Постанова № 74264146, 21.05.2018, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 607/7041/17Головуючий у 1-й інстанції Грицак Р.М. Провадження № 22-ц/789/360/18 Доповідач - Дикун С.І.Категорія - 30

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 травня 2018 року м. Тернопіль

Апеляційний суд Тернопільської області в складі:

головуючого - Дикун С.І.

суддів - Парандюк Т. С., Храпак Н. М.,

за участю секретаря - Коваль О.І.

та сторін: представника виконавчого комітету Тернопільської міської ради, служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради Мелих О.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 607/7041/17 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 січня 2018 року, ухваленого суддею Грицаком Р.М., у справі за позовом ОСОБА_2 до виконавчого комітету Тернопільської міської ради, служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради, начальника служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради ОСОБА_3, заступника міського голови Тернопільської міської ради з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_4 про визнання дій неправомірними, скасування рішень та стягнення моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

У червні 2017 року ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом до виконавчого комітету Тернопільської міської ради, служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради про визнання дій неправомірними, скасування рішень та стягнення моральної шкоди.

З урахуванням усіх доповнень та уточнень до позову ОСОБА_2 просив:

-визнати дії виконавчого комітету Тернопільської міської ради щодо ухвалення рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 10 травня 2017 року №313 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 29 січня 2014 року №69 «Про затвердження висновку органу опіки і піклування про участь батька ОСОБА_2 у вихованні дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1.» протиправними;

-скасувати рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 10 травня 2017 року №313 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 29 січня 2014 року №69 «Про затвердження висновку органу опіки і піклування про участь батька ОСОБА_2 у вихованні дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1.»

-визнати дії служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради щодо затвердження висновку від 09.03.2017 року «Щодо зміни способу та порядку участі батька ОСОБА_2 у вихованні та спілкуванні з дитиною ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1.» протиправними; скасувати висновок служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради від 09.03.2017 року «Щодо зміни способу та порядку участі батька ОСОБА_2 у вихованні та спілкуванні з дитиною ОСОБА_5, 2009 р.н»;

-визнати дії Комісії з питань захисту прав дитини щодо ухвалення рішення Комісії з питань захисту прав дитини від 31 березня 2017 року №77 «Про розгляд звернення ОСОБА_6 щодо зміни встановленого графіку побачень батька з дитиною ОСОБА_5, 2009 р.н.» протиправними;

-скасувати рішення Комісії з питань захисту прав дитини від 31 березня 2017 року №77 «Про розгляд звернення ОСОБА_6 щодо зміни встановленого графіку побачень батька з дитиною ОСОБА_5, 2009 р.н.»;

-стягнути зі Служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради на його користь майнову шкоду у розмірі 1000 гривень за кожен тиждень дії рішення Виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 10 травня 2017 року №313 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 29 січня 2014 року №69 «Про затвердження висновку органу опіки і піклування про участь батька ОСОБА_2 у вихованні дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1.»;

-стягнути з Виконавчого комітету Тернопільської міської ради на його користь майнову шкоду у розмірі 1000 гривень за кожен тиждень дії рішення Виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 10 травня 2017 року №315 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 29 січня 2014 року №69 Про затвердження висновку органу опіки і піклування про участь батька ОСОБА_2 у вихованні дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1.»;

-стягнути зі Служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради на його користь майнову шкоду у розмірі 2000 гривень за кожен тиждень, починаючи з 01.09.2017 року, дії рішення Виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 10 травня 2017 року №313 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 29 січня 2014 року №69 «Про затвердження висновку органу опіки і піклування про участь батька ОСОБА_2 у вихованні дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1.»

-стягнути з Виконавчого комітету Тернопільської міської ради на його користь майнову шкоду у розмірі 2000 гривень за кожен тиждень дії рішення Виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 10 травня 2017 року №313 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 29 січня 2014 року №69 «Про затвердження висновку органу опіки і піклування про участь батька ОСОБА_2 у вихованні дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1.»

