Ухвала суду № 76736266, 12.09.2018, Апеляційний суд Рівненської області

Апеляційний суд Рівненської області

______________

У Х В А Л А

Іменем України

12 вересня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі :

ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3

з участю:

прокурора Бернадської-Ісаєвої С.П.,

потерпілого ОСОБА_4,

представника потерілих ОСОБА_5,

обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7,

захисників-адвокатів ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10,

секретаря судового засідання Шутюк С.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №12014180050000292 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-авдоката ОСОБА_8, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_11 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 05 березня 2018 року стосовно

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України з професійно-технічною освітою, непрацюючого, одруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.296 КК України,

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6, кв.№131, м.Вараш Рівненської області, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_7, непрацюючого, одруженого, в силу ст.89 КК України не маючого судимості,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.296 КК України,

ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_9, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_10, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_11, непрацюючого, одруженого, раніше судимого, останній раз 23 травня 2005 року Кузнецовським міським судом Рівненської області за ч.3 ст.185 КК України на один рік позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 05 березня 2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.121 КК України на вісім років позбавлення волі; за ч.2 ст.296 КК України на два роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді позбавлення волі строком вісім років.

До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту негайно із зали суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати із моменту його затримання на підставі даного вироку суду.

Цим же вироком:

- ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.121 КК України на вісім років позбавлення волі; за ч.2 ст.296 КК України на два роки позбавлення волі, а на підставі ст.70 цього Кодексу, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі строком вісім років.

До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту негайно із зали суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати із моменту його затримання на підставі даного вироку суду.

- ОСОБА_12 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.296 КК Україниі на два роки позбавлення волі, а на підставі пунктів "в, е"» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» його звільнено від відбування покарання.

Судом постановлено стягнути з ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_12 на користь держави процесуальні витрати, пов'язані із залученням експертів в сумі 46652 грн. 57 коп. (по 15550 грн. 86 коп. з кожного).

Цивільний позов ОСОБА_4 задоволено частково та ухвалено стягнути з ОСОБА_7, ОСОБА_6 на користь потерпілого матеріальні збитки, пов'язані із похованням ОСОБА_13, в розмірі 30054 грн. 44 коп., тобто по 15027 грн. 22 коп. з кожного.

Також вирішено стягнути з ОСОБА_7, ОСОБА_6 на користь ОСОБА_4 як компенсацію моральної шкоди, завданої смертю сина ОСОБА_13, у розмірі 100000 грн., тобто по 50000 грн. з кожного.

Судом ухвалено стягнути з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_4 компенсації за моральну шкоду в розмірі 10000 грн.

Також вирішено стягнути з ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_12 на користь ОСОБА_4 витрати на правову допомогу в розмірі 5000 грн., тобто по 1666 грн. 67 коп. з кожного.

Цивільний позов ОСОБА_14 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7, ОСОБА_6 на її користь компенсації за моральну шкоду, завдану смертю чоловіка ОСОБА_13, в розмірі 100000 грн., тобто по 50000 грн. з кожного.

Судом постановлено стягнути з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_14 моральну шкоду в розмірі 10000 грн.

Цим же вироком стягнуто з ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_12 на користь ОСОБА_14 витрати на правову допомогу в розмірі 5000 грн., тобто по 1666 грн. 67 коп. з кожного.

Також ухвалено стягнути з ОСОБА_7, ОСОБА_6 на користь ОСОБА_14 на утримання малолітнього ОСОБА_15, ІНФОРМАЦІЯ_12, в рахунок відшкодування шкоди, завданої смертю батька, 1275 грн. 38 коп. щомісячно до досягнення дитиною повноліття, тобто по 637 грн. 69 коп. з кожного.

