Ухвала суду № 75395545 від 10.07.2018 , Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-cc/796/3267/2018 Слідчий суддя в 1-й інстанції: Циктіч В.М.

Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: Лашевич В.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді Лашевича В.М.,

суддів Дзюбіна В.В., Рибака І.О.,

при секретарі судового засідання Онуфрієнко І.В.,

з участю:

представника власника майна ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ПП «Табак Інтернешнл» ОСОБА_1, з внесеними останнім до неї доповненнями, на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 08 червня 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС 6-го ВРКП СУ ФР Офісу великих платників податків ДФС Топоровського В.В., яке погоджене із прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України Кіпчарським О.П., танакладено арешт на сигарети, які були вилучені під час огляду 16 травня 2018 року та зберігаються у приміщеннях Київської міської митниці ДФС за адресою: місто Київ, бульвар Вацлава Гавела, 8-А (склади № 3/3 та № 3/5), а саме на сигарети:

- один блок, який містить 10 пачок (200 штук), марки COLTS ORIGINAL TASTE;

- один блок, який містить 10 пачок (200 штук), марки COLTS DARK COCOA TASTE;

- один блок, який містить 10 пачок (200 штук), марки CAPTAIN BLACK CREMA;

- один блок, який містить 10 пачок (200 штук), марки CAPTAIN BLACK CHERISE;

- один блок, який містить 10 пачок (200 штук), марки HARVEST SUPERSLIM CIGAR ORIGINAL;

- один блок, який містить 10 пачок (200 штук), марки HARVEST SUPERSLIM CIGAR SWEET CHERRY;

- один блок, який містить 10 пачок (200 штук), марки HARVEST SUPERSLIM CIGAR SWEET WANILLA;

- один блок, який містить 4 пачки (100 штук), марки HARVEST SWEET CIGARS;

- один блок, який містить 10 пачок (100 штук), марки HARVEST SWEET COCONUT;

- один блок, який містить 10 пачок (100 штук), марки HARVEST SWEET WANILLA SPECIAL FILTER;

- один блок, який містить 10 пачок (100 штук), марки HARVEST SWEET CHERRY;

- один блок, який містить 10 пачок (100 штук), марки HARVEST SWEET CHERRY SPECIAL FILTER.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, представник ПП «Табак Інтернешнл» ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, просить її скасувати і постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого повністю. Зокрема, апелянт стверджує, що слідчий суддя вийшов за межі заявленого клопотання слідчого та фактично в ухвалі суду визнав товар, стосовно якого заявлено клопотання про арешт, як «сигарети», незважаючи на те, що саме навколо даного визначення товару і йде спір. Також представник звертає увагу, що матеріали клопотання, в порушення вимог ч. 1 ст. 171 КПК України, не містять доказів права власності товару, стосовно якого подано клопотання про арешт. Крім того того, апелянт запевняє, що накладено арешт на товар «CAPTAIN BLACK CREMA», який не оглядався, не вилучався та який не визнано речовим доказом. При цьому апелянт наголошує, що визнання даного товару речовим доказом суперечить вимогам ст. 98 КПК України, оскільки імпортований товар ввозиться офіційно, тривалий час, придбаний правомірно, відповідає сертифікатам відповідності та висновкам державної санітарно-епідеміологічної експертизи, зі сплатою усіх податків та зборів, перебуває під митним контролем в закритій зоні (це позбавляє власника без закінчення митних процедур користуватися, відчужувати, знищити, пошкодити або вчинити інші протиправні дії щодо даного товару), порушення норм митного контролю не допущено, про що свідчить відсутність відповідних протоколів, підозра не пред'явлена, цивільний позов не заявлено, спеціальній конфіскації не підлягає, а тому, на думку автора апеляції, відсутні правові підстави для накладення арешту на зазначене майно.Також представник вказує, що з часу ввезення на митну територію даного товару (грудень 2017 року) до кінця березня 2018 року (23 березня 2018 року - початок досудового розслідування) жодних протоколів про порушення митних правил відповідними особами ДФС не складено, а зміни кодів МС ДФС на підставі прийнятого рішення (від 26 лютого 2018 року № КТ-UA100000-0022-2018) почали діяти 26 лютого 2018 року. Товар же ввезено на митну територію, як стверджує апелянт, 22 грудня 2017 року та 05 січня 2018 року, тобто до введення та набрання чинності змін кодів. При цьому автор апеляції запевняє, що, відповідно до висновків, проведених Управлінням експертиз та досліджень харчової продукції, напоїв та біологічно-активних речовин Департаменту податкових та митних експертиз ДФС, висновку експертного комплексного товарознавчого дослідження № 186-13 від 18 листопада 2013 року, проведеного НДКЦ ГУ МВС України в Одеській області, висновку ОНДІСЕ № 5543/26 від 30 жовтня 2014 року, висновку експертного дослідження КНІІСЕ № 21793/21963-21982/16-34 від 26 грудня 2016 року, тютюнові вироби, що ввезені на митну територію України ПП «Табак Інтернешнл», є міні-сигарами (сигарилами), правомірно віднесені за кодом УКТЗЕД за № 2402 10 00 00 та однозначно не є сигаретами.