-визнати дії виконавчого комітету Тернопільської міської ради щодо ухвалення рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від №746 від 18 жовтня 2017 року «Про затвердження висновку щодо визначення способу участі у вихованні дитини» протиправними;

-скасувати рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради №746 від 18 жовтня 2017 року «Про затвердження висновку щодо визначення способу участі у вихованні дитини»;

-визнати дії виконавчого комітету Тернопільської міської ради щодо ухвалення висновку органу опіки та піклування, додатку до рішення виконавчого комітету від 18.10.2017 року №746, щодо визначення способу участі у вихованні дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, протиправними; скасувати висновок органу опіки та піклування, додаток до рішення виконавчого комітету від 18.10.2017 року №746, щодо визначення способу участі у вихованні дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1;

-визнати дії Комісії з питань захисту прав дитини щодо ухвалення рішення Комісії з питань захисту прав дитини №248 від 15 вересня 2017 року «Про надання висновку на запит суду до справи за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_6 про визначення способу участі у вихованні дитини ОСОБА_5, 2009 р.н» протиправними; скасувати рішення Комісії з питань захисту прав дитини №248 від 15 вересня 2017 року «Про надання висновку на запит суду до справи за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_6 про визначення способу участі у вихованні дитини ОСОБА_5,2009 р.н.».

У липні 2017 року залучено до участі у справі в якості співвідповідачів - начальника служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради ОСОБА_3, заступника міського голови Тернопільської міської ради з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_4

Заявлені вимоги позивач обгрунтовує тим, що звернувся у Тернопільський міськрайонний суд з позовом до виконавчого комітету Тернопільської міської ради про скасування рішення останнього від 29 січня 2014 року №69 "Про затвердження висновку органу опіки і піклування про участь батька ОСОБА_2 у вихованні дитини ОСОБА_5,ІНФОРМАЦІЯ_1" та до ОСОБА_6 про визначення способів участі позивача у вихованні його сина. За такою позовною заявою 21.02.2017 року суд відкрив провадження та призначив справу до розгляду 30.03.2017 року. Однак, позивач отримав копію рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 10 травня 2017 року №313 "Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 29 січня 2014 року №69 "Про затвердження висновку органу опіки і піклування про участь батька ОСОБА_2 у вихованні дитини ОСОБА_5,ІНФОРМАЦІЯ_1" Цим рішенням виконавчий комітет за заявою ОСОБА_6 від 20.02.2017 року визначив спосіб участі позивача у вихованні його сина. Проте, згідно з ч.3 ст.19 СК України, зобов'язаний був зупинити розгляд поданої йому заяви. Отже, дії виконавчого комітету щодо ухвалення рішення від 10 травня 2017 року №313 протиправні, а таке рішення незаконне. З цих же підстав позивач вважає висновок служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради від 09.03.2017 року "Щодо зміни способу та порядку участі батька ОСОБА_2 у вихованні та спілкуванні з дитиною ОСОБА_5, 2009 р.н." незаконним, а такі дії - протиправними.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 січня 2018 року у задоволенні позову ОСОБА_2 до виконавчого комітету Тернопільської міської ради, служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради, начальника служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради ОСОБА_3, заступника міського голови Тернопільської міської ради з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_4 про визнання дій неправомірними, скасування рішень та стягнення моральної шкоди відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_2 звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на його незаконність та необгрунтованість, порушення судом першої інстанції норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення суду та прийняти постанову, якою задовольнити його позовні вимоги.

ОСОБА_2 вказує, що не був належним чином повідомлений про проведення засідань, на яких вирішувалися питання, що стосуються його прав та прав його сина, і які саме лягли в основу оскаржених ним рішень і висновків. Зазначає, що орган опіки та піклування не має повноважень надавати висновки на затвердження Комісії, яка є його дорадчим органом та виконавчого комітету міської ради, який згідно п.3 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов'язаної із захистом прав дитини (далі - Порядок) і є органом опіки та піклування. Наголошує, що суд визначив у рішенні повноваження ради, хоча позивач оскаржував рішення Служби та ВК ТМР, котрі є виконавчими органами міської ради та не наділені жодним законом скасовувати, визнавати нечинними свої рішення чи вносити до них зміни. Отже, особа, яка подала апеляційну скаргу вважає, що суд застосував закон, що не підлягав застосуванню. Це також стосується наведених ним положень Законів України "Про засади державної регуляторної політики" та "Про звернення громадян". ОСОБА_2 вважає, що у відповідності до п.73 Порядку, звертатись до служби у справах неповнолітніх та дітей може лише батько, який проживає окремо від дитини, тоді як розглянувши заяву відповідачки-матері, служба у справах неповнолітніх та дітей втрутилася у суб'єктивні права позивача і його сина, не повідомивши про наявність заяви та її розгляд. Тобто скаржник розцінює вищезазначене як свавілля органу місцевого самоврядування. Вказує на те, що орган опіки і піклування обумовив побачення батька з дитиною присутністю іншої особи - матері, що згідно з ч.2 ст.159 СК України, є виключно прерогативою суду. Зазначає, що виконавчий комітет міської ради не вправі був застосовувати такий спосіб припинення прав суб'єктів правовідносин, зокрема ОСОБА_2, ОСОБА_6 та їхнього сина, як визнання рішенням №746 нечинними рішень №69 та №313, адже останні є актами індивідуальної дії, тоді як нечинним можна визнати лише нормативно-правовий акт. Крім того, орган опіки та піклування не надав у своєму висновку інформації щодо доцільності перебування дитини з батьком, а фактично вирішив спір щодо участі у вихованні дитини одного з батьків, що проживає окремо, в порядку ст.158 СК України, реалізованому в п.73 Порядку.