Згідно вироку суду, 12 квітня 2014 року приблизно о 22 год. 45 хв. ОСОБА_12, перебуваючи поблизу майстерні з ремонту взуття «Професіонал», яка знаходиться по м-ну Будівельників м.Кузнецовськ (ОСОБА_11) Рівненської області, випадково зустрівся із ОСОБА_16, де між ними виникла словесна суперечка з приводу надання цигарок, під час якої ОСОБА_12, з метою демонстрування своєї переваги та фізичного впливу відносно ОСОБА_13, ініціював телефонний дзвінок до своїх товаришів ОСОБА_17 та ОСОБА_7, які за короткий проміжок часу приїхали автомобілем «таксі» до вказаного місця, тримаючи в руках по скляній пляшці пива. В подальшому, 12 квітня 2014 року приблизно о 23 год. 00 хв., поблизу дитячого майданчика, який розташований із тильної сторони будинку №4/4 по м-ну Будівельників м.Кузнецовськ (ОСОБА_11) та прилягає до майстерні з ремонту взуття «Професіонал», а також житлових будинків №26/1 та №26/2 по м-ну Будівельників м.Кузнецовськ (ОСОБА_11) Рівненської області, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_12, діючи спільно, в присутності сторонніх осіб, із хуліганських спонукань та з метою нанесення тілесних ушкоджень, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилися у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих правил поведінки і моральності у громадських місцях, демонструючи свою перевагу у фізичній силі, користуючись кількісною перевагою по відношенню до потерпілого та безпорадним станом останнього, поєднавши свої дії із насильством, умисно нанесли ОСОБА_13 низку ударів, а саме: ОСОБА_7, в ході бійки із ОСОБА_13, наніс один удар скляною пляшкою з-під пива в потиличну ділянку голови потерпілого, таким чином збивши ОСОБА_13 з ніг, після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_6, за відсутності будь-якого фізичного опору з боку потерпілого, нанесли не менше п'ятнадцяти ударів ногами в область голови та тулубу ОСОБА_13, який продовжував лежати на землі, із яких кожен із них наніс біля п'яти ударів ногами в область голови потерпілого, а ОСОБА_12 - більше десяти ударів в область ніг. Крім цього, коли ОСОБА_13 продовжував лежати на землі, ОСОБА_6, тримаючи у руці скляну пляшку з-під пива, наніс один удар даною пляшкою в ділянку голови ОСОБА_13

Внаслідок таких злочинних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7, ОСОБА_13 заподіяно тілесні ушкодження, внаслідок яких настала смерть потерпілого, у вигляді: забійної рани ділянки правої брови з переходом на верхню повіку правого ока з крововиливами в краї рани та м'які тканини голови з боку внутрішньої поверхні, зі смугоподібним садном, яке розташоване у внутрішньому куті правого ока з продовженням на передню поверхню обличчя справа; синця-гематоми ділянки чола зліва з крововиливом в м'які тканини голови з боку внутрішньої поверхні; гематоми тім'яної ділянки волосистої частини голови з крововиливами в м'які тканини з боку внутрішньої поверхні; крововиливу правої завушної ділянки та скроневого м'язу; масивного субдурального крововиливу у кількості 150-170 мл. під основою головного мозку з дислокацією останнього, крововиливами під м'які мозкові оболонки, шлуночки та речовину головного мозку, які, відповідно до висновку судово-медичної експертизи, виникли прижиттєво, не менше як від чотирьох травматичних дій тупим твердим предметом (предметами), в своїй сукупності (щодо живих осіб) ці ушкодження мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх заподіяння і знаходяться у прямому причинному зв'язку з фактом настання смерті. Крім цього, протиправними спільними діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7, ОСОБА_13 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: синця-гематоми передньо-бокової поверхні грудної клітки справа в проекції 6-8-го ребер по передньо-пахвовій лінії; синця-гематоми передньо-бокової поверхні передньої черевної стінки справа; синця передньої поверхні верхньої та середньої третини правого плеча; двох синців передньої поверхні правого передпліччя (нижня третина), які відповідно до висновку судово-медичної експертизи, виникли внаслідок травматичних дій тупим твердим предметом (предметами) із обмеженою контактуючою поверхнею і можуть свідчити про спробу самозахисту потерпілим під час заподіяння йому вищевказаних тілесних ушкоджень, враховуючи їх характер і локалізацію.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вказаний вирок змінити, виключивши із вироку обставини, що обтяжують вину ОСОБА_7 - тяжкі наслідки, завдані злочином. На підставі ст.69 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На обґрунтування своїх вимог апелянт зазначив, що судом не було враховано, що він має на утриманні малолітнього сина. На думку обвинуваченого, ступінь участі ОСОБА_6 у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому була вищою, ніж його дії. При цьому, у вироку відсутня мотивація віднесення до обставин, що обтяжують покарання, тяжкі наслідки, завдані злочином.

