Постанова № 7528800, 21.01.2010, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" січня 2010 р.Справа № 15/79-09-2987

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Лавренюк О.Т.

суддів Гладишевої Т.Я., Савицького Я.Ф.

при секретарі судового засідання Толок В.В.,

за участю представників сторін в судовому засіданні від 21.01.2010р.:

від позивача: Єгоров Б.С., за довіреністю ;

від відповідача: Леонов О.Г., за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства „Чорномортехфлот”

на рішення господарського суду Одеської області

від 10 жовтня 2009 року

у справі №15/79-09-2987

за позовом: Державного підприємства „Дельта-лоцман”

до відповідача: Відкритого акціонерного товариства „Чорномортехфлот”

про визнання частково недійсним додатку до договору та стягнення безпідставно отриманих коштів в сумі 1237847,00 грн.

Згідно зі ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального кодексу України здійснювалась повна фіксація судового процесу.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України розгляд апеляційної скарги відкладено на 12.01.2010р., в судовому засіданні, яке відбулося 12.01.2010р., оголошено перерву до 19.01.2010р., перерву було продовжено до 21.01.2010р..

У судовому засіданні 21.01.2010р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

                                                  В С Т А Н О В И В :

08.07.2009р. до господарського суду Одеської області від ДП „Дельта-лоцман” надійшла позовна заява до ВАТ „Чорномортехфлот” про визнання недійсним додатку № 1 до договору № 483/В-06 від 06.11.2006р. в частині локального кошторису № 2-1-1 „Очищення від замулювання для підтримання безпечного стану внутрішніх водних шляхів Дунай - Чорне море. Очищення від замулення для підтримання експлуатаційно-безпечного стану внутрішніх водних шляхів” та про стягнення безпідставно отриманих коштів у сумі 1237847,00 грн..

В обґрунтування позовної заяви ДП „Дельта-лоцман” посилалося на те, що 06.11.2006р. між Державним підприємством „Дельта-лоцман” (замовник) та ВАТ „Чорномортехфлот” (генпідрядник) було укладено договір № 483/В-06 на здійснення робіт з підтримання експлуатаційно-безпечного стану судноплавних шляхів, внутрішніх водних шляхів та будівництву дамби в рамках проекту створення судноплавного каналу р. Дунай - Чорне море.

Відповідно до п.п. 6.1 - 6.2 укладеного договору № 483/В-06 вартість робіт по договору в цінах 2006 року складала 18985986 грн. та була визначена на підставі кошторисної документації (додаток № 1 до договору) та договірної ціни (додаток № 2).

На виконання договору № 483/В-06 на здійснення робіт з підтримання експлуатаційно-безпечного стану судноплавних шляхів, внутрішніх водних шляхів та будівництву дамби в рамках проекту створення судноплавного каналу р. Дунай - Чорне море з листопаду 2006 року по квітень 2007 року сторонами було підписано 9 актів виконаних робіт на загальну суму 21565971,80 грн., які були оплачені позивачем в повному обсязі, що підтверджується платіжними дорученнями ДП „Дельта-лоцман” та Держказначейства.

Між тим, як вказував позивач у позовній заяві, в період з 07.07.2008р. по 17.07.2008р. контрольною групою Рахункової палати України було проведено аудит використання державних коштів на створення глибоководного суднового ходу р. Дунай - Чорне море у ДП „Дельта-лоцман”, за результатами якого було складено акт № 04-10/171 від 18.07.2008р., яким встановлено завищення вартості робіт, прийнятих та оплачених замовником - ДП „Дельта-лоцман”, порівняно із вартістю робіт, визначеною кошторисом робочого проекту „Створення глибоководного суднового ходу р. Дунай - Чорне море на українській ділянці дельти. Повний розвиток”, які були здійснені відповідачем.

Роботи фактично здійснювалися на замовлення держави Україна, а тому повинні були відповідати затвердженому робочому проекту та його кошторисній вартості, таким чином, на думку позивача, укладений сторонами договір №483/В-06 від 11.06.2006 р. є недійсним в частині вартості робіт, які перевищують вартість, визначену проектним кошторисом робочого проекту „Створення глибоководного суднового ходу р. Дунай - Чорне море на українській ділянці дельти. Повний розвиток”, зокрема, недійсним має бути визнаний локальний кошторис № 2-1-1 „Очищення від замулювання для підтримання безпечного стану внутрішніх водних шляхів Дунай - Чорне море. Очищення від замулювання для підтримання експлуатаційно-безпечного стану внутрішніх водних шляхів” (додаток № 1 до договору № 483/В-06 від 11.06.2006 р.).

На момент відшкодування отриманих послуг їх вартість була завищена і різниця між ціною, встановленою кошторисом Робочого проекту „Створення глибоководного суднового ходу р. Дунай - Чорне море на українській ділянці дельти. Повний розвиток”, та фактично сплаченою ціною, є сумою завищення вартості виконаних робіт, яка була безпідставно отримана відповідачем. Відтак, керуючись ст. 1212 Цивільного кодексу України, ДП „Дельта-лоцман” просило суд стягнути з ВАТ „Чорномортехфлот” безпідставно отримані кошти у сумі 1237847,00 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.07.2009 р. порушено провадження у справі № 15/79-09-2987 та справу призначено до розгляду в засіданні суду.

ВАТ „Чорномортехфлот” проти позову заперечувало з підстав, зазначених у відзиві на позов, посилаючись при цьому на безпідставність позовних вимог.

19.08.2009р. до господарського суду Одеської області від ДП „Дельта-ломан” надійшли пояснення до матеріалів справи, в яких позивач навів додаткові підстави для визнання додаткових угод до договору недійсними, посилаючись на те, що сторонами на момент укладення додаткових угод до договору не було дотримано вимог Закону України „Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти”, які були обов’язкові для сторін, оскільки роботи за договором фінансувалися за рахунок державного бюджету.

04.09.2009р. до господарського суду Одеської області від ДП „Дельта-лоцман” надійшла заява, в якій позивач просив вважати неподаними письмові пояснення представника ДП „Дельта-лоцман” Єгорова Б.С. по справі №15/79-09-2987, надані до господарського суду Одеської області від 19.08.2009р. та не розглядати вказані письмові пояснення як обґрунтування позовних вимог ДП „Дельта-лоцман”

Рішенням господарського суду Одеської області від 19.10.2009р. по справі №15/79-09-2987 (суддя Петров В.С.) задоволено позов ДП „Дельта-лоцман” до ВАТ „Чорномортехфлот” про визнання частково недійсним додатку до договору та стягнення безпідставно отриманих коштів в сумі 1237847,00 грн.: визнано недійсним додаток № 1 до договору підряду № 483/В-06 від 06.11.2006р., укладеного між ДП „Дельта-лоцман” та ВАТ „Чорномортехфлот” в частині локального кошторису № 2-1-1 „Очищення від замулювання для підтримання безпечного стану внутрішніх водних шляхів Дунай - Чорне море. Очищення від замулення для підтримання експлуатаційно-безпечного стану внутрішніх водних шляхів”; стягнуто з ВАТ „Чорномортехфлот” на користь ДП „Дельта-лоцман” суму безпідставно отриманих коштів в розмірі 1237847 грн.; витрати по сплаті державного мита в сумі 12463 грн. 47 коп.; витрати по сплаті послуг на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 312 грн. 50 коп., з посиланням на те, що: 1) 06.11.2006р. між ПД „Дельта-лоцман” (замовник) та ВАТ „Чорномортехфлот” (генпідрядник) укладений договір підряду № 483/В-06, згідно з яким замовник доручив, а генпідрядник забезпечував у відповідності з умовами договору виконання робіт з підтримки експлуатаційно-безпечного стану суднохідних шлюзів, внутрішніх водних шляхів та з будівництва дамби в рамках проекту створення судноплавного каналу р. Дунай - Чорне море, 27.11.2006р. позивач та відповідач уклали додаткову угоду № 1 до договору підряду № 483/В-06, згідно умов якої сторони змінили строк виконання робіт - до 31.12.2006р., зазначивши, що роботи виконуються за рахунок коштів державного бюджету, при цьому у додатках № 1 та № 2 до цієї додаткової угоди № 1 сторони виклали в новій редакції Календарний план робіт та План фінансування робіт, так, за умовами додатку № 2 до додаткової угоди № 1 до договору підряду „План фінансування робіт” всі роботи за договором підряду повинні бути профінансовані за рахунок коштів державного бюджету в обсязі 18085986 грн., 28.12.2006р. сторонами була укладена додаткова угода № 2 до договору підряду №483/В-06, згідно з якою сторони змінили предмет договору підряду в частині обсягів виконуваних робіт, зокрема, п. 2.4 договору підряду викладено у новій редакції та визначено нові обсяги підрядних робіт, а саме: днопоглиблювальні роботи в обсязі 134381 куб.м.; створення депозиту гірської маси для огороджувальної дамби в обсязі 163505 куб.м., також за умовами додаткової угоди № 2 викладено в новій редакції пункти 5.1. та 5.2 договору підряду, а саме: - загальний обсяг днопоглиблювальних робіт за договором становить 134381 куб.м. грунту (п. 5.1); - створення депозиту гірської маси для огороджувальної дамби в обсязі 163505 куб.м. (п. 5.2), таким чином, в додатковій угоді № 2, укладеній між ДП „Дельта-лоцман” та ВАТ „Чорномортехфлот” 28.12.2006р., сторони зменшили обсяг днопоглиблювальних робіт з 450000 куб.м до 134381 куб.м., та збільшили обсяг робіт із створення депозиту гірської маси з 27780 куб.м до 163505 куб.м., 29.12.2006р. сторони уклали додаткову угоду № 3 до договору підряду, за умовами якої позивач та відповідач продовжили строк дії договору підряду до 31.12.2007р., затвердили в новій редакції додатки № 5 та № 6 до договору підряду -„Календарний план робіт” та „План фінансування робіт”, при цьому сторони встановили, що за рахунок коштів державного бюджету фінансуються роботи в обсязі 17201581 грн., за рахунок інших джерел фінансуються роботи на суму 1784581 грн., 23.01.2006р. сторонами була укладена додаткова угода № 4 до договору підряду, в якій зазначено, що загальна сума договору збільшується на 2580000,00 грн., види та вартість додатково виконаних робіт обумовлюються актами додаткових робіт, інші умови договору та додаткових угод № 1, № 2, № 3 залишилися без змін, при цьому в обґрунтування укладення додаткової угоди № 4 до договору підряду сторони послалися на положення абз. 2 ч. 2 ст. 34 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти”, відповідно до якого дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі в наступному бюджетному періоді, на суму коштів не більше 15 відсотків вартості договору, укладеного в попередній бюджетний період, що не перевищує відповідного призначення в попередньому бюджетному періоді; 2) на виконання умов договору ВАТ „Чорномортехфлот” протягом листопада-грудня 2006 року виконав днопоглиблювальні роботи в обсязі 134381 куб.м. на суму 3412395,60 грн., що підтверджується актами виконаних робіт № 1 та № 2, у грудні 2006 року ВАТ „Черномортехфлот” на виконання умов договору підряду виконало роботи із створення (влаштування) депозиту гірської маси в обсязі 163505 куб.м. на суму 13867789,20 грн., що підтверджується актами виконаних робіт № 3, № 4 та № 5, а також виконало роботи з очистки від замулювання на суму 630381,60 грн., що підтверджується актом виконаних робіт № 6, отже, всього відповідачем було виконано, а позивачем прийнято за договором підряду роботи згідно актів виконаних робіт №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 на суму 17910566,40 грн., державним казначейством з рахунків державного бюджету за договором підряду було сплачено протягом листопада-грудня 2006 року на користь ВАТ „Чорномортехфлот” 17201581,00 грн., також за період з січня 2007р. по квітень 2007р. відповідачем було виконано роботи з очистки від замулювання на суму 3452984,40 грн. згідно актів виконаних робіт № 7 та № 8, згідно з актом виконаних робіт № 9 позивачем було прийнято виконання відповідачем переходу земкаравану „Цюрупинськ” від гирла Бистре до порту Іллічівськ, вартість якого становить 202421,00 грн., таким чином, за договором підряду № 483/В-06 позивачем було прийнято виконані відповідачем роботи на загальну суму 21565971,80 грн. (що також підтверджується наявними в матеріалах справи довідками про вартість виконаних робіт за формою КБ-3), які були оплачені позивачем в повному обсязі за рахунок державних коштів; 3) в період з 07.07.2008р. по 17.07.2008р. контрольною групою Рахункової палати України було проведено аудит використання державних коштів на створення глибоководного суднового ходу р. Дунай - Чорне море у ДП „Дельта-лоцман”, за результатами якого було складено акт № 04-10/171 від 18.07.2008р., яким встановлено завищення вартості робіт, прийнятих