Постанова № 7495830, 28.10.2009, Харківський апеляційний адміністративний суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2009 р. Справа № 22-а-8208/09

колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючого судді - Мельнікової Л.В.

суддів: - Донець Л.О., Григорова А.М.

при секретареві –Співак О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу державної податкової інспекції у Комінтернівському районі міста Харкова на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2008 року по справі за адміністративним позовом з товариства обмеженою відповідальністю “Призм” до державної податкової інспекції у Комінтернівському районі міста Харкова за участю прокуратури Комінтернівського районі міста Харкова про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень, -

В с т а н о в и л а:

У липні 2008 року позивач товариство обмеженою відповідальністю “Призм” (подалі - ТОВ “Призм” звернувся до суду з адміністративним позовом до державної податкової інспекції у Комінтернівському районі міста Харкова (подалі –ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова) яким просить визнати нечинними податкові повідомлення-рішення відповідача:

- № 0001102310/0 від 27 литого 2008 року, № 0001102310/1 від 08 травня 2008 року, № 0001102310/2 від 04 липня 2008 року, якими підприємству визначено суму податкового зобов’язання з податку на прибуток в сумі 21.108.518,70 грн., у тому числі: 10554.941 грн. –основний платіж, 10.533.577,70 грн. - штрафна санкція;

- № 0001112310/0 від 27 литого 2008 року, № 0001112310/1 від 08 травня 2008 року, № 0001112310/2 від 04 липня 2008 року, якими підприємству визначено суму податкового зобов’язання з податку на додану вартість в сумі 16.840.574 грн., у тому числі: 8.420.287 грн. –основний платіж, 8.420.287 грн. - штрафна санкція.

          Позивач вважає, що при винесені відповідачем оскаржуваних податкових повідомлень - рішень останній керувався хибними висновками, зробленими під час проведення виїзної планової перевірки діяльності підприємства з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 жовтня 2004 року по 30 вересня 2007 року (акт перевірки № 304/23—104/32134210 від 11 лютого 2008 року) щодо порушень підприємством п. 4.1, ст. 4, п. 5.1, п. 5.9, ст. 5, п.8.1, ст. 8, п.п. 11.3.1, п. 11.3, ст. 11 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” в частині заниження валового доходу на суму 42.101.436 грн. по отриманому авансу на будівництво торгівельного комплексу від ТОВ “Таміра”; в частині неправомірного віднесення до складу валових витрат 75.012 грн. –суми орендної плати за відкриту автостоянку за адресою: м. Харків, пр. Леніна, № 14; в частині завищення амортизаційних відрахувань по даній автостоянці в сумі 51.163 грн.; в частині завищення валових витрат в сумі 5000 грн. та п. 4.1, ст. 4 Закону України “Про податок на додану вартість” в частині не включення до складу податкового зобов’язання суму 8.420.287 грн., яка отримана від ТОВ “Таміра” відповідно до договору про пайову участь № 38 від 17 жовтня 2005 року.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2008 року позовні вимоги ТОВ “Призм” задоволені в повному обсязі.

Будучи незгодним з вказаною постановою суду, ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова в апеляційній скарзі просить скасувати постанову суду першої інстанції, вважаючи її незаконною та необґрунтованою у зв’язку з порушенням судом першої інстанції норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши доповідь судді Харківського апеляційного адміністративного суду, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені в скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанову Харківського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2008 року слід частково скасувати, з наступних підстав.

За матеріалами справи вбачається, що за наслідками проведення виїзної планової перевірки діяльності ТОВ “Призм” з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 жовтня 2004 року по 30 вересня 2007 року ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова складено акт перевірки № 304/23—104/32134210 від 11 лютого 2008 року, яким встановлені порушення підприємством п. 4.1, ст. 4, п. 5.1, п. 5.9, ст. 5, п.8.1, ст. 8, п.п. 11.3.1, п. 11.3, ст. 11 Закону України від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР “Про оподаткування прибутку підприємств” (подалі - Закон 334/94-ВР) в частині заниження валового доходу на суму 42.101.436 грн. по отриманому авансу на будівництво торгівельного комплексу від ТОВ “Таміра”; в частині неправомірного віднесення до складу валових витрат 75.012 грн. –суми орендної плати за відкриту автостоянку за адресою: м. Харків, пр. Леніна, № 14; в частині завищення амортизаційних відрахувань по даній автостоянці в сумі 51.163 грн.; в частині завищення валових витрат в сумі 5000 грн. та порушення п. 4.1, ст. 4 Закону України від 03 квітня 1997 року № 168/97-ВР “Про податок на додану вартість” (подалі –Закон № 168/97-ВР) в частині не включення до складу податкового зобов’язання суму 8.420.287 грн., що отримана від ТОВ “Таміра” відповідно до договору про пайову участь № 38 від 17 жовтня 2005 року.