Захисник-адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати зазначений вирок та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7, відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 та ОСОБА_14 до ОСОБА_7

Так, на думку захисника, вчинення злочину у громадському місці ще не вказує на порушення громадського порядку. При цьому, згідно показів обвинуваченого ОСОБА_12, які підтвердили свідки ОСОБА_18В, ОСОБА_19В та ОСОБА_20, саме потерпілий ОСОБА_13 разом із ОСОБА_19 почали безпричинно чіплятись до нього та його дружини, а той в свою чергу покликав своїх друзів ОСОБА_6С та ОСОБА_7 Агресивна поведінка потерпілого, застосована ним сила та його молодий вік, фізичні дані і відсутність фізичних вад не вказували на безпорадний стан потерпілого. Тому, відсутність особливої зухвалості та виняткового цинізму виключають склад злочину, передбачений ч.2 ст.296 КК України. Захисник також вказує на те, що згідно висновку судово-медичної експертизи №83 від 30.04.2014 року смерть ОСОБА_13 настала внаслідок тілесних ушкоджень, отриманих ним не пізніше 04 годин 12 квітня 2014 року, проте за вироком ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 заподіяли тілесні ушкодження ОСОБА_13 12 квітня 2014 року о 22 год. 45 хв. Проте до цього часу вони не зустрічались та не конфліктували. Вказані обставини, на думку захисника, свідчить про невинуватість ОСОБА_7 Крім того, 28 листопада 2016 року ОСОБА_7 було вручено повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, де його дії кваліфіковані лише за ч.2 ст.296 КК України, однак така зміна обвинувачення відбулась із порушенням вимог ст.341 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) без погодження такої зміни з прокурором вищого рівня. При цьому, апелянт просить повторно дослідити висновок судово-медичної експертизи №83 від 30.04.2014 р., висновку експерта №459/16 від 24.04.2017 р., а також повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_12, свідків ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі із врахуванням доповнень ставить питання про зміну зазначеного вироку у зв’язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неповним з’ясуванням фактичних обставин справи та визнати ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. Так, на думку апелянта, покази обвинуваченого ОСОБА_12 суд оцінив односторонньо, без врахування доказів, зібраних на досудовому розслідуванні - показань свідка ОСОБА_21, протоколу проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_22 При цьому, обвинувачений зазначив, що факт того, що він скочив обома ногами на голову потерпілого, не підтверджено жодними доказами, окрім показів обвинуваченого ОСОБА_22 та свідка ОСОБА_18 Окрім того, судом не надано оцінки зміни показань свідка ОСОБА_21 на досудовому слідстві і під час судового розгляду, а також не встановлено, що відбулось з потерпілим у період часу із завершення бійки і до часу його смерті. При цьому, на думку обвинуваченого, вирок не містить жодних доказів на підтвердження його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а доводять лише наявність тих чи інших подій чи обставин. Також апелянт зазначив, що суд взяв до уваги докази, які свідчать про нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і відхилив інші докази на підтвердження нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12

Крім того, судом не надано оцінки висновку судово-психологічної експертизи від 16.11.2016 року, згідно якої виявлена поведінка ОСОБА_21 є підставою припустити про психологічну недостовірність інформації, повідомленої ним під час слідчих дій. При цьому, обвинувачений зазначив, що суд прийняв версію обвинувачення та відхилив усі докази, які не вписувались у цю версію, що є порушенням кримінального процесуального закону. Також стороною обвинувачення не було надано доказів щодо часу смерті потерпілого, яким чином він добрався додому після бійки, чи виключається ймовірність травмування потерпілого по дорозі додому.