та оплачених замовником - ДП „Дельта-лоцман”, порівняно із вартістю робіт, визначеною кошторисом робочого проекту „Створення глибоководного суднового ходу р. Дунай - Чорне море на українській ділянці дельти. Повний розвиток”, так, за актом №1 виконаних робіт ВАТ „Чорномортехфлот” було завищено витрат в сумі 266823 грн., за актом № 2 виконаних робіт ВАТ „Чорномортехфлот” були завищені витрати в сумі 319032 грн., за актом № 6 виконаних робіт ВАТ „Чорномортехфлот” завищені витрати склали 128653 грн., за актом № 7 виконаних робіт ВАТ „Чорномортехфлот” завищені витрати складають 380302 грн., за актом № 8 виконаних робіт ВАТ „Чорномортехфлот” завищені витрати становлять 143037 грн., всього завищено вартість робіт на 1237847 грн.; 4) станом на 06.11.2006р. правовідносини, пов’язані із закупівлею товарів, робіт та послуг за державні кошти як державними установами, так і державними підприємствами та організаціями, дійсно регулювалися Законом України „Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти” від 22.02.2000 р. №1490-ІІІ (в ред. від 15.12.2005р.), тому, на думку суду, договір підряду № 483/В-06 мав укладатися з дотриманням спеціальних процедур, передбачених чинним на момент укладення договору (06.11.2006 р.) Законом України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, між тим, докази укладення вказаного договору підряду із дотриманням процедури, визначеної Законом України „Про закупівлю товарів, робіт та послу за державні кошти” в матеріалах справи відсутні, укладений між сторонами договір підряду № 483/В-06 з усіма додатками і додатковими угодами до нього підпадає під дію вказаного Закону, на момент укладення сторонами по справі договору підряду № 483/В-06 була чинна постанова Кабінету Міністрів України від 27.01.2006 року № 73 „Про особливості закупівлі товарів, робіт і послуг державними (казенними) підприємствами та господарськими товариствами, в статутному фонді яких державна частка перевищує 50 відсотків”, яка була прийнята на підставі п. 5 ст. 2 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, в п. 1 якої встановлена імперативна норма стосовно того, що закупівля товарів, робіт і послуг державними (казенними) підприємствами за рахунок коштів, одержаних від господарської діяльності, здійснюється відповідно до Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” з урахуванням цих особливостей, проте, жодна з процедур закупівель, встановлених вищевказаними нормативними актами, не була виконана позивачем, докази надання позивачу погодження органом, що здійснює управління держмайном, на здійснення закупівлі робіт у відповідача в матеріалах справи відсутні, також відсутні і докази проведення позивачем тендеру з закупівлі робіт, які є предметом договору підряду № 483/В-06 від 06.11.2006р., відтак, позивач в порушення вимог законодавства і наявних обмежень здійснив закупівлю послуг у одного учасника, не маючи відповідного узгодження органу, що здійснює управління держмайном (Міністерство транспорту та зв’язку України) і не додержуючись порядку, встановленого спеціальним Законом України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”. Вищезазначене підтверджує той факт, що при укладенні договору підряду № 483/В-06 від 06.11.2006р., сторонами були порушені вимоги чинного законодавства, зокрема, встановлений законом порядок закупівлі робіт за державні кошти, адже, виконані відповідачем роботи сплачувались за рахунок державних коштів, якими розпоряджався позивач, таким чином, укладений сторонами договір підряду № 483/В-06 від 06.11.2006р. з додатками і змінами до нього, внесеними додатковими угодами, є нікчемним, що в свою чергу свідчить про його недійсність, хоча договір вже виконано сторонами та його дія припинилась, між тим, враховуючи усе вищенаведене, що позивач наполягає на визнанні недійсним додатку № 1 до договору підряду № 483/В-06 від 06.11.2006р. в частині локального кошторису № 2-1-1 „Очищення від замулювання для підтримання безпечного стану внутрішніх водних шляхів Дунай - Чорне море. Очищення від замулення для підтримання експлуатаційно-безпечного стану внутрішніх водних шляхів”, суд вважає за необхідне визнати недійсним вказаний додаток № 1 (який є невід’ємною частиною договору) до договору підряду в частині локального кошторису № 2-1-1, оскільки у такий спосіб будуть захищені інтереси держави, від імені якої діяв позивач як суб’єкт господарювання, адже, як зазначалось вище, проведеним Рахунковою палатою України аудитом було виявлено завищення вартості робіт, прийнятих та оплачених замовником - ДП „Дельта-лоцман”, порівняно із вартістю робіт, визначеною кошторисом робочого проекту „Створення глибоководного суднового ходу р. Дунай - Чорне море на українській ділянці дельти. Повний розвиток”, що становить 1237847,00 грн., які були сплачені за рахунок державних коштів, якими розпоряджався позивач, виходячи з викладеного, додаток № 1 до договору підряду № 483/В-06 від 06.11.2006р. в частині локального кошторису № 2-1-1 визнається недійсним на майбутнє, оскільки неможливо повернути все одержане за цією частиною договору, у зв’язку з тим, що роботи, виконані за цим договором відповідачем та сплачені позивачем, не можуть бути повернені, тому відповідно відсутні підстави для застосування наслідків визнання правочину недійсним, між тим враховуючи те, що сума завищеної вартості виконаних робіт в розмірі 1237847 грн. з огляду на визнання недійсним додатку № 1 до договору є безпідставно отриманою, суд вважає обґрунтованими вимоги позивача про стягнення відповідача цієї суми відповідно до ст. 1212 Цивільного кодексу України.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Одеської області від 19.10.2009р. по справі №15/79-09-2987 звернувся відповідач –ВАТ „Чорномортехфлот”, в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ДП „Дельта-лоцман”, мотивуючи це тим, що господарським судом першої інстанції не було прийнято до уваги п. п. 6.1. –6.2 договору №483/В-06, відповідно до яких вартість комплексу робіт по договору в цінах 2006 року складала 18985,986 тис. грн., вартість робіт визначена на підставі кошторисної документації (додаток №1 до договору) та договірної ціни (додаток №2), яка є динамічною та підлягає коригуванню, під час проведення робіт між сторонами були укладені додаткові угоди, якими було змінено обсяг робіт та їх вартість до 21565971,80 грн., розділи 3, 4 договору надавали сторонам право змінювати умови договору в частині збільшення строків виконання робіт, вносити зміни до проектно-кошторисної документації за погодженням сторін. До того ж господарським судом не враховано усіх обставин справи, які свідчили про необхідність зміни проектно-кошторисної документації.