На підставі даного акту, а також рішень щодо відхилення скарг підприємства відповідачем прийняті податкові повідомлення-рішення:

- № 0001102310/0 від 27 литого 2008 року, № 0001102310/1 від 08 травня 2008 року, № 0001102310/2 від 04 липня 2008 року, якими підприємству визначено суму податкового зобов’язання з податку на прибуток в сумі 21.108.518,70 грн., у тому числі: 10554.941 грн. –основний платіж, 10.533.577,70 грн. - штрафна санкція, зокрема, -

періодваловий дохід

(збільшено за

результатом перевірки)валові витрати

(зменшено за результатом перевірки)амортизація

(зменшено за

результатом

перевірки)прибутокподаток

за договором №38маркиавтостоянка орендаавтостоянка IV kb 20054166667 41666671041700 І кв 2006 29341379641109491027 П кв 2006 38203382039551 Ш кв 200650007468124683117 IV kb 2006 911591152279 І кв 2007 П кв 2007 Ш кв 2007 Всього за 9 м-в 2007 26667266676667 За результатом перевірки проведено корегування42101436500075012357824221723010554341 80012 Донарахований податок на прибуток10525392125018753894610554341 Фінансові санкції по п.п. 17.1.352626966259376,544735277170,5 Фінансові санкції по п.п. 17.1.652626966259376,51139,5 (для розрахунку взята сума податку - 2279)5273837 Всього штрафні санкцій 10551007,5 - № 0001112310/0 від 27 лютого 2008 року, № 0001112310/1 від 08 травня 2008 року, № 0001112310/2 від 04 липня 2008 року, якими підприємству визначено суму податкового зобов’язання з податку на додану вартість в сумі 16.840.574 грн., у тому числі: 8.420.287 грн. –основний платіж, 8.420.287 грн. - штрафна санкція. Щодо визначення суми зобов’язання з податку на прибуток за договором № 38 від 17 жовтня 2005 року: На підставі рішенням ХХХУ сесії Харківської міської ради 1У скликання № 78/05 від 27 квітня 2005 року ’’Про надання юридичним та фізичним особам земельних ділянок для будівництва (реконструкції) та подальшої експлуатації об’єктів” позивачу ТОВ “Таміра” надана в оренду земельна ділянка, площею 2,6558 га., яка розташована в м. Харкові по пр. Леніна, для будівництва торгівельного центру та спортивно-оздоровчого комплексу та для їх подальшої експлуатації (договір оренди від 11 січня 2006 року т. 1, а.с. 187-191). Статтею 24 Закону України від 20 квітня 2000 року N 1699-III “Про планування і забудову територій” визначено, що фізичні та юридичні особи, які мають намір здійснити будівництво об'єктів містобудування на земельних ділянках, що належать їм на праві власності чи користування, зобов'язані отримати від виконавчих органів відповідних рад, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, у разі делегування їм таких повноважень відповідними радами, дозвіл на будівництво об'єкта містобудування. У разі прийняття сільською, селищною чи міською радою рішення про надання земельної ділянки із земель державної чи комунальної власності для розміщення об'єкта містобудування в порядку, визначеному земельним законодавством, зазначене рішення одночасно є дозволом на будівництво цього об'єкта. Такий дозвіл дає право замовникам на отримання вихідних даних на проектування, здійснення проектно-вишукувальних робіт та отримання дозволу на виконання будівельних робіт. 17 жовтня 2005 року між ТОВ “Призм” (пайщик 1) та ТОВ “Таміра” (пайщик 2) укладений договір № 38 про пайову участь в будівництві об’єкта нерухомості, розташованого на зазначеній земельній ділянці (т. 1, а.с. 143-147). Відповідно до умов договору за рахунок грошових коштів, отриманих від пайовика 2, пайовик 1 зобов'язується провести маркетингові дослідження щодо об'єкту будівництва; укласти договір оренди земельної ділянки; розробити бізнес-план будівництва торгово-розважального центру (об'єкту будівництва); отримати початкові дані на проектування; замовити, сплатити, отримати проект будівництва відповідно до технічного завдання пайовика 2; здійснити погодження даного проекту у встановленому законом порядку; отримати дозвіл на будівництво; укласти договір підряду і сплатити його; побудувати об'єкт відповідно до технічного завдання пайовика 2; після закінчення будівництва здати об'єкт в експлуатацію у встановленому законом порядку.           Об'єкт після введення його в експлуатацію, підлягає розподілу в натурі між пайовиками (співвласниками), на підставі і з урахуванням акту розподілу площ. Під введенням в експлуатацію мається на увазі затвердження акту державної приймальної комісії про введення в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту. Долі в даному договорі розподіляються таким чином: пайовик 1 –0,1%, пайовик 2 –99,9%. Після|потім| прийняття|прийняття| об'єкту в експлуатацію за умови виконання Пайовиком 2 своїх зобовязань| за договором, Пайовик 1 передає частку|долю|, що належить йому, Пайовикові 2. У частині 1 статті 3 Господарського кодексу України господарську діяльність визначено як діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб’єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Згідно з пунктом 1.32 статті 1 Закону № 334/94-ВР господарська діяльність - це будь яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь цієї особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та істотною. При цьому безпосередню участь слід розуміти як зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, що діє від імені та на користь першої особи. Як вбачається зі змісту даного договору, - відповідно до його умов власником створеного майна стає ТОВ “Таміра”, діяльність позивача не направлена на отримання у власність об’єкту нерухомості. Також в договорі відсутні дані, яки би безспірно свідчили про укладання цього договору ТОВ “Призм” з метою отримання прибутку за виконання ним певних робіт чи за надання послуг. У 1У кварталі 2005 року та 1 кварталі 2006 року на рахунок ТОВ “Призм” від ТОВ “Таміра” на виконання умов зазначеного договору (згідно банківської виписки) надійшли кошти в сумі 50.521.723 грн., в тому числі ПДВ –8.420.287 грн. , а саме: 08 жовтня 2005 року – 5.000.000 грн., 31 січня 2006 року –15.170.000 грн.,