Далі в своїй апеляційній скарзі представник вказує, що, відповідно до рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2018 року у справі № 815/973/18, визнано протиправними та скасовані рішення Київської міської митниці ДФС про визначення коду товару від 22 грудня 2017 року № КТ-UA100000-0207-2017, від 26 лютого 2018 року № КТ-UA100000-0022-2018 і зобов'язано Київську міську митницю ДФС здійснити дії щодо митного оформлення та пропуску товару (тютюнові вироби HARVEST) через митний кордон України за кодом згідно декларації № UA100050/2017/228798 від 20 грудня 2017 року та декларації № UA100050/2018/279518 від 19 січня 2018 року.

26 червня 2018 року до Апеляційного суду міста Києва надійшли доповнення до апеляційної скарги від представника ПП «Табак Інтернешнл» ОСОБА_1, в яких він стверджує, що ПП «Табак Інтернешнл» для здійснення поставки тютюнових виробів та розмитнення підакцизних товарів (тютюнових виробів) надало митним органам ДФС висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 79186 від 26 грудня 2014 року та № 20648 від 17 червня 2016 року і сертифікат відповідності № UA1.187.0020322-17 від 20 грудня 2017 року, в яких зазначається, що сигари (сигарили) HARVEST відповідають діючим в Україні стандартам та нормам. Крім того, апелянт вказує, що слідчим суддею взято до уваги як доказ «дослідження» (в матеріалах клопотання), проведення якого не передбачено Податковим кодексом України, та нараховані «ймовірні» збитки за 2015 - 2018 роки більше 42 млн. грн. як ухилення від сплати акцизного податку, самостійно визначено код товару за УКТЗЕД, в тому числі і за період, по якому вже здійснювалось досудове розслідування та прийняте процесуальне рішення щодо відповідності товару спірному коду, яке має законну силу та не скасоване.

Прокурор в судове засідання не з'явився, про причини своєї неявки суд не повідомив, хоча про дату, час і місце судового засідання був завчасно проінформований. Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу у відсутності прокурора, що не суперечить положенням ч. 4 ст. 405, ч. 1 ст. 172 КПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника ПП «Табак Інтернешнл» ОСОБА_1, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вивчивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника ПП «Табак Інтернешнл» ОСОБА_1 підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, Слідчим управлінням фінансових розслідувань Офісу великих платників податків ДФС здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 32018100110000030, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23 березня 2018 року відносно службових осіб ПП «Табак Інтернешнл» (код за ЄДРПОУ 38111581) за фактами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Органи досудового розслідування вважають встановленим, що службові особи ПП «Табак Інтернешнл» (код за ЄДРПОУ 38111581) у період 2015 - 2018 років при проведенні імпортних операцій тютюнових виробів товарних марок «Captain Black» та «Harvest» з Федеративної республіки Німеччина, в порушення вимог Податкового кодексу України, шляхом маніпулювання товарними позиціями кодів УКТЗЕД ухилились від сплати акцизного податку на суму 42847091 гривень. При цьому вони стверджують, що службовими особами ПП «Табак Інтернешнл» у 2015 - 2017 роках застосовано схему мінімізації сплати акцизного податку в ході здійснення імпорту товарів, які, згідно із поданими до митного оформлення документами, декларуються як «тютюнові вироби, вироблені із 100 % натурального тютюну, виготовлені машинним методом, з відрізаними кінцями, з фільтром - сигари, сигарили» та класифікуються за кодом 2402 10 00 00 УКТЗЕД.