Відзиву на апеляційну скаргу у передбачений законом строк не надійшло.

Під час розгляду справи в апеляційному суді ОСОБА_2, будучи присутнім у судових засіданнях 03 травня 2018 року, 07 травня 2018 року підтримав вимоги скарги.

Представник виконавчого комітету Тернопільської міської ради, служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради заперечила проти доводів апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим. Права позивача відповідачами не порушені

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі і з'явилися в судове засідання, перевіривши подані докази та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає відхиленню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що виконавчий комітет Тернопільської міської ради, Служба у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради та їх посадові особи при вирішенні питань щодо визначення способу та порядку участі батька ОСОБА_2 у вихованні та спілкуванні з дитиною ОСОБА_5, 2009 р.н., діяли в межах своїх повноважень та у способи, що передбачені Конституцією та законами України.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він відповідає фактичним обставинам справи та вимогам закону.

Судом установлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_6 перебували у зареєстрованому шлюбу, який в 2012 році розірвано.

Від даного шлюбу у сторін ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син ОСОБА_5.

За заявою ОСОБА_2, на основі зібраних матеріалів, Службою у справах дітей Тернопільської міської ради складено висновок про участь батька ОСОБА_2 у вихованні сина ОСОБА_5, 2009 року народження, згідно з яким орган опіки та піклування вважає за доцільне встановити побачення батькові ОСОБА_2 з сином ОСОБА_5 у І-ІІІ суботу місяця з 09 год. до 13 год. та ІІ -ІV неділю місяця з 09 год. до 13 год. Побачення мають відбуватися у присутності матері дитини. Зобов'язано ОСОБА_2 не порушувати графік побачень, виконувати свої батьківські обов'язки. Приділяти дитині увагу і турботу. Зобов'язано матір поважати батьківські права та не чинити батькові перешкоди у спілкуванні з сином.

Зазначений висновок органу опіки та піклування про участь батька ОСОБА_2 у вихованні сина ОСОБА_5, 2009 року народження, затверджений рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради за №69 від 29.01.2014 року.

20.02.2017 року мати дитини - ОСОБА_6 звернулася у Службу у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради із заявою про зміну графіку побачень дитини з батьком, яка обґрунтована тим, що побачення батька з дитиною мають відбуватися у її присутності, однак, у зв'язку зі зміною графіку її роботи, просила встановити побачення сина з батьком щопонеділка з 15.00 год. до 17.00 год.

Службою у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради встановлено, що згідно з інформацією Козівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області від 30.01.2017р. батько дитини ОСОБА_2 є боржником по сплаті аліментів (сума боргу станом на вересень 2016р. становить 30 053,79 грн.).

Працівниками служби у справах неповнолітніх та дітей 02.03.2017р. проведено бесіду, в ході якої з'ясовано, що ОСОБА_5 навчається в ТЗОШ №9 2-Г класі. Побачення його з батьком проходять або в ТРЦ «Подоляни», або в парках м.Тернополя. Дитині подобається кататися з батьком на катамаранах. При зустрічах батько йому купляє чай, тістечка. Змінити графік побачень з батьком дитина погодилась. Батько дитини - позивач по справі на засідання комісії не з'явився та не повідомив про причини своєї відсутності, хоча був належним чином повідомлений. Жодних заперечень щодо внесення змін у рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 29.01.2014р. №69 в службу у справах неповнолітніх та дітей не надсилав.