28 січня 2006 року –30.330.000 грн.

09 березня 2006 року –21.723 грн.

За даними бухгалтерського обліку ТОВ “Призм” зроблена бухгалтерська проводка Д-т рах. 311 “Розрахунковий рахунок” К-т рах. 681 “Розрахунки за авансами отриманими”.

Договір про пайову участь у будівництві цивільним законодавством України не передбачений. При розробці та укладанні такого договору його сторони керуються ст. 6 Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 року, згідно з якою сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає його загальним засадам, та ст. 627 ЦК України, яка вказує, що сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагентів та визначенні умов договору з урахуванням вимог діючого законодавства.

Як зазначено вище, якщо особа здійснює будівництво в установленому законом порядку, вона набуває статус забудовника (або підрядника).

Порядок отримання дозволу на виконання будівельних робіт з нового будівництва, розширення, реконструкції, технічного переоснащення, реставрації та капітального ремонту об’єктів визначається Положенням про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт.

Дозвіл на будівництво об’єкта містобудування не є документом, що засвідчує право власності чи право користування (оренди) земельними ділянками і не дає права на початок виконання будівельних робіт без одержання відповідного дозволу місцевої інспекції державного архітектурно-будівельного контролю.

У випадку, якщо фізична або юридична особа не розпочала будівельні роботи протягом двох років від дня отримання дозволу на будівництво об’єкта містобудування, цей дозвіл втрачає чинність.