Відповідно до висновку № 142005802-0157 від 15 серпня 2016 року Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС, за результатами проведеного дослідження зразків товару - тютюнових виробів товарних марок «CAPTAIN BLACK», «HARVEST» однозначно визначити склад обгорток тютюнових виробів та ідентифікувати їх як відновлений тютюн або сигаретний папір не видається можливим. Маса одного виробу без фільтру/мундштука становить менше 2,3 грама, довжина окружності по периметру курильних частин менше 34 мм.

Згідно з Розділом IV «Пояснень до УКТЗЕД», затверджених Наказом ДФС України від 09 червня 2015 року № 401, до товарної позиції 2402100000 «сигари, сигари з відрізаними кінцями та сигарили, з вмістом тютюну» відносяться:

Сигари, сигарили (тонкі сигари) - скрутки тютюну, який можна курити, та, враховуючи їх властивості, призначені виключно для куріння, як вони є, маючи:

a) зовнішню обгортку з натурального тютюну, що покриває продукт в повному обсязі, в тому числі, в разі необхідності, фільтр (але без будь-якого додаткового шару, який частково охоплює зовнішню обгортку), проте, не у випадку сигар з наконечником, мундштуком; або

b) мають начинку з розмолотої мішки і зовнішній лист, тобто обгортку звичайного кольору сигари з відновленого тютюну товарної категорії 2403 91 00, повністю закриваючу виріб, включаючи, де це передбачено, фільтр, за винятком сигар з наконечником, при цьому маса одного виробу без фільтру або мундштука складає не менш як 2,3 г і щонайменше одна третина довжини має окружність по периметру не менше як 34 мм.

Відповідно до Розділу IV «Пояснень до УКТЗЕД», затверджених Наказом ДФС України від 09 червня 2015 року № 401, до товарних позицій 2402 20 10 та 2402 20 90 «сигарети з фільтром», «сигарети без фільтру» належать скрутки тютюну, які можна курити такими, якими вони є і які не належать до категорії сигар або сигарил (товарна категорія 2402 10 00).

Впродовж 2015 - 2017 років митне оформлення імпорту тютюнових виробів товарних марок «CAPTAIN BLACK» та «HARVEST» здійснювалось ПП «Табак Інтернешнл» в зоні дій Київської міської митниці ДФС України.

Зазначені тютюнові вироби, згідно із поданими до митного оформлення документами, декларувалися ПП «Табак Інтернешнл» як «тютюнові вироби, вироблені з 100 % натурального тютюну, виготовлені машинним методом, з відрізаними кінцями, з фільтром - сигари, сигарили», що відповідає товарній позиції коду УКТЗЕД 2402100000.

Зокрема, було встановлено, що імпорт тютюнових виробів торгівельної марки «HARVEST» ПП «Табак Інтернешнл» у 2016 - 2017 роках здійснювався відповідно до митних декларацій:

- 100250002/2015/058564 - відправник «JOH. WILH. VON EICKEN GMBH», 23556, Drechslerstrasse 1-3, Lubeck, Німеччина, контейнер № MEDU 7175111;

- 100260003/2015/185760 - відправник «JOH. WILH. VON EICKEN GMBH», 23556, Drechslerstrasse 1-3, Lubeck, Німеччина, контейнер № BMOU 6165817;

- 100250008/2016/222577 - відправник «JOH. WILH. VON EICKEN GMBH», 23556, Drechslerstrasse 1-3, Lubeck, Німеччина, контейнер № CARU 9776225;

- 100250008/2016/224963 - відправник «JOH. WILH. VON EICKEN GMBH», 23556, Drechslerstrasse 1-3, Lubeck, Німеччина, контейнер № MEDU 7074939;

- 100250008/2016/616311 - відправник «JOH. WILH. VON EICKEN GMBH», 23556, Drechslerstrasse 1-3, Lubeck, Німеччина, контейнер № HLXU 6593902;

- 100250008/2017/333049 - відправник «JOH. WILH. VON EICKEN GMBH», 23556, Drechslerstrasse 1-3, Lubeck, Німеччина, контейнер № TGHU 9814392.