23.12.2009р. до Одеського апеляційного господарського суду від ДП „Дельта-лоцман” надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просив рішення господарського суду Одеської області залишити без змін, оскільки воно прийняте з врахуванням чинного законодавства та обставин справи, а апеляційну скаргу –без задоволення.

В судовому засіданні, яке відбулося 21.01.2010р., представником ДП „Дельта-лоцман” заявлено клопотання про відкладення розгляду справи у зв’язку з необхідністю надання нових доказів (результатів перевірки прокуратурою дотримання вимог чинного законодавства при виконанні договору підряду №483/В-06 від 06.11.2006р.).

Розглянувши заявлене ДП „Дельта-лоцман” клопотання, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що у задоволенні заявленого ДП „Дельта-лоцман” клопотання про відкладення розгляду справи слід відмовити з тих підстав, що заявником не надано доказів, в розумінні ст. ст. 32-24 Господарського процесуального кодексу України, того, що прокуратурою України проводиться перевірка дотримання вимог чинного законодавства при виконанні договору підряду №483/В-06 від 06.11.2006р..

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ВАТ „Чорномортехфлот”, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення господарського суду першої інстанції - скасувати з огляду на таке.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду встановила, що Розпорядженням Кабінету Міністрів України №598-р від 13.10.2003р. „Про затвердження техніко-економічного обґрунтування будівництва глибоководного суднового ходу р. Дунай - Чорне море на українській ділянці дельти” затверджено рекомендоване Центральною службою Укрінвестекспертизи техніко-економічне обґрунтування будівництва глибоководного суднового ходу р. Дунай - Чорне море на українській ділянці дельти, за варіантом „гирло Бистре”.

Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України „Про затвердження Програми комплексного розвитку Українського Придунав’я на 2004-2010 роки” від 31.03.2004р. №428 (в ред. від 31.03.2004р. ) обов’язок будівництва глибоководного суднового каналу р. Дунай-Чорне море покладено на Міністерство транспорту України.

Наказом Міністерства транспорту України № 340 від 23.04.2004р. ДП „Дельта-лоцман” визначено основним замовником робіт по будівництву ГСХ р. Дунай-Чорне море.

Проектно-вишукувальним і конструкторсько-технологічним інститутом річкового транспорту „Річтранспроект” у 2006 році розроблено робочий проект „Створення глибоководного суднового ходу Дунай - Чорне море на українській ділянці дельти. Повний розвиток”.

В подальшому, 30.05.2007р. Кабінетом Міністрів України було видано розпорядження №351-р „Про затвердження робочого гідропроекту та титулу будови „Створення глибоководного суднового ходу р. Дунай - Чорне море на українській ділянці дельти. Повний розвиток”, яким затверджено поданий Міністерством транспорту та зв’язку України робочий проект „Створення глибоководного суднового ходу р. Дунай - Чорне море на українській ділянці дельти. Повний розвиток”, рекомендований до затвердження Центральною службою Укрінвестекспертизи Міністерства регіонального розвитку та будівництва.

На виконання вищевказаних проектів, 06.11.2006р. між ДП „Дельта-лоцман” (замовник) та ВАТ „Чорномортехфлот” (генпідрядник) укладено договір підряду №483/В-06 (а.с. 28-39 т. І), згідно з яким замовник доручив, а генпідрядник забезпечив у відповідності з умовами договору виконання робіт з підтримки експлуатаційно-безпечного стану суднохідних шлюзів, внутрішніх водних шляхів та з будівництва дамби в рамках проекту створення судноплавного каналу р. Дунай - Чорне море.

Пунктами 2.2-2.5 договору встановлено, що найменуванням об’єкту будівництва є „Створення глибоководного суднового ходу р. Дунай - Чорне море на українській ділянці дельти”, за адресою: Україна, Одеська область, основними параметрами (техніко-економічними показниками) якого є: днопоглиблювальні роботи в обсязі 450000 куб.м; створення депозиту гірської маси для огород жувальної дамби в обсязі 27780 куб.м., перелік і обсяги робіт, які мають бути виконані генпідрядником, передбачені кошторисною документацією (додаток № 1 до договору), яка є невід’ємною частиною даного договору.

Крім того, сторони в розділі 5 договору підряду передбачили, що загальний обсяг днопоглиблювальних робіт складає 450000 куб.м. ґрунту, при цьому обсяг робіт підлягав уточненню шляхом попередніх промірів (до початку робіт), які є вихідними даними для підрахування обсягу виконаних робіт, загальний обсяг депозиту гірської маси для огороджувальної дамби складав 27780 куб.м..

Відповідно до п. 6.1, п. 6.2 вказаного договору № 483/В-06 вартість робіт по договору в цінах 2006 року складала 18985986 грн. (у т.ч. ПДВ 3164331 грн.) та визначена на підставі кошторисної документації (додаток № 1 до договору) та договірної ціни (додаток № 2), яка була визначена сторонами як динамічна та підлягала коригуванню.

Також графік виконання робіт за договором відображений в Календарному плані робіт (додаток № 5 до договору підряду).

Пунктом 6.6 договору підряду передбачено, що джерелом фінансування робіт є кошти державного бюджету, в разі відсутності бюджетного фінансування замовник може використовувати інші джерела фінансування, яки не суперечать діючому законодавству.

При цьому в додатку № 6 до договору підряду „План фінансування робіт” сторони визначили, що із загальної вартості робіт в сумі 18985986 грн. кошти державного бюджету складають 11153532,00 грн., інші джерела фінансування складають 7832454,00 грн.

Таким чином, при укладенні договору підряду сторони встановили, що за рахунок коштів державного бюджету фінансується 11153532 грн.

Згідно з п. 12.1 строк дії договору підряду сторони встановили до 31.12.2007р..

27.11.2006р. ДП „Дельта-лоцман” (замовник) та ВАТ „Чорномортехфлот” (генпідрядник) уклали додаткову угоду № 1 (а.с. 40 т. І) до договору підряду на підтримання експлуатаційно-безпечного стану суднохідних шлюзів, внутрішніх водних шляхів та будівництво дамби у межах проекту створення суднохідного каналу р. Дунай –Чорне море № 483/В-06, за умовами якої сторони змінили строк виконання робіт - до 31.12.2006р., зазначивши, що роботи виконуються за рахунок коштів державного бюджету.

При цьому у додатках № 1 (а.с. 41т. І) та № 2 (а.с. 42 т. І) до цієї додаткової угоди № 1 сторони виклали в новій редакції Календарний план робіт та План фінансування робіт. Так, за умовами додатку № 2 до додаткової угоди № 1 до договору підряду „План фінансування робіт” всі роботи за договором підряду повинні бути профінансовані за рахунок коштів державного бюджету в обсязі 18085986 грн.