Колегія суддів зазначає, що у випадку, якщо сторони мають спільну мету —будівництво об’єкту нерухомості та спільно несуть всі ризики, пов’язані із його будівництвом, такі договори слід відносити до договорів про спільну діяльність і застосовувати до відносин сторін положення законодавства, які регулюють відносини, які виникають на підставі договору про спільну діяльність.

Забудовник за договором пайової участі в будівництві об’єкту нерухомості одержує від пайовиків кошти, які, за винятком фактичних витрат, пов'язаних із підготовкою будівництва такого будинку, перераховує генпідрядній організації, що здійснює таке будівництво.

Договір на пайову участь у фінансуванні будівництва об’єкту нерухомості між підприємством і пайовиками (фізичними та юридичними особами) не передбачає передачу права власності на майно. При одержанні коштів від пайовиків для фінансування будівництва у підприємства виникають боргові зобов’язання перед пайовиками. Ці боргові зобов’язання погашаються підприємством з передачею пайовиками після завершення будівництва документів для оформлення права власності на відповідну частину цього об’єкту.

Одержані від пайовиків кошти згідно з нормами п. 7.9 ст. 7 Закону N 334/94-ВР не включаються до валового доходу i не підлягають оподаткуванню.

23 грудня 2005 року на адресу Харківської міської ради надійшов припис в.о. прокурора міста Харкова № 26 вих./05 щодо скасування рішення ХХХУ сесії Харківської міської ради 1У скликання № 78/05 від 27 квітня 2005 року ’’Про надання юридичним та фізичним особам земельних ділянок для будівництва (реконструкції) та подальшої експлуатації об’єктів”, зокрема, в частині надання позивачу вищезазначеної земельної ділянки. Подалі –рішенням 2 сесії 5 скликання Харківської міської ради № 40/06 від 31 травня 2006 року зазначене рішення (№ 78/05 від 27 квітня 2005 року) скасовано.

За матеріалами справи встановлено, що 27 лютого 2006 року ТОВ “Призм” перерахував кошти, які надійшли від ТОВ “Таміра” в загальній сумі 17.700.000 грн. на рахунок ТОВ “Ареал-Сервіс”.

Згідно з рішенням загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю “Ареал-Сервіс” від 03 березня 2006 року (протокол № 6) до складу товариства прийняте ТОВ “Призм”, внесок якого в статутний капітал товариства складає 49.500.000 грн.

06 березня 2006 року ТОВ “Призм” перерахував кошти, які надійшли від ТОВ “Таміра” в загальній сумі 30.300.000 грн. на рахунок ТОВ “Ареал-Сервіс”; 10 березня 2006 року –21.430 грн., 13 березня 2006 року –196.6670 грн. Згідно банківських документів, наданих для перевірки, загальна сума перерахувань складає 48.218.100 грн., призначення платежу –перерахування коштів на формування статутного капіталу згідно протоколу № 6 від 03 березня 2006 року.

17 квітня 2006 року договір № 38, укладений 17 жовтня 2005 року між ТОВ “Призм” та ТОВ “Таміра”, викладений в новій редакції. Так, зокрема, відповідно до п.п. 1.3, ст. 3 нової редакції договору, за виконання доручення ТОВ “Таміра”, яке прийняте ТОВ “Призм”, останнє отримує винагороду у розмірі, який узгоджується сторонами письмово в додаткових угодах до даного договору, але не може бути менш розміру документально підтверджених витрат, які не можуть бути включені до складу витрат по будівництву.

Аналізуючи вищенаведене в його сукупності, колегія суддів погоджується з висновком ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова щодо відсутності підстав вважати договір № 38 від 17 жовтня 2005 року, укладений між ТОВ “Призм” та ТОВ “Таміра”, саме Договором зазначених осіб господарювання на пайову участь у фінансуванні будівництва об’єкту нерухомості, оскільки жодних дій, направлених на реалізацію даного договору, окрім факту перерахування коштів, його сторони не вчинили. На час розгляду справи ТОВ “Призм” та ТОВ “Таміра” не вчинені дії щодо розірвання зазначеного договору, відповідно, повернення отриманих коштів в сумі 50.521.723 грн., хоча з грудня 2005 року позивачу було відомо про те, що правоохоронними органами здійснюється перевірка законності отримання підприємством в оренду земельної ділянки, площею 2,6558 га., яка розташована в м. Харкові по пр. Леніна, для будівництва торгівельного центру та спортивно-оздоровчого комплексу. Дії позивача по внесенню коштів, отриманих від ТОВ “Таміра”, у якості статутного внеску до іншого підприємства, на думку колегії суддів, свідчить, про відсутність у позивача наміру його виконання хоча б до часу вирішення судових справ, що порушені з приводу законності отримання підприємством вищезазначеної земельної ділянки в оренду. А відсутність активних дій по поверненню даних коштів з боку особи, яка перерахувала ці кошти позивачу, надала можливість позивачу, використовуючи положення п. 7.9 ст. 7 Закону N 334/94-ВР, придбати корпоративні права без оподаткування такої угоди, зокрема, ПДВ.