Обвинувачений вказав на те, що у вироку не досліджено і не встановлено умислу в діях обвинувачених, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Конфлікт, який виник між чоловіками, носив короткочасний характер, бійка не мала на меті нанесення тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння і такого умислу не встановлено судом. При цьому, судом встановлено, але не відображено у вироку, що ОСОБА_6 хотів заспокоїти ОСОБА_13, який погрожував ОСОБА_12 Крім того, обвинувачений вказав на те, що визнання судом обставиною, яка обтяжує покарання – настання тяжких наслідків, є неправильним, оскільки вони вже входять до складу статті. При цьому апелянт просить повторно дослідити усі матеріали кримінального провадження, повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_12, свідків ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, та допитати свідка ОСОБА_23, який давав показання під час досудового розслідування, однак не допитувався судом.

Захисник-адвокат ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить змінити вирок у зв’язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неповним з’ясуванням фактичних обставин справи та визнати ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. Мотивував свої вимоги апелянт тим, що покази обвинуваченого ОСОБА_22, ОСОБА_18, ОСОБА_21 та ОСОБА_20, а також протокол проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_22 суд оцінив односторонньо, без врахування доказів, зібраних під час досудового розслідування. Крім того, апелянт зазначила ,що ОСОБА_6 при проведенні слідчого експерименту детально розповів про обставини вчинення кримінального правопорушення – що він наносив удари потерпілому у тулуб, які відповідно до висновку експерта №83 відносяться до легких тілесних ушкоджень. Захисник вказала на те, що у вироку суд не обґрунтував чому не слід брати до уваги покази свідка ОСОБА_18 від 13.04.2014 року. Також вказала, що показання свідка ОСОБА_21, надані під час досудового розслідування та у судовому засіданні з приводу осіб, які наносили удари потерпілому, відрізняються. При цьому зазначила, що те, що обвинувачений ОСОБА_6 обома ногами скочив на голову потерпілого, не підтверджується жодним доказом, окрім показів обвинуваченого ОСОБА_22 та його дружини, свідка ОСОБА_18 Окрім того, адвокат наголосила на тому, що судом першої інстанції не надано оцінку діям ОСОБА_22 з приводу нанесених тілесних ушкоджень ОСОБА_13 Захисник звернула увагу на те, що судом не встановлено, що відбулось з потерпілим в період з моменту завершення бійки і до часу його смерті. Апелянт вказала на те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не враховано пом’якшуючих обставин - наявність на утриманні двох малолітніх дітей і хворої матері. Також у вироку неправильно вказано, що ОСОБА_6 неодружений, в той час як до матеріалів додано копію його свідоцтва про шлюб. При цьому апелянт просить повторно дослідити усі матеріали кримінального провадження, повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_12, свідків ОСОБА_18 ,ОСОБА_19, ОСОБА_20

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7, який підтримав апеляційні скарги свого захисника, обвинуваченого ОСОБА_24 і його захисника, а свою не підтримав, захисника ОСОБА_8 на підтримання своєї і частково – скарги ОСОБА_7 та не заперечення проти задоволення скарг обвинуваченого ОСОБА_24 і його захисника, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_25 на підтримання апеляційних скарг в інтересах ОСОБА_6 та частково – скарг обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника, а також думки захисника ОСОБА_10, прокурора Бернадської-Ісаєвої С.П., потерпілого ОСОБА_4 і представника потерпілих ОСОБА_5, які не підтримали жодної з апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинене групою осіб, а також у заподіянні умисних тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіянні, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_13, та кваліфікації їх дій за ч.2 ст.296 та ч.2 ст.121 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується дослідженими під час судового розгляду доказами.