28.12.2006р. сторонами була укладена додаткова угода № 2 (а.с. 43 т. І) до договору підряду на підтримання експлуатаційно-безпечного стану суднохідних шлюзів, внутрішніх водних шляхів та будівництво дамби у межах проекту створення суднохідного каналу р. Дунай –Чорне море № 483/В-06, згідно з якою сторони змінили предмет договору підряду в частині обсягів виконуваних робіт, зокрема, п. 1.6 договору змінено у наступній редакції: „Горна маса –бут вивержених порід 300 мм та більше.”, п. 2.4 договору підряду викладено у новій редакції та визначено нові обсяги підрядних робіт, а саме: „Основні параметри об’єкта будівництва (техніко-економічні показники): днопоглиблювальні роботи в обсязі 134381 куб.м.; створення депозиту гірської маси для огороджувальної дамби в обсязі 163505 куб.м.”; викладено п. 5.1 та п. 5.2 договору в наступній редакції: „5.1. Загальний обсяг днопоглиблювальних робіт по даному договору становить 134381 куб.м. ґрунту. Обсяг робіт підлягає уточненню шляхом сумісних попередніх промірів (до початку робіт), які є вихідними даними для підрахування обсягів виконаних робіт.”; „5.2. Створення депозиту гірської маси для огороджувальної дамби в обсязі 163505 куб.м.”.

В п. 4 додаткової угоди №2 сторони вирішили викласти додаток №2 „Договірна ціна” до договору в новій редакції (додаток №1 до даної додаткової угоди –18985986 грн.) .

Таким чином, в додатковій угоді № 2, укладеній між ДП „Дельта-лоцман” та ВАТ „Чорномортехфлот” 28.12.2006р., сторони зменшили обсяг днопоглиблювальних робіт з 450000 куб.м до 134381 куб.м., та збільшили обсяг робіт із створення депозиту гірської маси з 27780 куб.м до 163505 куб.м.

29.12.2006р. ДП „Дельта-лоцман” (замовник) та ВАТ „Чорномортехфлот” (генпідрядник) уклали додаткову угоду № 3 (а.с. 60 т. І) до договору підряду на підтримання експлуатаційно-безпечного стану суднохідних шлюзів, внутрішніх водних шляхів та будівництво дамби у межах проекту створення суднохідного каналу р. Дунай –Чорне море № 483/В-06, за умовами якої сторони змінили строк виконання робіт - до 31.12.2007р., також затверджено в новій редакції додатки № 5 та № 6 до договору підряду -„Календарний план робіт” та „План фінансування робіт”.

Так, в новому Календарному плану робіт (додаток №1 до додаткової угоди № 3 до договору підряду) сторони визначили, що строк виконання днопоглиблювальних робіт - до 31 березня 2007 року; строк виконання робіт із створення депозиту гірської маси - до 31 грудня 2006 року.

В новому Плані фінансування робіт (додаток № 2 до додаткової угоди № 3 до договору підряду) сторони встановили, що за рахунок коштів державного бюджету фінансуються роботи в обсязі 17201581 грн., за рахунок інших джерел фінансуються роботи на суму 1784581 грн.

23.01.2007р. ДП „Дельта-лоцман” (замовник) та ВАТ „Чорномортехфлот” (генпідрядник) уклали додаткову угоду № 4 (а.с. 83 т. І) до договору підряду на підтримання експлуатаційно-безпечного стану суднохідних шлюзів, внутрішніх водних шляхів та будівництво дамби у межах проекту створення суднохідного каналу р. Дунай –Чорне море № 483/В-06, , в якій зазначено, що загальна сума договору збільшується на 2580000,00 грн., види та вартість додатково виконаних робіт обумовлюються актами додаткових робіт (п. 1 додаткової угоди №4), інші умови договору та додаткових угод № 1, № 2, № 3 залишилися без змін.

При цьому в обґрунтування укладення додаткової угоди № 4 до договору підряду сторони послалися на положення абз. 2 ч. 2 ст. 34 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти”, відповідно до якого дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі в наступному бюджетному періоді, на суму коштів не більше 15 відсотків вартості договору, укладеного в попередній бюджетний період, що не перевищує відповідного призначення в попередньому бюджетному періоді.

Як свідчать матеріали справи, ВАТ „Чорномортехфлот” протягом листопада-грудня 2006 року виконало днопоглиблювальні роботи в обсязі 134381 куб.м. на суму 3412395,60 грн., що підтверджується актами виконаних робіт № 1 та № 2.

У грудні 2006 року ВАТ „Чорномортехфлот” на виконання умов договору підряду виконало роботи із створення (влаштування) депозиту гірської маси в обсязі 163505 куб.м. на суму 13867789,20 грн., що підтверджується актами виконаних робіт №3, №4 та №5, а також виконало роботи з очистки від замулювання на суму 630381,60 грн., що підтверджується актом виконаних робіт № 6.

Таким чином, всього генпідрядником у 2006 році виконано, а замовником прийнято за договором підряду роботи згідно з актами приймання виконаних підрядних робіт №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 на суму 17910566,40 грн..

Державним казначейством з рахунків державного бюджету за договором підряду №483/В-06 сплачено протягом листопада-грудня 2006 року на користь ВАТ „Чорномортехфлот” 17201581,00 грн., у т.ч. 17.11.2006р. - 3300000 грн., 21.12.2006р. -112395,60 грн., 26.12.2006р. - 5098720,80 грн., 27.12.2006р. - 8690464,60 грн., що підтверджується виписками Держказначейства та платіжними дорученнями № 3 від 22.12.2006р., № 5 від 27.12.2006р., № 4 від 27.12.2006р., № 6 від 27.12.2006р..

Також за період з січня 2007 р. по квітень 2007 р. генпідрядником виконано, а замовником прийнято роботи з очистки від замулювання на суму 3452984,40 грн. згідно з актами приймання виконаних підрядних робіт № 7 та № 8.

Відповідно до акту приймання виконаних підрядних робіт № 9 генпідрядником виконано, а замовником прийнято роботи по переходу земкаравану „Цюрупинськ” від гирла Бистре до порту Іллічівськ, вартість якого становить 202421,00 грн..

Таким чином, за договором підряду № 483/В-06 ДП „Дельта-лоцман” прийнято виконані ВАТ „Чорномортехфлот” роботи на загальну суму 21565971,80 грн., що також підтверджується наявними в матеріалах справи довідками про вартість виконаних робіт за формою КБ-3, які були оплачені ДП „Дельта-лоцман” у повному обсязі за рахунок державних коштів.