Відповідно до приписів п. 4.1 ст. 4 Закону № 334/94-ВР валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

З урахуванням обставин, встановлених під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій, колегія суддів вважає необґрунтованими твердження представника позивача стосовно права підприємства на власний розсуд використовувати кошти, отримані від ТОВ “Таміра” відповідно умов договору № 38 від 17 жовтня 2005 року.

Щодо визначення суми зобов’язання з податку на прибуток за договором оренди відкритої автостоянки, розташованої в місті Харкові по пр.. Леніна, № 14:

Договором оренди (лізингу) є угода про право на користування орендарем конкретним об’єктом необоротного активу за плату на погоджений з орендодавцем строк.

17 серпня 2005 року між управлінням майна та приватизації Харківської міської ради та ТОВ “Призм” укладений договір оренди майна, що належить до комунальної власності територіальної громади міста Харкова –відкрита автостоянка, площею 2.042,25 кв.м., розташована у місті Харкові по пр. Леніна, б. № 14. Цього ж дня складений акт прийому - передачі майна та визначений розмір орендної плати.

Згідно з визначенням, наведеним у п.1.18 ст.1 Закону N334/94-ВР, лізингова (орендна) операція–це господарська операція (крім операцій з фрахтування (чартеру) морських суден та інших транспортних засобів) фізичної чи юридичної особи (орендодавця), що передбачає надання основних фондів або землі у користування іншим фізичним чи юридичним особам (орендарям) за орендну плату та на визначений строк.

Оскільки відповідно до п.5.1 ст.5 Закону N334/94-ВР валові витрати–це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів, які придбаваються ним для їх подальшого використання у власній господарській діяльності, то орендар має право віднести суми орендної плати до складу валових витрат у разі якщо орендована нерухомість використовується ним для здійснення власної господарської діяльності.

Оподаткування операцій з лізингу (оренди) здійснюється у порядку, визначеному пп.7.9.6 п.7.9 ст.7 Закону N334/94-ВР.

Так, передача майна в оперативний лізинг (оренду) не змінює податкових зобов’язань орендодавця та орендаря. При цьому орендодавець збільшує суму валових доходів, а орендар збільшує суму валових витрат на суму нарахованого лізингового платежу за наслідками податкового періоду, в якому здійснюється таке нарахування. У такому самому порядку здійснюється оподаткування операцій з оренди землі та жилих приміщень.

Тобто дата збільшення валових витрат і валових доходів у разі здійснення операцій з оперативного лізингу (оренди) пов’язана із датою нарахування лізингового платежу, що визначена у договорі лізингу (оренди). При цьому загальне правило збільшення валових витрат (доходів), встановлене ст.11 Закону N334/94-ВР, до лізингових (орендних) операцій не застосовується.

Даних, які би безспірно свідчили про те, що ТОВ “Призм”, отримавши вищезазначену земельну ділянку, не мало наміру використовувати її в своїй господарській діяльності судам першої та апеляційної інстанцій відповідачем не надано.

Щодо визначення суми зобов’язання з податку на прибуток за договором купівлі - продажу від 14 липня 2006 року відкритої автостоянки, розташованої в місті Харкові по пр.. Леніна, № 14:

14 липня 2006 року приватним нотаріусом Харківського нотаріального округу засвідчений договір № 3663-В-С купівлі-продажу майна, орендованого ТОВ “Призм”, - відкритої автостоянки, площею 2.042,25 кв.м., яка розташована у місті Харкові по пр. Леніна, б. № 14, № за р. 555. Ціна продажу об’єкту складає 875.040 грн.

