд до уваги не приймає, оскільки згідно п. 5 ст. 10 вказаного Закону несення служби в добовому наряді здійснюються без обмеження загальної тривалості службового часу.

Таким чином, посилання позивача, що його протиправно призначили у наряд є безпідставним та судом до уваги не береться.

Також слід зазначити, що під час судового засідання представником позивача було зазначено, що в Луцькому прикордонному загоні з позивачем під час проходження військової служби не було проведено атестації на предмет звільнення з військової служби.

У відповідності до п. 200 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, атестування військовослужбовців проводиться для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об'єктивного оцінювання професійного рівня, ділових і моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх займаній посаді, визначення перспективи дальшого проходження військової служби, зокрема, формування кадрового резерву для призначення на керівні посади, направлення на навчання, а також для присвоєння первинного офіцерського звання військовослужбовцям.

Згідно п. 313 Положення, атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться.

Отже, атестація під час дії особливого періоду на території України з військовослужбовцями Державної прикордонної служби України не проводиться.

Позивача звільнено з військової служби за службовою невідповідністю.

Звільнення особи в зв’язку зі службовою невідповідністю є одним з видів дисциплінарних стягнень, які покладаються на військовослужбовців відповідно до положень Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Суд зазначає, що особами, які не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обов'язки по виконанню служби.

Тому, варто зазначити, що службова невідповідність це також неякісне виконання роботи, неналежне виконання функціональних обов'язків особою.

Таким чином, за своїм логічним змістом поняття «службова невідповідність» є значно ширше, ніж поняття «звільнення в порядку дисциплінарного стягнення», що також підтверджується висновком викладеним в Постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 року у справі №21-13а14.

У конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи. За наявності підстав для звільнення в порядку дисциплінарного стягнення та з урахуванням інших даних про особу така особа може бути звільнена і за підпунктом «д» пункту 2 ч. 5 ст.26 Закону України «Про військовий обов’язок та військову службу» (через службову невідповідність).

Судом встановлено, що позивач під час проходження служби не дотримувався вимог встановлених до військової служби, нехтував інтересами служби, не виконував покладені на нього як на військовослужбовця Державної прикордонної служби України обов'язки. Окрім того, суд встановив, що ще до вчинення дисциплінарного правопорушення протягом року, до позивача неодноразово застосовувалися заходи дисциплінарного впливу за неналежне виконання службових обов'язків, зокрема догана та дві суворі догани, що підтверджується матеріалами справи, які є чинними, оскільки у встановленому порядку не оскаржувались.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що начальником Луцького прикордонного загону при обранні виду дисциплінарного стягнення позивачу, було враховано, що порушення ним військової дисципліни та військових обов'язків, вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України вчинялись ним систематично та з наявності його вини.

Відтак, суд приходить до висновку, що позивач, маючи значний досвід військової служби, розуміючи порядок проходження військової служби та будучи обізнаною з обов'язками військової служби, неналежно виконував своїх обов’язки, маючи реальну можливість їх виконання, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання можливих негативних наслідків своєї протиправної поведінки у вигляді порушення військової дисципліни.

Таким чином вказане дисциплінарне стягнення відповідачем застосовано з урахуванням характеру, обставин вчинення правопорушення, його наслідків, ступеня вини, попередньої поведінки позивача, тривалості військової служби, тобто порядок і процедура звільнення дотримані, а відтак суд приходить до висновку, що відповідачем доведено правомірність застосування до позивача дисциплінарного стягнення, вирішуючи питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені законом, з дотриманням встановленої процедури, з урахуванням всіх обставин, в зв'язку із чим оскаржувані накази №1084-аг від 21.06.2018 року, №268-ос від 25.06.2018 року, №273-ос від 26.06.2018 року є правомірними та не підлягають скасуванню.

Відтак, з наведених вище підстав у задоволенні позову слід відмовити.

Серед критеріїв оцінювання судом рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, є принцип законності, що закріплений у ч.2 ст.19 Конституції України, відповідно до якого органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, усі рішення та дії суб’єкта владних повноважень мають підзаконний характер, тобто повинні бути прийняті (вчинені) на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені законом.

Судом також приймається до уваги, що відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Судом не підтвердилися обставини щодо порушення відповідачем прав, свобод та інтересів позивача, а позивачем не надано суду належних доказів на підтвердження позовних вимог.

Таким чином, з’ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами, суд приходить до висновку про безпідставність позовних вимог та відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 243, 245, 246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України та на підставі Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу», Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_3 до начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_4 про визнання неправомірними та скасування наказів, зобов’язання вчинити дії відмовити.

Рішення може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статями 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням вимог підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII «Перехідні положення» цього Кодексу. Апеляційна скарга може бути подана до Львівського апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя С.Ф. Костюкевич

Повне рішення суду буде складено 01.10.2018 року.