Ухвала суду № 76204777, 03.09.2018, Дніпровський районний суд міста Києва

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/18152/16-к

Провадження №: 1-кс/755/4726/18

"03" вересня 2018 р.

м. Київ

слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва Бірса О.В., секретар судових засідань Ярмак І.В., за участю представника ТОВ «БЕТ-ЛОТО» ОСОБА_1, прокурора Базни Р.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві скаргу ТОВ «БЕТ-ЛОТО» на бездіяльність слідчого у рамках кримінального провадження унесеного до ЄРДР за № 12016100040016879, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, встановив :

Суть питання, що вирішується ухвалою

Представник ТОВ «БЕТ-ЛОТО» ОСОБА_1 звернувся до слідчого судді із даною скаргою на бездіяльність слідчого у рамках вказаного кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань, яка полягає у неповернення тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 Кримінального процесуального Кодексу України, а саме пункту 3 частини першої цієї статті, тобто наявністю випадків, передбачених частиною п'ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу.

Скарга умотивована тим, що 09.08.2018 було проведено обшук за адресою: м. Київ, вул. Миропільська, 13-В, в ході якого вилучено майно, як-то: системні блоки, монітори, грошові кошти, термопринтери, телевізор, мобільний телефон, стільці, столи ,свічі ,флеш накопичувачі, консолі, однак на це майно арешт у визначений КПК України строк накладений не був, а тому в силу положень зазначеного Кодексу таке майно має бути повернуто володільцям, але слідчий, на цей час, власникам майно не повернув.

Також автор скарги указує на те, що ухвалу слідчого судді на обшуку не містить мотивів прийняття такого рішення так, як у її мотивувальній частині іде мова про адресу м. Київ, вул. Попудренка, 5-Н.

Позиція сторін

У судовому засіданні особа, що подала скаргу її підтримав, просив задовольнити з вказаних в ній підстав, зауваживши, що арешт на тимчасово вилучене майно накладено не було у визначені КПК України строки, а тому таке майно слід повернути власникам.

Прокурор Базна Р.В. заперечував проти задоволення скарги.

Слідчий у судове засідання будучи повідомленим про нього згідно положень ст. 135 КПК України, не з'явився, тож слідчий суддя беручи до уваги положення ст.ст. 22, 26 даного Кодексу в частині того, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом та норми його ч. 3 ст. 306, яка регламентує, що неявка суб'єкта оскарження не перешкоджає розгляду провадження, з урахуванням строків розгляду скарг даного типу, вважає за можливе, у даному конкретному випадку, перейти до розгляду скарги по суті за даної явки сторін.

Встановлені слідчим суддею обставини

Слідчий Дніпровського управління поліції ГУ Національної поліції у м. Києві Слива Т.І. у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100040016879 від 10.12.2016 року 27.07.2018 звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку, яке ухвалою слідчого судді цього місцевого суду Курила А.В. від 27.07.2018 було задоволено.

Мотивуючи дане звернення про обшук слідчий Дніпровського управління поліції ГУ Національної поліції у м. Києві мотивував тим, що в межах кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100040016879 від 10.12.2016 року здійснюється розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України за фактом того, що невстановлені слідством особи, з метою зайняття підприємницькою діяльністю, що спрямована на отримання прибутку (бізнесом), щодо якої існує законодавча заборона, передбачена Законом України № 1334-17 від 15.05.2009 «Про заборону грального бізнесу в Україні», організували діяльність пов'язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на комп'ютерних симуляторах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, тобто - гральний бізнес, в приміщенні яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Попудренка, 5-Н, в нежитловому приміщенні, розташованому на першому та другому поверсі, що має зображення на фасаді з написом «Лото-Золото», де замасковано надаються послуги населенню з доступу до заборонених азартних ігор за допомогою відповідного програмного забезпечення «iChampion».

Так, невстановлені слідством особи в приміщені за вищевказаною адресою встановили комп'ютери, за допомогою яких здійснювалась діяльність з організації, проведення та наданням можливості доступу до азартних ігор в електронному (віртуальному) казино, з метою отримання прибутку.