На підставі зібраних матеріалів 09.03.2017 року Службою у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради складено висновок «Щодо зміни способу та порядку участі батька ОСОБА_2 у вихованні та спілкуванні з дитиною ОСОБА_5, 2009 р.н.», згідно з яким Служба вважає за доцільне внести зміни у п.1 висновку, затвердженого рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради за №69 від 29.01.2014 року, виклавши його в наступній редакції: Встановити побачення батькові ОСОБА_2 з малолітнім сином ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, в такі дні: щопонеділка з 15.00 год. до 17.00 год. Побачення повинні відбуватися у присутності матері в місцях культурно-розважального характеру для повноцінного відпочинку дітей.

Рішенням Комісії з питань захисту прав дитини від 31 березня 2017 року №77 «Про розгляд звернення ОСОБА_6 щодо зміни встановленого графіку побачень батька з дитиною ОСОБА_5, 2009 р.н.» вирішено: внести зміни у п.1 висновку, затвердженого рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради за №69 від 29.01.2014 року, виклавши його в наступній редакції: Встановити побачення батькові ОСОБА_2 з малолітнім сином ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, в такі дні: щопонеділка з 15.00 год. до 17.00 год. Побачення повинні відбуватися в присутності матері в місцях культурно-розважального характеру для повноцінного відпочинку дітей.

Рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 10 травня 2017 року №313 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 29 січня 2014 року №69 «Про затвердження висновку органу опіки і піклування про участь батька ОСОБА_2 у вихованні дитини ОСОБА_5К.» вирішено внести зміни у п.1 висновку, затвердженого рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради за №69 від 29.01.2014 року, виклавши його в наступній редакції: Встановити побачення батькові ОСОБА_2 з малолітнім сином ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, в такі дні: щопонеділка з 15.00 год. до 17.00 год. Побачення повинні відбуватися в присутності матері в місцях культурно-розважального характеру для повноцінного відпочинку дітей.

21.02.2017 року Тернопільський міськрайонний суд відкрив провадження у справі №607/1114/17-ц за позовом ОСОБА_2 до виконавчого комітету Тернопільської міської ради про скасування рішення від 29 січня 2014 року №69 «Про затвердження висновку органу опіки і піклування про участь батька ОСОБА_2 у вихованні дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4» та до ОСОБА_6 про визначення способів участі позивача у вихованні його сина.

За ухвалою суду під час розгляду даної справи Комісією з питань захисту прав дитини виконавчого комітету Тернопільської міської ради складено висновок №248 від 15.09.2017 року яким встановлено, що батько дитини ОСОБА_2 є боржником по сплаті аліментів. Працівниками служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради 07.08.2017 року проведено бесіду з малолітньою дитиною ОСОБА_5. В ході бесіди з'ясовано, що побачення його з батьком проходять неохоче, оскільки під час спільних прогулянок батько не враховує бажання дитини, не цікавиться його думкою, захопленнями, навчанням. На питання: чи бажає ОСОБА_5 більше часу проводити з батьком під час літніх канікул за місцем проживання батька, дитина категорично відмовилась. Враховуючи викладене, орган опіки і піклування вважав за доцільне: Рекомендувати батькові ОСОБА_2 здійснювати свою участь у вихованні сина ОСОБА_5, 12.05.2009р.н, у такі дні: щопонеділка з 10.00 год. до 12.00 год. Побачення повинні відбуватися в присутності матері в місцях розважального характеру, призначених для повноцінного відпочинку дітей. Рекомендувати батькові ОСОБА_2 не порушувати графік побачень, приділяти синові увагу і турботу.

Рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради №746 від 18.10.2017 року «Про затвердження висновку щодо визначення способу участі у вихованні дитини» вирішено: 1) Вважати такими, що втратили чинність рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 29.01.2014р. №69 «Про затвердження висновку щодо участі у вихованні дитини одного з батьків, що проживає окремо» та рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 10.05.2017р. №313 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 29.01.2014р. №69 «Про затвердження висновку щодо участі у вихованні дитини одного з батьків, що проживає окремо»; 2) Затвердити висновок щодо визначення способу участі у вихованні дитини ОСОБА_5; 3)Службі у справах неповнолітніх та дітей направити висновок до Тернопільського міськрайонного суду для вирішення питання но суті.

Згідно зі ст.15 Закону України "Про охорону дитинства" дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов'язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини. У разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участю батьків виходячи з інтересів дитини.

Статтею 19 СК України встановлено, що при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов'язковою є участь органу опіки та піклування, який подає суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обгрунтованим, суперечить інтересам дитини.

За змістом статті 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини.

Згідно із статтею 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 155 СК України здійснення батьками своїх прав та виконання обов'язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.