Як вбачається з матеріалів справи підставою для заявлення позову ДП „Дельта-лоцман” стало проведення контрольною групою Рахункової палати України аудиту використання державних коштів на створення глибоководного суднового ходу р. Дунай - Чорне море у ДП „Дельта-лоцман” в період з 07.07.2008р. по 17.07.2008р., за результатами якого складено акт № 04-10/171 від 18.07.2008р. (а.с. 1-58 т. ІІІ), в якому встановлено завищення вартості робіт, прийнятих та оплачених замовником - ДП „Дельта-лоцман”, порівняно із вартістю робіт, визначеною кошторисом робочого проекту „Створення глибоководного суднового ходу р. Дунай - Чорне море на українській ділянці дельти. Повний розвиток”.

Так, за актом № 1 приймання виконаних підрядних робіт завищено витрат в сумі 266823 грн., за актом № 2 приймання виконаних підрядних робіт завищені витрати в сумі 319032 грн., за актом № 6 приймання виконаних підрядних робіт завищені витрати склали 128653 грн., за актом № 7приймання виконаних підрядних робіт завищені витрати складають 380302 грн., за актом № 8 приймання виконаних підрядних робіт завищені витрати становлять 143037 грн. Всього було завищено вартість робіт на 1237847 грн..

У позовній заяві ДП „Дельта-лоцман” зазначило, що оскільки ДП „Дельта-лоцман” наказом Міністерства транспорту України № 340 від 23.04.2004р. визначено основним замовником робіт по будівництву ГСХ р. Дунай - Чорне море, то роботи фактично здійснюються на замовлення держави Україна, а тому мають відповідати затвердженому робочому проекту та його кошторисній вартості, таким чином укладений між сторонами договір №483/В-О6 від 11.06.2006р. є недійсним в частині вартості робіт, які перевищують вартість, визначену проектним кошторисом робочого проекту „Створення глибоководного суднового ходу р. Дунай - Чорне море на українській ділянці дельти. Повний розвиток”, на думку позивача, недійсним має бути визнаний локальний кошторис № 2-1-1 „Очищення від замулювання для підтримання безпечного стану внутрішніх водних шляхів Дунай - Чорне море. Очищення від замулювання для підтримання експлуатаційно-безпечного стану внутрішніх водних шляхів” (додаток № 1 до договору № 483/В-06 від 11.06.2006р.).

Також, як вбачається з матеріалів справи, під час розгляду справи в господарському суді першої інстанції представником позивача подані до суду письмові пояснення по справі (а.с. 90-99 т. 2), якими представником позивача надано додаткове обґрунтування позовних вимог. в яких зазначено, що позивач вважає умови договору підряду з урахуванням додаткових угод до нього № 1 та № 3 нікчемними, оскільки договір підряду і вказані додаткові угоди були укладені всупереч вимогам Закону України „Про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти”, при цьому представником позивача зазначено, що в період з 06.11.2006р. по 29.12.2006р. ДП „Дельта-лоцман” не проводилась процедура закупівлі, визначених Законом України „Про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти”.

Однак, в подальшому представником позивача була подана заява від 31.08.2009р. (а.с. 65-66 т. 3), згідно з якою представник позивача просив суд не розглядати вищевказані подані ним письмові пояснення як обґрунтування позовних вимог.

Господарським судом першої інстанції встановлено, що станом на 06.11.2006р. правовідносини, пов’язані із закупівлею товарів, робіт та послуг за державні кошти як державними установами, так і державними підприємствами та організаціями, дійсно регулювалися Законом України „Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти” від 22.02.2000 р. №1490-ІІІ (в ред. від 15.12.2005р.), тому, на думку господарського суду першої інстанції, договір підряду № 483/В-06 мав укладатися з дотриманням спеціальних процедур, передбачених чинним на момент укладення договору (06.11.2006 р.) Законом України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, проте докази укладення вказаного договору підряду із дотриманням процедури, визначеної Законом України „Про закупівлю товарів, робіт та послу за державні кошти” в матеріалах справи відсутні.

Під час розгляду апеляційної скарги ВАТ „Чорномортехфлот” представник позивача –ДП „Дельта-лоцман” пояснив, що рішення господарського суду прийнято відповідно до вимог Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, і він підтримує це рішення у повному обсязі, незважаючи на відмову від такої позиції, яка була викладена у господарському суді першої інстанції.

Між тим, колегією суддів Одеського апеляційного господарського суду досліджено Акт аудиту ефективності використання бюджетних коштів на створення глибоководного судноплавного ходу Дунай –Чорне море у Державному підприємстві „Дельта-лоцман” від 18.07.2008р. №04-10/171, в якому вказано (розділ 6 „Стан дотримання тендерного законодавства при використанні у 2006 –2007 роках та І півріччі 2008 року коштів державного бюджету за КПКВ 3103030” (сторінки акту 47-50), а.с. 46-49 т. ІІІ, „2006 рік. Закупівля робіт з підтримки експлуатаційно-безпечного стану судноплавних шлюзів, внутрішніх водних шляхів та будівництво дамби в рамках проекту судноплавного каналу р. Дунай –Чорне море”), що відповідно до протоколу засідання постійно діючого тендерного комітету ДП „Дельта –Лоцман” від 20.10.2006р. б/н, відбулося слухання на якому зазначалося, що згідно з річним планом діяльності тендерного комітету на 2006 рік передбачалося проведення відкритих торгів (будівництво водних шляхів, пристаней, гребель та інших водних споруд з очікуваною вартістю закупівлі 1'9800,0 тис. гри.), початок-травень 2006 року. Внаслідок низки причин, зокрема невизначеності стану підприємства через наказ Мінтрансзв’язку від 12.04.2006 №336 „Про реорганізацію ДП „Дельта-лоцман” (згідно якого у вересні було практично завершено приєднання ДП „Дельта-лоцман” до ДП „Дніпро-Бузький МТП”), торги не було розпочато. Фактично було неможливо передбачити види та обсяги робіт. Також, було зазначено, що фактично за результатами здійсненого моніторингу в Україні тільки одне підприємство дало згоду на проведення днопоглиблювальних робіт в обсязі 450 тис. м3 та створення депозиту гірської маси в обсязі 27,78 тис. м3 - ВАТ „Чорномортехфлот”.

На підставі вищевикладеного, тендерним комітетом було прийнято рішення про обрання процедури закупівлі у одного учасника та звернутися до Тендерної палати України за отриманням висновку щодо відповідності застосування закупівлі в одного учасника вимогам п.2. ст. 33 Закону. Очікувана вартість робіт - 18986,0 тис. гривень. Відповідальний за проведення торгів -Анищенко О.М.

Слід зазначити, що свідоцтво про присвоєння коду до річного плану державних закупівель товарів, робіт і послуг на 2006 рік, який зазначено у протоколі від 20.10.2006 б/н та повинен бути розміщений в інформаційній системі в мережі Інтернет „Портал „Державні закупівлі України”, контрольній групі не наданий. Протокол засідання постійно діючого тендерного комітету про затвердження річного плану державних закупівель товарів, робіт і послуг на 2006 рік, відсутній.

Проте, річний план державних закупівель товарів, робіт і послуг на 2006 рік, розміщено в Інформаційній системі в мережі Інтернет „Портал „Державні закупівлі України” 20.10.2006 з присвоєнням коду № РRО/S - рп 044.

Встановлено, що річний план державних закупівель товарів, робіт і послуг на 2006 рік всупереч ст. 2-2 Закону, не затверджено та оприлюднено в Інформаційній системі в мережі Інтернет „Портал „Державні закупівлі України” з порушенням терміну (до 01.04.2006) на 6 місяців 17 календарних днів.

Між ДП „Дельта-лоцман” та ВАТ „Чорномортехфлот” відбулося погодження (протокол від 23.10.2006 б/н) договірної ціни на виконання робіт у сумі 18986,0 тис. грн., за підписом директора ДП „Дельта-лоцман” Бездольного В.В. (відсутня печатка) та Голови правління ВАТ „Чорномортехфлот” Стебліненко В.М..

Тендерна палата України розглянула лист ДП „Дельта-лоцман” від 25.10.2006 №2098 щодо можливості застосування процедури закупівлі у одного учасника робіт з підтримки експлуатаційно-безпечного стану судноплавних шлюзів, внутрішніх водних шляхів та будівництва дамби в рамках проекту створення депозиту гірської маси і повідомила останнього (лист від 30.10.2006 № 06/10-135/1-вз), що ВАТ „Чорномортехфлот” відповідає вимогам п. 2 ст. 33 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

За результатами здійснення процедури закупівлі у одного учасника товарів, робіт і послуг за державні кошти, ДП „Дельта-лоцман” уклало договір з ВАТ „Чорномортехфлот” від 06.11.2006р. №483/В-06 на загальну суму 18986,0 тис. грн..”.

Відповідно до ст. 14 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (в редакції дійсної на момент укладення договору) основними процедурами здійснення державних закупівель є торги із зменшенням ціни (редукціон) та відкриті торги, застосування процедури торгів з обмеженою участю для закупівлі товарів, робіт і послуг, очікувана вартість яких перевищує 500 тисяч гривень, потребує погодження з уповноваженим органом у порядку, визначеному цим Законом або отримання відповідного висновку щодо обрання замовником процедури закупівлі згідно з розділом ІІІ цього Закону, крім випадку, коли процедура торгів з обмеженою участю застосовується після проведення попередньої кваліфікації учасників; застосування процедури закупівлі в одного учасника потребує погодження з уповноваженим органом у порядку, визначеному цим Законом або отримання відповідного висновку щодо обрання замовником процедури закупівлі згідно з розділом IIІ цього Закону, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує 30 тисяч гривень для товарів та послуг та 300 тисяч гривень для робіт. Відповідальність за застосування цих процедур закупівель несе виключно замовник.

Статтею 33 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (в редакції дійсної на момент укладення договору) встановлено, що закупівля у одного учасника - це процедура, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення з ним переговорів, процедура закупівлі в одного учасника застосовується замовником відповідно до вимог ст. 14 цього Закону у разі: закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов’язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на товари, роботи чи послуги, які можуть бути поставлені (виконані) тільки певним учасником, і при цьому немає альтернативи; потреби у здійсненні додаткових поставок первинним учасником, призначених для часткової заміни або розширення поставок, коли зміна учасника може призвести до закупівлі товарів або послуг, які не відповідають вимогам взаємозаміни з наявними товарами або послугами; необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не включених у початковий проект, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за умови, що договір буде укладено з учасником цих робіт, якщо такі роботи технічно чи економічно пов’язані з головним договором, при цьому загальна вартість договору на додаткові роботи не повинна перевищувати 50 відсотків вартості головного договору; виникнення нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв’язку з особливими економічними чи соціальними, правовими, іншими обставинами, яких замовник не міг передбачити, у тому числі закупівлі, пов’язаної з ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій.

Дослідивши чинне на момент укладення договору підряду №483/В-06 від 06.11.2006р. законодавство та обставини справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що господарський суд першої інстанції зробив помилковий висновок щодо встановлення факту недотримання сторонами вимог чинного законодавства про закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти та відповідної процедури, оскільки у Акті аудиту ефективності використання бюджетних коштів на створення глибоководного судноплавного ходу Дунай –Чорне море у Державному підприємстві „Дельта-лоцман” від 18.07.2008р. №04-10/171 встановлено, що сторонами було дотримано вимоги вищевказаного закону та здійснено закупівлю у одного учасника товарів, робіт і послуг за державні кошти, яка передбачена п. 2 ст. 33 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”

Відтак, на думку апеляційного господарського суду, в даному випадку не підлягають застосуванню ч. 3 ст. 34 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, за якою укладений договір вважається недійсним (нікчемним), якщо замовник не дотримався вимог частини другої ст. 29 цього Закону, якою визначено, що договір про закупівлю укладається між замовником та виконавцем (переможцем процедури закупівлі) за результатами проведеного тендеру на закупівлю та акцепту тендерної пропозиції, та ст. 228 Цивільного кодексу України, якою визначено, що правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним, правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним, оскільки матеріали справи свідчать про дотримання сторонами під час укладення договору підряду №483/В-06 від 06.11.2006р. з додатками і змінами до нього, внесеними додатковими угодами, вимог Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, крім того, абз. 2 ч. 3 ст. 34 вказаного Закону передбачено, що дія цієї частини (ч. 3 ст. 34 Закону) не поширюється на застосування процедур запиту цінових пропозицій (котирувань) та закупівлі в одного учасника.