Відповідно до пп. 8.2.1 п. 8.2 ст. 8 Закону N 334/94-ВР під терміном “основні фонди” слід розуміти матеріальні цінності, що призначаються платником податку для використання у господарській діяльності платника податку з метою отримання доходу протягом періоду, який перевищує 365 календарних днів з дати введення в експлуатацію таких матеріальних цінностей, та вартість яких поступово зменшується у зв'язку з фізичним або моральним зносом.

Згідно з пп. 8.3.5 п. 8.3 цієї статті облік балансової вартості основних фондів, які підпадають під визначення груп 2, 3 і 4, ведеться за сукупною балансовою вартістю відповідної групи основних фондів незалежно від часу введення в експлуатацію таких основних фондів.

Підпунктом 8.3.1 п. 8.3 ст. 8 Закону N 334/94-ВР зазначено, що сума амортизаційних відрахувань кварталу, щодо якого проводяться розрахунки (розрахунковий квартал), визначається шляхом застосування норм амортизації, встановлених п. 8.6 ст. 8 цього Закону, до балансової вартості груп основних фондів на початок такого розрахункового кварталу.

Таким чином, для основних фондів групи 1 нарахування амортизації здійснюється з наступного кварталу після введення їх в експлуатацію, а для основних фондів груп 2, 3 та 4 –з кварталу, наступного за кварталом оприбуткування матеріальних цінностей, що входять до складу цих груп незалежно від фактичного здійснення розрахунків за такі основні фонди.

Оскільки судам першої та апеляційної інстанцій позивачем ТОВ “Призм” не надано даних, щоб свідчили про прийняття в експлуатацію відкритої автостоянки, площею 2.042,25 кв.м., яка розташована у місті Харкові по пр. Леніна, б. № 14, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав у підприємства застосовувати вищезазначені норми амортизації.

Заперечень щодо визначення суми зобов’язання з податку на прибуток за угодами про придбанню поштових марок у розмірі 5.000 грн. ТОВ “Призм” не висловлює, висновків акту перевірки не спростовує.

Твердження представника позивача стосовно значного заниження задекларованих ТОВ “Призм” валових витрат у порівнянні з фактичними витратами та про неврахування під час перевірки ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова документально підтверджених валових витрат підприємства у розмірі 357,6 тис. грн. досліджувались судом апеляційної інстанції.

Перевіркою ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова правильності визначення ТОВ “Призм” визначення суми амортизаційних відрахувань за період з 01 жовтня 2004 року по 30 вересня 2007 року встановлено розбіжності між даними перевірки та даними звітності по рядку 07 Декларації “Сума амортизаційних відрахувань” у 2007 році. Згідно звітних даних основних декларацій ТОВ “Призм” амортизаційні відрахування становлять: за 1 квартал 2007 року –0, за 1 півріччя 2007 року –3.076 грн., за 9 місяців 2007 року –27.491 грн.

Уточнюючими розрахунками, які надані до ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова від 01 лютого 2008 року за №№ 1194, 1195 позивач уточнив суми амортизаційних відрахувань за періоди: 1 квартал 2007 року –у сумі 9.294 грн., за 2 квартал 2007 року –6.087 грн.

За поясненнями відповідача, у таблиці на сторінці 18 акту перевірки у результаті технічної помилки зазначено суму амортизації за 9 місяців 2007 року у розмірі 42.872 грн. З урахуванням того, що за 9 місяців 2007 року ТОВ “Призм” суму амортизаційних відрахувань визначено у розмірі 27.491 грн. сума донарахованого податку на прибуток пов’язана із зменшенням суми амортизаційних відрахувань по автостоянці за результатами перевірки складає 6.667 грн. Відповідно загальна сума донарахувань податку на прибуток виявлених в результаті порушень складає 10.554.341 грн., сума штрафних (фінансових) санкцій –10.551.007,50 грн.

Інших доказів в обґрунтування своїх тверджень щодо неврахування під час перевірки ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова документально підтверджених валових витрат підприємства представник позивача суду апеляційної інстанції не надав.

Щодо визначення суми зобов’язання з податку на додану вартість за договором № 38 від 17 жовтня 2005 року:

Відповідно до п.п. 3.1.2 п. 3.1 ст. 3 Закону № 168/97-ВР об’єктом оподаткування є операції платників податку з ввезення товарів (супутніх послуг) у митному режимі імпорту або реімпорту (далі –імпорту). В законі чітко визначений перелік операцій платника, які відносяться і які не відносяться до об’єкту оподаткування ПДВ (тобто підлягають або не підлягають оподаткуванню ПДВ). До об’єктів оподаткування ПДВ відносять операції платників податків із: 1) продажу товарів (робіт, послуг) на митній території України; 2) ввезення товарів на митну територію України та отримання робіт (послуг), що надаються нерезидентами для їх використання або споживання на митній території України; 3) вивезення товарів за межі митної території України та надання послуг (виконання робіт) для їх споживання за межами митної території України.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дії позивача ТОВ “Призм” по отриманню коштів від ТОВ “Таміра” в рамках договору № 38 від 17 жовтня 2005 року не підпадають під визначення операції, яка є об’єктом оподаткування податком на додану вартість.

Відповідно до ст. 2 Закону України від 04 грудня 1990 року N 509-ХІІ “Про державну податкову службу” одним із основних завдань органів державної податкової служби України є здійснення контролю за додержанням податкового законодавства, правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджетів, державних цільових фондів податків і зборів (обов'язкових платежів), а також неоподатковуваних доходів, установлених законодавством.

Відповідно до підпункту “б” п.п. 4.2.2 п. 4.2 ст. 4 Закону України від 21 грудня 2000 року N 2181-III “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” (подалі –Закон N 2181-III) податковий орган зобов’язаний самостійно визначити суму податкових зобов’язань платника податків у разі, якщо дані документальних перевірок діяльності платника податків свідчать як про заниження, так i про завищення його податкових зобов'язань, заявлених у податкових деклараціях.

У разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов’язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті “б” п.п. 4.2.2 п. 4.2 ст. 4 цього Закону, такий платник податків згідно з п.п. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону зобов’язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п’ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

Пунктом 2.8 Інструкції про порядок застосування штрафних (фінансових) санкцій органами державної податкової служби, затвердженої наказом ДПА України від 17 березня 2001 року N 110, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 23 березня 2001 року за N 268/5459 (із змінами та доповненнями, далі –Інструкція), визначено, що недоплата – це заниження суми податкового зобов'язання за відповідні базові податкові (звітні) періоди.

При цьому якщо за результатами перевірки виявлено в окремих податкових періодах суми недоплат, то за кожний з таких податкових періодів нараховуються штрафні (фінансові) санкції у порядку та в розмірах, визначених п.п. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону N 2181-III та п.п. 6.1.3 п. 6.1 п. 6 вищенаведеної Інструкції.

Щодо застосування штрафних (фінансових) санкцій, визначених п.п. 17.1.6. п. 17.1 статті 17 Закону України N 2181-III, колегія суддів відмічає, що п.п. 17.1.6 п. 17.1 статті 17 Закону N 2181-III передбачено, що у разі коли платника податків (посадову особу платника податків) засуджено за скоєння злочину щодо ухилення від сплати податків або якщо платник податків декларує переоцінені або недооцінені об'єкти оподаткування, що призводить до заниження податкового зобов'язання у великих розмірах, такий платник податків додатково до штрафів, визначених цим пунктом, за наявності підстав для їх накладення сплачує штраф у розмірі 50 відсотків від суми недоплати, але не менше ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули. Заниженням податкового зобов'язання у великих розмірах вважається сума недоплати, яка встановлюється на рівні, визначеному Кримінальним кодексом України.

Виходячи з положень п.п. 6.1.6 п. 6 Інструкції декларуванням переоцінених об'єктів оподаткування необхідно вважати декларування завищених об'єктів оподаткування, а декларуванням недооцінених об'єктів оподаткування необхідно вважати декларування занижених об'єктів оподаткування.