В рамках проведення відпрацювання міжрегіональним оперативним управлінням Офісу великих платників податків ДФС ініційовано (лист №1279/8/28-10-21-07-01 від 23 лютого 2017 року) скерування запиту до митних органів Федеративної Республіки Німеччина щодо перевірки законності ввезення тютюнових виробів на адресу ПП «Табак Інтернешнл» відповідно до перелічених митних декларацій.

Згідно із отриманою відповіддю (вх. №54/8 від 06 лютого 2018 року) митних органів ФРН, вказані тютюнові вироби були задекларовані для переміщення в Україну під тарифним кодом 2402 20 90 (цигарки).

При цьому нарахування сум акцизного податку під час ввезення тютюнової продукції на територію України ПП «Табак Інтернешнл» здійснювалося з урахуванням коду товарної позиції 2402 10 00 00 УКТ ЗЕД, що надавало можливість при визначенні сум акцизного податку, які необхідно сплатити до бюджету, застосовувати ставку акцизного податку, яка становила у 2015 році - 285,6 гривень за 1 кілограм (нетто), у 2016 році - 399,84 гривень за 1 кілограм (нетто), у 2017 році - 559,78 гривень за 1 кілограм (нетто).

Водночас, за умови класифікації тютюнових виробів, що імпортувались ПП «Табак Інтернешнл» за кодом 2402 20 90 20, повинні застосовуватись наступні ставки акцизного податку:

РікКод товару (продукції) згідно з УКТ ЗЕДОпис товару (продукції) згідно з УКТ ЗЕДСтавка податкуспецифічнаадвалорнаодиниця виміруСтавкаодиниця виміруставка20152402 20 90 20Сигарети з фільтромгривень за 1000 штук227,33відсотків1220162402 2 0 9 0 20Сигарети з фільтромгривень за 1000 штук318,26відсотків1220174402 20 90 20Сигарети з фільтромгривень за 1000 штук445,56відсотків12Таким чином, з урахуванням виду товару та його товарної характеристики встановлена безпідставність застосування службовими особами ПП «Табак Інтернешнл» під час імпорту тютюнової продукції товарної позиції коду УКТЗЕД 2402 10 00 00, а відповідно - заниження сум акцизного податку шляхом незаконного застосування ставки оподаткування.

Згідно дослідження від 12 березня 2018 року № 106/21-09-01/38111581 фінансово-господарських операцій за участю ПП «Табак Інтернешнл» за період з січня 2015 року по грудень 2017 року, службові особи вказаного підприємства, в порушення вимог податкового законодавства України, при здійсненні імпортних операцій тютюнових виробів ухилились від сплати акцизного податку на суму 42847091 гривень.

Поряд з цим, в ході досудового розслідування отримано інформацію щодо імпорту зазначеним підприємством товарів (тютюнових виробів товарних марок «HARVEST», «Captain Black» та «Colts»), які згідно із поданими до митного оформлення документами декларуються як «тютюнові вироби, вироблені із 100 % натурального тютюну, виготовлені машинним методом, сигарили», та класифікуються за кодом 2402100000 УКТЗЕД.

Зокрема, встановлено, що імпорт вищевказаних тютюнових виробів ПП «Табак Інтернешнл» у грудні 2017 - січні та лютому 2018 року здійснювався відповідно до митних декларацій:

- UA100050/2017/228798 - відправник «JOH. WILH. VON EICKEN GMBH», 23556, Drechslerstrasse 1-3, Lubeck, Німеччина, транспортний засіб АА5586РА/АА6886ХО, товар - тютюнові вироби товарної марки «HARVEST» в асортименті, вага товару (нетто) - 5122,85 кг, ціна товару - 180700 євро;

- UA100050/2018/279056 - відправник «Scandinavian Tobacco Group Lane Limited», 2280, Mountain Industrial Boulevard, Tucker, Georgia 30084, Сполучені Штати Америки, контейнери № MRKU2462172 та № TCLU5644940, транспортні засоби ВН4725ЕС/ВН5756ХК, ВН8105АІ/ВН5620ХХ, товар - тютюнові вироби товарних марок «Captain Black» та «Colts» в асортименті, вага товару (нетто) - 17520,18 кг, ціна товару - 537519,6 доларів США;