Щодо доводів ДП „Дельта-лоцман” про те, що роботи фактично здійснювалися на замовлення держави Україна, а тому повинні були відповідати затвердженому робочому проекту та його кошторисній вартості, та з цих підстав укладений між сторонами договір №483/В-О6 від 11.06.2006р. є недійсним в частині вартості робіт, які перевищують вартість, визначену проектним кошторисом робочого проекту „Створення глибоководного суднового ходу р. Дунай - Чорне море на українській ділянці дельти. Повний розвиток”, на думку позивача, недійсним має бути визнаний локальний кошторис № 2-1-1 „Очищення від замулювання для підтримання безпечного стану внутрішніх водних шляхів Дунай - Чорне море. Очищення від замулювання для підтримання експлуатаційно-безпечного стану внутрішніх водних шляхів” (додаток № 1 до договору № 483/В-06 від 11.06.2006р.), колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно зі ст. 843 та ст. 844 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення, якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами, ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу; ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі, якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником; кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим, кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором, зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін, у разі перевищення твердого кошторису усі пов’язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом; якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв’язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов’язаний своєчасно попередити про це замовника, замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду, у цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи, підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов’язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором, підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати; у разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису, у разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

За ч. 1 ст. 853 та ст. 854 Цивільного кодексу України замовник зобов’язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов’язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Як вбачається з умов договору підряду №483/В-06 від 06.11.2006р., сторони в розділі 5 договору підряду передбачили, що загальний обсяг днопоглиблювальних робіт складає 450000 куб.м. ґрунту, при цьому обсяг робіт підлягав уточненню шляхом попередніх промірів (до початку робіт), які є вихідними даними для підрахування обсягу виконаних робіт, загальний обсяг депозиту гірської маси для огороджувальної дамби складав 27780 куб.м., Відповідно до п. 6.1, п. 6.2 вказаного договору № 483/В-06 вартість робіт по договору в цінах 2006 року складала 18985986 грн. (у т.ч. ПДВ 3164331 грн.) та визначена на підставі кошторисної документації (додаток № 1 до договору) та договірної ціни (додаток № 2), яка була визначена сторонами як динамічна та підлягала коригуванню.

В додатковій угоді № 2, укладеній між ДП „Дельта-лоцман” та ВАТ „Чорномортехфлот” 28.12.2006р., сторони зменшили обсяг днопоглиблювальних робіт з 450000 куб.м до 134381 куб.м., та збільшили обсяг робіт із створення депозиту гірської маси з 27780 куб.м до 163505 куб.м., виклали додаток №2 „Договірна ціна” до договору в новій редакції (додаток №1 до даної додаткової угоди –18985986 грн.) .

Додатковою угодою №4 від 23.01.2007р. до договору підряду на підтримання експлуатаційно-безпечного стану суднохідних шлюзів, внутрішніх водних шляхів та будівництво дамби у межах проекту створення суднохідного каналу р. Дунай –Чорне море № 483/В-06 сторони збільшили вартість робіт на 2580000,00 грн. та вказали, що види та вартість додатково виконаних робіт обумовлюються актами додаткових робіт (п. 1 додаткової угоди №4), інші умови договору та додаткових угод № 1, № 2, № 3 залишилися без змін.

Таким чином, як свідчать умови договору та додаткових угод до нього сторони встановили, що вартість робіт є динамічною та підлягає коригуванню в залежності від обсягів робіт, які повинні були виконуватися генпідрядником.

Роботи, які виконувалися ВАТ „Чорномортехфлот”, були прийняті ДП „Дельта-лоцман”, заперечень та зауважень щодо вартості виконаних робіт та прийняття виконаних підрядних робіт замовником генпідряднику не висувалось, що свідчить про погодження з вартістю виконаних підрядних робіт.

До того ж, у ч. 2 ст. 34 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” визначено, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі в наступному бюджетному періоді, на суму коштів не більше 15 % вартості договору, укладеного в попередній бюджетний період, що не перевищує відповідного призначення в попередньому бюджетному періоді.

У позовній заяві ДП „Дельта-лоцман” просить визнати недійсним додаток №1 до договору підряду № 483/В-06 від 06.11.2006 р. в частині локального кошторису № 2-1-1 „Очищення від замулювання для підтримання безпечного стану внутрішніх водних шляхів Дунай - Чорне море. Очищення від замулення для підтримання експлуатаційно-безпечного стану внутрішніх водних шляхів”, посилаючись на ст. ст. 203 та 215 Цивільного кодексу України.

За ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства, особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом, правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 204 Цивільного кодексу України визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ст. 207 Господарського кодексу України господарське зобов’язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб’єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Статями 215-216 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п’ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин), у цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається, у випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин); недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов’язані з його недійсністю, у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов’язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Як встановлено апеляційним господарським судом під час розгляду апеляційної скарги, при укладанні договору №483/В-06 від 06.11.2006р. сторонами не було допущено порушень Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” та вимог діючого законодавства, позивачем у позовній заяві конкретно не наведено, у чому саме полягає порушення вимог чинного законодавства при укладенні договору, зокрема додатку № 1 до договору підряду № 483/В-06 від 06.11.2006р. в частині локального кошторису № 2-1-1 „Очищення від замулювання для підтримання безпечного стану внутрішніх водних шляхів Дунай - Чорне море. Очищення від замулення для підтримання експлуатаційно-безпечного стану внутрішніх водних шляхів”, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог: визнання недійсним додатку №1 до договору підряду № 483/В-06 від 06.11.2006р. в частині локального кошторису № 2-1-1 „Очищення від замулювання для підтримання безпечного стану внутрішніх водних шляхів Дунай - Чорне море. Очищення від замулення для підтримання експлуатаційно-безпечного стану внутрішніх водних шляхів” та стягнення з ВАТ „Чорномортехфлот” 1237847 грн., як безпідставно отриманих грошових коштів на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу ВАТ „Чорномортехфлот” слід задовольнити, а рішення господарського суду Одеської області - скасувати як таке, що не відповідає вимогам чинного законодавства та обставинам справи, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, витрати по оплаті державного мита за подання апеляційної скарги покласти на позивача –ДП „Дельта-лоцман”.

          Керуючись ст. ст. 44, 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 19.10.2009р. по справі №15/79-09-2987 скасувати.

У задоволенні позову відмовити.

Стягнути з ДП „Дельта-лоцман”(54001, м. Миколаїв, вул. Лягіна, 27, код ЄДРПОУ 25374003, р/р №26006129800238 у МФ ВАТ „Кредитпромбанк”, МФО №326007) на користь ВАТ „Чорномортехфлот” (65000, м. Одеса, вул. Польська, 18. код ЄДРПОУ 01385479, р/р №3600050111761 в АКБ „Фінбанк” м. Одеси, МФО №328685) витрати по оплаті державного мита за подання апеляційної скарги у розмірі 6189 (шість тисяч сто вісімдесят дев’ять) грн. 24 коп..

Зобов’язати господарський суд Одеської області видати наказ із зазначенням відповідних реквізитів сторін.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя:                                                             О. Т. Лавренюк

Суддя:                                                                                 Т.Я. Гладишева

Суддя:                                                             Я.Ф. Савицький