Після чого невстановлені слідством особи, перебуваючи в приміщенні зазначеного закладу, який було іменовано «Лото-Золото», умисно, за допомогою вказаної комп'ютерної техніки приймали ставки від гравців для гри в азартні ігри, в електронному (віртуальному) казино, що давало змогу гравцям як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

Крім, того згідно висновку експерта Київського міського НДЕКЦ МВС України від 14.12.2015 № 10/ікт (додається) програма «iChampion» є симулятором ігор на гральних автоматах типу «слот-машина», необхідними умовами для запуску якої є введення коду доступу (який одночасно здійснює поповнення ігрового рахунку гравця на певну суму умовних одиниць - «кредитів») та підключення до всесвітньої мережі Інтернет.

Згідно рапорту начальника СКП ВП-4 Дніпровського УП Дмитришина А.І., ним під час виконання доручення в рамках кримінального провадження, проводились заходи спрямовані на виявлення на території Дніпровського району м. Києва закладів, які надають послуги у сфері грального бізнесу.

Під час виїзду за адресою: м. Київ, вул. Попудренка,5-Н, ним було виявлено заклад в якому надаються послуги грального бізнесу використовуючи програмне забезпечення з симуляторами азартних ігор, візуалізація «iChampion» на базі програмного забезпечення «Iconnect».

Також отримано інформацію, що вказаний зал знаходиться у нежитловому приміщенні який має фасад яскраво синього кольору, з написом «Лото-Золото», в приміщенні вказаного закладу розміщена каса, в яку гравець вносить грошові кошти мінімальна сума 100 гривень, в обмін на що отримує код доступу до гри.

В результаті виграшу гравець надає код доступу касиру, та отримує грошові кошти, які виграв. В залі працює 2 чоловіки (касир та охоронець) та розміщуються комп'ютери (системні блоки), трім того гравцям пропонуються алкогольні напої.

При спілкуванні з гравцями, та персоналом вказаного залу, останні конфіденційно повідомили про те що на комп'ютерному обладнанні, яке встановлено у вказаному приміщенні здійснюється функціонування симулятора азартних ігор «Iconnect». Дана діяльність прикривається документами ТОВ «МСЛ», де ніби то розповсюджується білети національної лотереї, а по факту здійснюється надання послуг грального бізнесу.

Вищевказане комп'ютерне обладнання, яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Попудренка,5-Н, є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 Кримінального кодексу України, оскільки на ньому містяться відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Крім того, згідно рапорту начальника СКП ВП-4 Дніпровського УП Дмитришина А.І., у вказаному закладі надаються послуги у сфері грального бізнесу, протягом 24 годин на добу, сім днів на тиждень. У закладах використовуються програмне забезпечення з симуляторами азартних ігор «Iconnect». В кожному з приміщень розміщується каса в яку гравець вносить грошові кошти в обмін на що отримує код доступу до гри. В результаті виграшу гравець надає код доступу касиру, та отримує грошові кошти, які виграв. В зазначеному приміщенні працює 2 чоловіки (касир та адміністратор залу) та розміщується від 10 до 20 комп'ютерів.

Ухвалою слідчого суді від 27.07.2018 дане клопотання було задоволено та надано слідчим слідчої групи Дніпровського УП ГУНП у м. Києві Сливі Т.І., Балюку О.Л., Вовку В.В., Перепеченко Д.Є., Прокопенку Д.О., Залуській Ю.О., Лук'яненку Р.В., Мєшковому К.О., Борисенку К.Ю., Каганець І.В., Ліберді М.В., Цибі О.М., Хоменку Д.О., Колеснику В.О., Кантуру І.С., Луценку Я.Б., Гончаруку А.П., Остропольському В.Л., на проведення обшуку за адресою: м. Київ, вул. Миропільська.13-В, в нежитловому приміщенні на першому поверсі що має зображення на фасаді з написом «Лото-Золото», яке згідно договору оренди перебуває у користуванні ТОВ «БЕТ-ЛОТО», з метою відшукання та вилучення знарядь вчинення злочину, а саме: комп'ютерної техніки, електронних та магнітних носіїв інформації, грошових коштів, які отриманих від зайняття гральним бізнесом, предметів грального обладнання (столи, стільці), банківських карток, засобів мобільного зв'язку, сім-карток мобільних операторів.

09.08.2018 було проведено обшук за адресою: м. Київ, вул. Миропільська, 13-В, в ході якого вилучено майно, як-то: системні блоки, монітори, грошові кошти, термопринтери, телевізор, мобільний телефон, стільці, столи, свічі, флеш накопичувачі, консолі.

Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України ( ст. 1 КПК України).

Зокрема, Кримінальний процесуальний Кодекс України розділяє поняття «тимчасово вилученого майна» та «майна до якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку».

Так, згідно ст. 167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

В свою чергу, відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України майном до якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку є вилучені речі та документи, які входять до переліку майна, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та/або відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу.

Особа, яка подала скаргу, у ній посилається на неповернення тимчасово вилученого майна згідно з вимогами Кримінального процесуального Кодексу України.

Але, стаття ст. 303 КПК України, яка містить в собі виключний перелік дій та бездіяльності слідчого, що може бути оскаржена під час досудового розслідування, вказує на те, що під час досудового розслідування маже бути оскаржена лише бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні саме тимчасово вилученого майна, подання ж скарги на не повернення «майна до якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку» цією статтею Кодексу не передбачено.

У відповідності до положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

З норм ст. 26 КПК України випливає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

За таких умов, враховуючи те, що в ухвалі суду про надання дозволу на проведення обшуку зазначено на необхідності відшукання та вилучення, зокрема, комп'ютерної техніки, електронних та магнітних носіїв інформації, грошових коштів, які отриманих від зайняття гральним бізнесом, предметів грального обладнання (столи, стільці), банківських карток, засобів мобільного зв'язку, сім-карток мобільних операторів, то вилучене майно, яке містить такого типу родові ознами та вказане у цій скарзі, не може уважатися тимчасово вилученим майном в розумінні положень ч. 7 ст. 236 КПК України, а тому посилання в скарзі на положення ст.ст. 169, 171, 173 КПК України є безпідставним.

Щодо іншого майна, яке є не є майном до якого прямо надано доступ у розумінні ч. 7 ст. 236 КПК України, то скарга з цього питання також не може бути задоволена, так як за наслідкам судового розгляду не установлено факту того що ТОВ «БЕТ-ЛОТО» є не лише користувачами цього майна, а й являється володільцем, адже КПК України передбачає повернення майна саме володільцю, однак ЦК України розділяє поняття права володіння та права користування, тобто останні не є тотожними, адже вилучення відбувалася не у приміщенні, яке належить їм на праві приватної власності, а у будівлі що належить на праві власності Мале приватне підприємство «МРІЯ-93».

Щодо того, що в мотивувальній та резолютивних частинах ухвали про обшуку указані різні адреси, то в цій частині скарга зводиться фактично до оскарження самої ухвали, що не узгоджується з повноваженнями слідчого судді у порядку ст. 303 КПК України. Тим паче, що, згідно п. 3 ч. 1 ст. 372 КПК України, висновки суду містяться у резолютивній частині та такі висновки, у цій ситуації, указують однозначно, що слідчим суддею був наданий дозвіл на обшук за адресою: м. Київ, вул. Миропільська.13-В.

За таких обставини, слідчий суддя враховуючи вищезазначене, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку вважає, що скарга не підлягає задоволенню, як необґрунтована.

З цих підстав слідчий суддя, керуючись ст. ст. 1-29, 167-169, 171, 173, 236, 303-307, 309, 310, 369-372, 376, 395 КПК України, постановив:

У задоволенні скарги ТОВ «БЕТ-ЛОТО» на бездіяльність слідчого у рамках кримінального провадження унесеного до ЄРДР за № 12016100040016879, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає та є обов'язковою до виконання на всій території України.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали 16 година 30 хвилин 03.09.2018.

Слідчий суддя: О.В. Бірса