Як слідує зі змісту апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6, його захисника ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8, ставлячи вимоги про зміну/скасування даного вироку, апелянти заявляли клопотання про повторне дослідження матеріалів кримінального провадження та повторний допит обвинуваченого ОСОБА_12, свідків ОСОБА_18В, ОСОБА_21, ОСОБА_20

Проте ч.3 ст.404 КПК передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Однак, заявляючи клопотання про повторне дослідження доказів, встановлених під час судового розгляду, апелянтами не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами вказаної норми – не зазначено, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні доказів. Незгода сторони захисту із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Хайров проти України» (Khayrov v. Ukraine no. 19157/06, § 89, 15 November 2012) суд зауважив, що право обвинуваченого допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення, яке гарантоване пунктом (d) параграфу 3 статті 6 Конвенції, не є абсолютним і може бути обмеженим в інтересах належного відправлення правосуддя.

Хоча це положення втілює принцип, що перед тим, як обвинувачений буде визнаний винним, всі докази проти нього мають зазвичай бути представлені в його присутності на публічному слуханні для надання можливості їх спростувати «Буткевич проти Росії» (Butkevich v. Russia, no. 5865/07, § 90, 13 February 2018), однак воно не вимагає повторного дослідження доказів і фактичних обставин, що були досліджені в змагальному процесі в суді першої інстанції.

Питання про повторне дослідження доказів і фактичних обставин апеляційним судом може постати, лише якщо суд першої інстанції не забезпечив можливість обвинуваченого дослідити докази під час змагальної процедури в суді першої інстанції. Частина третя статті 404 КПК, власне, і забезпечує таку можливість, зобов'язуючи суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження фактичних обставин справи, якщо суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, враховуючи положення ч.3 ст.404 КПК, приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду.

Згідно припису ч.1 ст.337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Зважаючи на те, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що ОСОБА_12 пред’являлось обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, тому підстави для перевірки доводів апеляційних скарг щодо винуватості ОСОБА_12 у нанесенні потерпілому ОСОБА_13 умисних тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, що спричинили смерть потерпілого, відсутні.

Стосовно доводів обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_11 щодо покладення в основу вироку показань свідка ОСОБА_18, наданих нею у судовому засіданні, а не під час досудового розслідування, то колегія суддів визнає їх безпідставними, оскільки виходячи зі змісту ст.23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. За таких обставин вказані доводи не заслуговують на увагу.

Що стосується співвідношення часу смерті потерпілого ОСОБА_13 та часу отримання ним тілесних ушкоджень, які стали причиною смерті, то із висновку експертизи №459/16 від 24.04.2017 року вбачається, що за результатами повторного судово-гістологічного дослідження, згідно з питаннями, які були поставлені на розв’язання експертизи, експертна комісія дійшла таких підсумків: 1.-2. Відповідно до «Висновку експерта» №83 від 13-30.04.2014 року (11.00-13.00), при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_13 було виявлено: «забійна рана ділянки правої брови з переходом на верхню повіку правого ока з крововиливами в краї рани та м'які тканини голови збоку внутрішньої поверхні, зі смугоподібним садном, яке розташоване у внутрішнього кута правого ока з продовженням на передню поверхню обличчя справа; синець-гематома ділянки чола зліва з крововиливом в м'які тканини голови з боку внутрішньої поверхні; гематома тім'яної ділянки волосистої частини голови з крововиливами в м'які тканини з боку внутрішньої поверхні; крововилив правої завушної ділянки та скроневого м'язу; масивний субдуральний крововилив (у кількості) 150-170 мл. під основою головного мозку з дислокацією останнього, крововиливи під м'які мозкові оболонки, шлуночки та речовину головного мозку; синець-гематома передньо-бокової поверхні грудної клітки справа в проекції 6-8-го ребер по передньо-пахвовій лінії; синець-гематома передньо-бокової поверхні передньої черевної стінки справа; синець передньої поверхні правої та середньої третини правого плеча; два синці передньої поверхні правого передпліччя (нижня третина).» Виходячи з вираженості трупних явищ, які описані у «Висновку експерта» №83 від 13.04.2014 року (11.00-13.00.): «...бліднуть та відновлюються через 2,5 хвилини. Трупне заклякання однаково інтенсивно виражене в усіх, звичайно досліджуваних групах м'язів», слід вважати, що орієнтовний термін настання смерті ОСОБА_13 – за 6-10 годин до часу судово-медичного дослідження його трупу. Мікроскопічні зміни в крововиливі м’яких тканин тім'яної ділянки голови у ОСОБА_13, («крововиливи та зони імбібіції, представлені еритроцитами з чіткими та розмитими контурами», лейкостази, еритроцитарні тромби, лейкоцитарні скупчення (до 10-15 клітин), поодинокі макрофаги», а також у крововиливі в товщі м’яких мозкових оболонок, («у крововиливі - гемолізовані еритроцитарні маси. Перифокально-лейкоцитарні скупчення (до 10-15 клітин)»), можуть відповідати терміну утворення зазначених ушкоджень у термін за 3-6 годин до настання смерті. Візуальна характеристика субдуральної гематоми у ОСОБА_13, описана судово-медичним експертом а саме: «Під основою головного мозку – у субдуральному просторі - пластинчастий, темно-червоний, рихлий желеподібний згорток, який більш рихлий «ріденький» по краях, більш щільний посередині, об'ємом (при вимірюванні мірною ложкою) до 150-170 мл. Мають місце пухкі та дрібні налипання кров'яних темно-червоних згусточків на внутрішній поверхні твердої мозкової оболонки в ділянках середніх та задніх черепних ямок. Сам згорток має вигляд неоформленого та рихлого», як й мікроскопічна картина згортка крові («шматочка субдуральної гематоми»), а саме: «скупчення гемолізованих еритроцитів з включенням клітин білої крові» відповідає часу утворення субдуральної гематоми не менш, ніж за 24 години до настання смерті ОСОБА_13 Враховуючи дані судово-медичного дослідження трупа та результати мікроскопічного дослідження шматочків внутрішніх органів, слід вважати, що смерть ОСОБА_13 настала від масивного субдурального крововилива під основу головного мозку з розвитком його набряку.

При цьому, суд першої інстанції допитав у судовому засіданні судово-медичного експерта комунального закладу «Обласне бюро судово–медичної експертизи» Рівненської обласної ради ОСОБА_26, яка показала, що час настання смерті потерпілого ОСОБА_13 вона визначила за існуючими методиками, з врахуванням температури навколишнього природного середовища та трупних явищ на тілі потерпілого і зазначила у висновку, що смерть ОСОБА_13 настала за 8-16 годин до початку проведення розтину трупа, більш точну годину або хвилину визначити неможливо. Травма, внаслідок якої настала смерть ОСОБА_13, отримана потерпілим прижиттєво травматичним тупим, твердим предметом із обмеженою контактуючою поверхнею. Конкретизація предмета, яким нанесені тілесні ушкодження ОСОБА_13, не входить до компетенції судово-медичного експерта. Також звернула увагу на те, що, із врахуванням макроскопічних та мікроскопічних досліджень, травму ОСОБА_13 отримав за декілька годин до настання смерті, а формування гематоми в кожної людини відбувається індивідуально.

При цьому, судом першої інстанції встановлено та підтверджено сукупністю доказів, що вищевказані тілесні ушкодження були отримані потерпілим ОСОБА_13 12 квітня 2014 року о 22 год. 45 хв., і це узгоджується із зазначеними висновками експертів.

Згідно положення ст.33 КК України, сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому, колегія суддів зауважує, що теорія кримінального права виділяє ідеальну сукупність злочинів при якій всі злочини, що її складають, особа вчиняє одним діянням. Тобто ідеальна сукупність злочинів має місце там, де одне й те саме діяння містить одночасно склади двох чи більше самостійних одиничних злочинів.

Крім того, у п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 22.12.2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство» роз'яснено, що за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.

Отже, наносячи потерпілому ОСОБА_13 умисні тяжкі тілесні ушкодження у громадському місці – поблизу дитячого майданчика біля житлових будинків обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 одночасно грубо порушили громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає позбавленими підстав доводи захисника ОСОБА_8 про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України.

Як передбачено ч.1 ст.69 КК України, за наявності декількох обставив, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Однак, заявляючи вимогу про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу, апелянтом не наведено, які саме обставини слід визнати такими, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. При апеляційному перегляді такі обставини також не були встановлені.

Крім того, як вбачається із журналу судового засідання, 21 листопада 2017 року у судовому засіданні прокурором Мізюком Ю.С. було заявлене клопотання про відмову від допиту свідка сторони обвинувачення ОСОБА_23, оскільки він перебуває у зоні АТО, а також його виключення зі списку свідків, які підлягають допиту в судовому засіданні. З'ясувавши думку учасників судового засідання, у тому числі й обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, інших обвинувачених та їхніх захисників, які не заперечували проти задоволення вказаного клопотання, місцевий суд виніс протокольну ухвалу про виключення із списку свідків, що підлягають виклику і допиту у судовому засіданні, свідка ОСОБА_23

Таким чином, клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про виклик та допит апеляційним судом даного свідка колегія суддів вважає безпідставним. Дані щодо сімейного стану та наявності утриманців в обвинуваченого ОСОБА_6 у даному випадку не є тими обставинами, які можуть бути визнаими як пом'якшуючі покарання, а томі доводи захисника в цій частині також позбавлені підстав.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлено, зокрема, порядком оцінки доказів і визначення відповідно до статті 94 КПК їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зважаючи на те, що докази, досліджені у судовому засіданні, визнані судом допустимими, належними та достатніми для підтвердження фактичних обставин вчинених злочинів, у своїй сукупності підтверджують факт нанесення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_13 умисних тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили його смерть, то покликання обвинуваченого ОСОБА_6 на те, що такі окремі докази, як протоколи огляду місця події від 13.04.2014 року, протокол огляду трупа від 13.04.2014 року, не доводять застосування насильства ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до потерпілого, є безпідставними. Що стосується доводів про неврахування висновку судово-психологічної експертизи і розбіжності показань свідка ОСОБА_21, то як вбачається з вироку, місцевий суд дав їм оцінку в сукупності з іншими доказами.

Крім того, колегія суддів зауважує, що ОСОБА_7 було оголошено про зміну підозри під час досудового розслідування, з дотриманням вимог ст.279 КПК, яка передбачає, що у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов'язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор. Натомість ст.341 КПК, на недотримання якої покликається захисник ОСОБА_8, регламентує зміну підозри під час судового розгляду. За таких обставин колегія судів вважає вказані доводи захисника позбавленими підстав, оскільки вони не грунтуються на законі.

Істотних порушень, які тягнуть скасування вироку, під час апеляційного розгляду даного провадження колегією суддів не виявлено.

Водночас, частиною 4 ст.67 КК України встановлено, що якщо обставина, яка обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, то суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Оскільки кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, є смерть потерпілого, що є тяжкими наслідками, то врахування як обставини, що обтяжує покарання, таких наслідків – є неприпустимим. Тому колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині та змінити вирок місцевого суду, виключивши з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7, тяжкі наслідки, завдані злочином.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, у задоволенні апеляційних скарг захисника-авдоката ОСОБА_8, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_11 – відмовити.

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 05 березня 2018 року стосовно ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_12 – змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7, тяжкі наслідки, завдані злочином.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою – в той самий строк з моменту вручення їм копії ухвали.

Судді:

С.В. ОСОБА_27ОСОБА_28ОСОБА_3