- UA100050/2018/279057 - відправник «JOH. WILH. VON EICKEN GMBH», 23556, Drechslerstrasse 1-3, Lubeck, Німеччина, транспортний засіб АА1134КК/АА7766ХМ, товар - тютюнові вироби товарної марки «HARVEST» в асортименті, вага товару (нетто) - 3778,36 кг, ціна товару - 168599,6 євро;

- UA100050/2018/279518 - відправник «Scandinavian Tobacco Group Lane Limited», 2280, Mountain Industrial Boulevard, Tucker, Georgia 30084, Сполучені Штати Америки, контейнер MSKU9940906, транспортний засіб ВТ4835ВК/ВТ8303ХР, товар - тютюнові вироби товарних марок «Captain Black» та «Colts» в асортименті, вага товару (нетто) - 8977,74 кг, ціна товару - 302842,2 доларів США.

Таким чином, як запевняють органи слідства, є підстави вважати, що тютюнові вироби торгівельних марок «HARVEST», «Captain Black» та «Colts», які імпортовані ПП «Табак Інтернешнл» відповідно до митних декларацій № 100050/2017/228798, № 100050/2018/279056, № 100050/2018/279057, № 100050/2018/279518, були ввезені із застосуванням вищевказаної схеми мінімізації сплати акцизного податку.

Також органи досудового розслідування посилаються на те, що ними встановлено, що рішеннями Київської міської митниці ДФС від 22 грудня 2017 року № KT-UA100000-0207-2017 та від 26 лютого 2018 року № KT-UA100000-0022-2018 змінено код товарів (тютюнових виробів) згідно УКТЗЕД на 2402209020 (сигарети з фільтром), заявлених ПП «Табак Інтернешнл» до розмитнення згідно митних декларацій № 100050/2017/228798 та № 100050/2018/279518.

У період з 15 по 16 травня 2018 року на виконання ухвали Шевченківського районного суду міста Києва (справа № 761/17340/18) проводився огляд тютюнових виробів, завезених на територію України ПП «Табак Інтернешнл» відповідно до митних декларацій № 100050/2017/228798, № 100050/2018/279056, № 100050/2018/279057, № 100050/2018/279518, в ході проведення якого оглянуто та вилучено наступні тютюнові вироби, які мають значення для кримінального провадження, а саме:

- марка HARVEST SWEET CIGARS у кількості 3696 пачок (100 шт./пачка);

- марка HARVEST SUPERSLIM SWEET WANILLA у кількості 106500 пачок (20 шт./пачка);

- марка HARVEST SUPERSLIM SWEET CHERRY у кількості 178000 пачок (20 шт./пачка);

- марка HARVEST SUPERSLIM ORIGINAL у кількості 15000 пачок (20 шт./пачка);

- марка COLTS в асортименті DARK COCOA TASTE у кількості 20960 пачок (20 шт./пачка);

- марка CAPTAIN BLACK в асортименті у кількості 352310 пачок (20 шт./пачка);

- марка COLTS в асортименті у кількості 199460 пачок (20 шт./пачка);

- марка CAPTAIN BLACK в асортименті 556560 пачок (20 шт./пачка);

- марка HARVEST SWEET CHERRY в кількості 195000 пачок (10 шт./пачка);

- марка HARVEST SWEET CHERRY SPECIAL FILTER у кількості 30979 пачок (10 шт./пачка);

- марка HARVEST SWEET VANILLA у кількості 140000 пачок (10 шт./пачка);

- марка HARVEST SWEET VANILLA SPECIAL FILTER у кількості 135000 пачок (10 шт./пачка);

- марка HARVEST SWEET COCONUT у кількості 19999 пачок ( 10 шт./пачка).

Орієнтована вартість вилучених тютюнових виробів, за даними митниці, становить близько 40 млн. гривень.

Поряд з цим, із вилучених тютюнових виробів відібрано наступні тютюнові вироби та у наступній кількості: