Постанова № 75367145, 18.07.2018, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

18 липня 2018 рокусправа № 804/42/18

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Баранник Н.П.

судді: Малиш Н.І. Щербак А.А.

за участю секретаря судового засідання: Комар Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 березня 2018 року у справі № 804/42/18 (дата складання повного тексту 27.03.2018р., суддя Єфанова О.В.) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фарма-Кит» про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернулася до суду з позовом, в якому просила:

- визнати протиправними дії Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ37070665) (далі відповідач) щодо не надання Товариству з обмеженою відповідальністю "Фарма-Кит" розпорядження прибрати з зовнішніх рекламних конструкцій аптечного закладу за місцем провадження діяльності: м. Дніпро, вул. Курчатова, 2б, прим. 1-4 позначення "аптека низьких ц", що містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі;

- зобов'язати відповідача надати Товариству з обмеженою відповідальністю "Фарма-Кит" розпорядження прибрати з зовнішніх рекламних конструкцій аптечного закладу за місцем провадження діяльності: м. Дніпро, вул. Курчатова, 2б, прим. 1-4 позначення "аптека низьких ц", що містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі.

В обґрунтування заявлених вимог посилалась на те, що звернулась до відповідача із заявою щодо порушенням ТОВ "Фарма-Кит" ліцензійних умов, встановлених для здійснення роздрібної торгівлі лікарськими засобами, проте відповідачем перевірку за її зверненням проведено формально і результати такої перевірки (її висновки) не узгоджуються з положеннями чинного законодавства.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 березня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач подала апеляційну скаргу. В скарзі, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з'ясування обставин справи, неналежну оцінку доказів, позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове про задоволення позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач вказує на те, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про правомірність використання ТОВ "Фарма-Кит" позначення "аптека низьких ц" як знаку товару і послуг. Стверджує, що як на час подання позову до суду так і на час розгляду справи, вказане позначення не було зареєстровано як знак товару і послуг. Крім цього, за позицією позивача, використання такого позначення суперечить вимогам п.161 Ліцензійних умов, яким заборонено використання позначень, які містять: вказівки щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі; інформації, що може вводити споживача в оману, про орієнтованість аптечного закладу на обслуговування певних соціальних груп населення; порівнянь з іншими аптечними закладами. Відповідачем у спірному випадку, не було надано належної оцінки зверненню позивача та фактично не проведено перевірку щодо дотримання ТОВ "Фарма-Кит" Ліцензійних умов. Також позивач посилається на наявність низки експертних висновків, які свідчать про те, що використання знаку товару та послуг "Аптека Низький Ц" на фасаді аптечних закладів є порушенням п.161 Ліцензійних умов.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач стверджує, що погоджується з висновками суду першої інстанції, рішення, прийняте судом у даній справі, вважає законним і обґрунтованим. Просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу позивача без задоволення.

Третьою особою у справі ТОВ "Фарма-Кит" також подано письмовий відзив на апеляційну скаргу позивача. Просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу позивача без задоволення, оскільки вважає доводи позивача, викладені у скарзі, безпідставними.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, з матеріалів справи встановлено, що 23.05.2017 року до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області надійшло звернення ОСОБА_2 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Фарма-Кит" Ліцензійних умов, а саме, розміщенням на фасаді аптечного закладу розташованого за адресою м. Дніпро, вул. Курчатова, 2б, прим. 1-4.

На підставі звернення гр. ОСОБА_2 та погодження Державної регуляторної служби України від 30.06.2017р. №4999, уповноваженими особами відповідача була проведена позапланова перевірка додержання ліцензіатом ТОВ "Фарма-Кит" (код ЄДРПОУ 38626047) в тому числі за адресою: м.Дніпро, вул. Курчатова, 2б, прим. 1-4 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 30.11.2016р. №929 (далі - Ліцензійні умови) за адресою: м.Дніпро, вул. Курчатова, 2б, прим. 1-4.

За результатами перевірки було складено акт від 22.06.2017р. № 14/4-ОР.

Під час перевірки, зокрема, перевірялись питання дотримання ТОВ "Фарма-Кит" вимог п. 161 Ліцензійних умов в аптеці № 1, яка знаходиться у м. Дніпро, вул. Курчатова, 2б, прим. 1-4.

За результатами перевірки по факту звернення позивача, відповідачем на адресу ТОВ "Фарма-Кит" було винесене розпорядження №5/4-ОР від 23.06.2017р., яким зобов'язано суб'єкта господарювання ТОВ "Фарма-Кит" усунути порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 № 929 (далі - Ліцензійні умови), виявлені при перевірці деяких структурних підрозділів ліцензіата. Що стосується використання аптекою № 1, яка знаходиться у м. Дніпро, вул. Курчатова, 2б, прим. 1-4, знаку для товарів і послуг "аптека низьких ц", то під час перевірки порушень не виявлено.

Листом від 23.06.2017 року Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області повідомила позивача про прийняте за результатами перевірки розпорядження від №5/4-ОР від 23.06.2017р. Також позивача було повідомлено про те, що викладена ним у зверненні інформація не підтверджена, оскільки розміщення на аптечних закладах Товариства з обмеженою відповідальністю "Фарма-Кит" напису "аптека низьких ц" відповідає вимогам законодавства (а.с.76).

Не погодившись з діями відповідача щодо не застосування до ТОВ "Фарма-Кит" заходів реагування за наслідками проведеної перевірки, в частині зобов'язання прибрати позначення "аптека низьких ц", що, за позицією позивача, містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яке може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі, ОСОБА_2 звернулася з позовом до суду.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що у спірному випадку у відповідача не існувало правових підстав для внесення на адресу ТОВ "Фарма-Кит" розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов, і, як наслідок, вказав на відсутність підстав для задоволення позову.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що підстави для задоволення позовних вимог відсутні, враховуючи наступне.

Так, за зверненням позивача відповідачем проведено перевірку щодо додержання ліцензіатом - ТОВ "Фарма-Кит" Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва (виготовлення) лікарських засобів в умовах аптеки, роздрібної торгівлі лікарськими засобами.

При цьому, як вбачається з акту перевірки, форма якого затверджена наказом Держлікслужби України від 22.05.2017р. №515, відповідачем проведено позаплановий захід контролю щодо питань, які порушені позивачем у своєму зверненні - п.5 Додатку 5. Із пункту 1.13. Акту вбачається, що перевіркою охоплювалось питання про дотримання п.161 Ліцензійних умов, в частині наявності/відсутності інформації на вивісці та зовнішніх рекламних конструкцій, що містить вказівки, зокрема, про рівень або іншої ознаки цін; інформації, що може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів або вводити споживача в оману (а.с.61-73).

За наслідками перевірки, відповідач направив позивачу листа, в якому повідомив про результати перевірки, зокрема, і про те, що перевіркою не встановлено порушень Ліцензійних вимог, в частині позначення "Аптека низьких ц"(а.с.76).

Фактично підставою заявленого позову стала позиція позивача щодо необґрунтованості результатів проведеної перевірки, оскільки, за позицією позивача, у відповідача були відсутні підстави для висновку про відсутність порушення ТОВ "Фарма-Кит" Ліцензійних умов, встановлених для здійснення роздрібної торгівлі лікарськими засобами. З огляду на таку позицію, позивачем заявлено вимоги, зміст та обсяг яких полягає у визнанні протиправними дій відповідача щодо не надання третій особі розпорядження про усунення порушень вимог чинного законодавства та зобов'язання відповідача надати таке розпорядження.

В той же час, заявляючи такі позовні вимоги, позивач не врахувала, що для вжиття органом державного контролю заходів реагування (видання розпорядження, тощо) є обов'язковим встановлення цим органом факту порушень вимог чинного законодавства підконтрольним суб'єктом. Але, у спірному випадку, таких порушень відповідачем встановлено не було, а отже у відповідача, за результатами перевірки, були відсутні правові підстави для видання ТОВ "Фарма-Кит" розпорядження з вимогою прибрати з зовнішніх рекламних конструкцій аптечного закладу за місцем провадження діяльності: м.Дніпро, вул. Курчатова, 2б, прим. 1-4, позначення "аптека низьких ц", як таке, що містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яке може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі. При цьому, інших вимог позивачем у суді першої інстанції заявлено не було, а у відповідності до ч.5 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені у суді першої інстанції.

Таким чином, враховуючи зміст та обсяг заявлених позивачем вимог, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для їх задоволення, оскільки у спірному випадку не можливо стверджувати про неправомірність дій відповідача щодо не надання третій особі розпорядження про усунення порушень вимог чинного законодавства з огляду на не встановлення перевіркою таких порушень.

Стосовно доводів позивача у скарзі про безпідставне неприйняття судом в якості доказів висновків експертного дослідження №19/8-6/11(ІВ)-ЕД/2017 та №19/8-6/12(ІВ)-ЕД/2017, в яких зроблено висновок про схожість позначень "аптека низьких ц" та "аптека експресс-аптека низких цен", "аптека низких цен", "аптека низьких OOO", "низька ціна", "аптека низьких ці" "аптека низких це" настільки, що їх можна сплутати зі знаком "аптека низьких цін" (висновок від 31.07.2017р. №19/8-6/12(ІВ)-ЕД/2017); вказані позначення складаються з даних, що є описовими щодо вартості (ціни) (висновок від 31.07.2017 року №19/8-6/11(ІВ)-ЕД/2017).

Колегія суддів з цього приводу звертає увагу, що в зазначених експертних висновках не досліджувалось питання щодо можливості знаку "аптека низьких ц" ввести в оману споживачів щодо вартості (ціни) чи можливості вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів, а саме такі доводи й викладала позивач у своїй скарзі, адресованій відповідачу, та в позові.

Таким чином, посилання позивача на вказані експертні дослідження, враховуючи підстави заявленого позову, є необґрунтованими.

Щодо посилань скаржника на безпідставне неврахування судом та ненадання оцінки як доказам у справі висновкам: Інституту держави і права імені В.М. Корецького Національної академії наук України №126/118; Науково-правничої експертизи Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України № 01/02-20017; Інституту законодавства Верховної Ради України №22/167-1-15.

Відповідно до ч.1, 2 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Отже, наявність тих чи інших обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, можуть бути встановлені судом, зокрема, на підставі висновків експертів.

Відповідно до ч.1 ст.101 КАС України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

Згідно із ч.3 ст.101 КАС України висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Отже, вказані норми процесуального права передбачають можливість надання висновку на замовлення учасника справи.

Порядок проведення експертизи на замовлення учасника справи визначено ст.104 КАС України.

У спірному випадку позивачем не було надано висновок експерта, який би був складений на її замовлення як учасника цієї справи.

Надані позивачем експертні висновки, виконані на замовлення інших осіб, а не учасників цієї справи, у зв'язку з чим не можуть розглядатися судом як допустимий доказ під час розгляду цієї справи. При цьому, з вказаних висновків експертного дослідження не вбачається того, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, що прямо передбачено ч.6 ст.104 КАС України.

Таким чином, дослідивши доводи позивача, з якими остання пов'язує незаконність та необґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 березня 2018 року у справі № 804/42/18 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений ст. 329 КАС України.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 18.07.2018р..

Повний текст постанови виготовлено 18.07.2018р..

Головуючий суддя: Н.П. Баранник

Суддя: Н.І. Малиш

Суддя: А.А. Щербак