Слід враховувати, що до платників податків на підставі п.п. 17.1.6 п. 17.1 ст. 17 Закону N 2181-III штрафні (фінансові) санкції застосовуються у разі, коли платника податків (посадову особу платника податків) засуджено за скоєння злочину щодо ухилення від сплати податків (тобто вина такої особи у вчиненні кримінально караного діяння вже встановлена та доведена в судовому порядку), або у разі здійснення платником податків декларування об'єкта оподаткування в занижених розмірах, наслідком якого стало заниження податкових зобов'язань та донарахування у зв'язку з цим за актом перевірки сукупно (із врахуванням недоплат в одних періодах та завищення сум податкових зобов'язань в інших періодах) податкового зобов'язання з конкретного податку, збору (обов'язкового платежу) у великих розмірах.

Згідно зі ст. 212 Кримінального кодексу України відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять до системи оподаткування, зараховуються до бюджетів чи державних цільових фондів, настає лише в разі, коли це діяння вчинено умисно. Колегія суддів зазначає, що про наявність наміру щодо ухилення від сплати податків, зборів можуть свідчити, наприклад: відсутність податкового обліку чи ведення його з порушенням установленого порядку; перекручування даних в обліковій або звітній документації; неоприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи надання послуг; ведення подвійного (офіційного та неофіційного) обліку; використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи державної податкової служби; завищення фактичних витрат, що включаються до собівартості реалізованої продукції, тощо.

Колегія суддів вважає, що факт наявності умислу у підприємства, що в свою чергу дає підстави для застосування положень п.п. 17.1.6. п. 17.1 ст. 17 Закону України N 2181-III, відповідачем судам першої та апеляційної інстанції не доведений.

З урахуванням наведеного, колегія суддів частково не погоджується з висновками суду першої інстанції та приймає рішення про часткове задоволення апеляційної скарги, відповідно, часткове скасування оскаржуваного судового рішення, - а саме: в частині визнання нечинними податкових повідомлень-рівшень ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова: - № 0001112310/0 від 27 лютого 2008 року, № 0001112310/1 від 08 травня 2008 року, № 0001112310/2 від 04 липня 2008 року, якими підприємству визначено суму податкового зобов’язання з податку на додану вартість в сумі: 8.420.287 грн. –основний платіж, 4.210.143,50 грн. - штрафна санкція та в частині визнання нечинними податкових повідомлень-рішень відповідача № 0001102310/1 від 08 травня 2008 року, № 0001572310/1 від 27 червня 2008 року, № 0001572310/2 від 04 липня 2008 року, якими підприємству визначено суму податкового зобов’язання з податку на прибуток в сумі: 10.535.588 грн. –основний платіж, 5.267.794 грн. - штрафна санкція з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 185, 195, 196, 198 ч. 1 п. 3, 202 ч. 1 п. 4, 205, 207, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу державної податкової інспекції у Комінтернівському районі міста Харкова –задовольнити частково, а постанову Харківського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2008 року скасувати в частині визнання нечинними податкових повідомлень-рівшень ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова: - № 0001112310/0 від 27 лютого 2008 року, № 0001112310/1 від 08 травня 2008 року, № 0001112310/2 від 04 липня 2008 року, якими підприємству визначено суму податкового зобов’язання з податку на додану вартість в сумі: 8.420.287 грн. –основний платіж, 4.210.143,50 грн. - штрафна санкція та в частині визнання нечинними податкових повідомлень-рішень відповідача № 0001102310/1 від 08 травня 2008 року, № 0001572310/1 від 27 червня 2008 року, № 0001572310/2 від 04 липня 2008 року, якими підприємству визначено суму податкового зобов’язання з податку на прибуток в сумі: 10.535.588 грн. –основний платіж, 5.267.794 грн. - штрафна санкція з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2008 року залишити без змін.

          Постанова апеляційного адміністративного суду набирає законної чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого Адміністративного Суду України протягом місяця.

Головуючий суддя                              (підпис)                     Л.В. Мельнікова

          Судді                               (підпис)                               Л.О. Донець

(підпис)                              А.М. Григоров

Повний текст виготовлений та підписаний 02 листопада 2009 року.

ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ                                                                       Мельнікова Л.В.