Статтею 157 СК України передбачено, що питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Згідно з правилами ст. 158 СК України спори щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї, вирішуються органом опіки та піклування, про що орган опіки та піклування приймає відповідне рішення. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення. Рішення органу опіки та піклування є обов'язковим до виконання. Особа, яка ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, зобов'язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини.

Відповідно до частини 1 ст. 159 СК України якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та в її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.

Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування.

В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.

Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі стан психічного здоров'я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами.

Згідно зі ст.11 Закону України «Про охорону дитинства» батько і мати мають рівні права та обов'язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про охорону дитинства» виховання в сім'ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов'язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Звертаючись 20.02.2017 року із заявою до Служби у справах неповнолітніх та дітей ОСОБА_6 вказувала, що після ухвалення виконавчим комітетом Тернопільської міської ради 29.01.2014 року рішення №69 "Про затвердження висновку органу опіки і піклування про участь батька ОСОБА_2 у вихованні дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1", яким був встановлений графік побачень батька із сином, змінились обставини, зокрема змінився графік роботи відповідачки, а оскільки побачення позивача з дитиною мають відбуватися у її присутності, просила змінити графік побачень, а саме: на кожний понеділок місяця з 15.00 год. до 17.00 год.

При встановленні органом опіки та піклування графіку спілкування батька ОСОБА_2 з дитиною ОСОБА_5 було враховано інтереси малолітнього ОСОБА_5, графік навчання якого потребував внесення коректив у графік побачень із батьком.

А також було враховано зайнятість матері ОСОБА_6 на роботі у час зустрічі батька ОСОБА_2 з сином ОСОБА_5 у І-ІІІ суботу місяця з 9.00 год до 13.00 год і у ІІ-ІV неділю місяця з 9.00 год до 13.00 год та встановлено інший графік побачень.

Жодних доказів, що новоустановлений графік побачень порушує права дитини та права позивача останнім представлено не було.

Статтею 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може грунтуватися на припущеннях.

Твердження ОСОБА_2 в апеляційній скарзі про те, що він не був належним чином повідомлений про проведення засідань, на яких вирішувалися питання, що стосуються його прав та прав його сина, і які саме лягли в основу оскаржених ним рішень і висновків, колегія суддів не бере до уваги, оскільки протилежне міститься в оскаржуваному рішенні №77 Комісії з питань захисту прав дитини Виконкому Тернопільської міської ради від 31 березня 2017 року, де зазначено, що батько дитини ОСОБА_2 на засідання комісії не з'явився та не повідомив про причини своєї відсутності, хоча був належним чином повідомлений.

Правова норма, що повідомлення про виклики на засідання до відповідачів повинні бути здійснені рекомендованою кореспонденцією з увідомленням про вручення, чи іншим видом кореспонденції із зворотнім повідомленням про вручення - як доказ належного повідомлення особи, відсутня і позивач на такі норми не посилається, а тому доводи про неналежне його повідомлення відповідачами не можуть братись до уваги та бути трактовані, як порушення відповідачами прав позивача. При цьому не спростовані пояснення представника відповідачів про повідомлення позивача про дату і час засідання простою письмовою кореспонденцією.

Посилання апеляційної скарги у частині того, що орган опіки та піклування не має повноважень надавати висновки на затвердження Комісії, яка є його дорадчим органом та виконавчого комітету міської ради, не заслуговують на увагу, оскільки п.5 Типового положення про комісію з питань захисту прав дитини затверджено, що Комісія має право одержувати необхідну для її діяльності інформацію від органів виконавчої влади, яким і є орган опіки та піклування.

Довід апеляційної скарги з посиланням на п.73 Порядку стосовно того, що у разі виникнення спору між батьками щодо участі у вихованні дитини, до служби у справах дітей має право звернутися із заявою один з батьків, що проживає окремо від дитини (тобто позивач), зводиться до фактичної незгоди з оспорюваним рішенням, оскільки спірні правовідносини першочергово випливають не з виникнення спору між батьками щодо участі у вихованні дитини, а зі зміни уже затвердженого графіку побачень у зв'язку з неможливістю матері дитини бути присутньою на них.

Твердження ОСОБА_2 про неможливість виконавчого комітету міської ради визнавати рішенням №746 нечинними рішень №69 та №313, адже останні є актами індивідуальної дії, тоді як нечинним можна визнати лише нормативно-правовий акт, колегією суддів визнаються необгрунтованими, виходячи з такого.

У залежності від контексту термін "адміністративний акт" може мати різні розуміння, означаючи, наприклад, індивідуально-правові акти, або як індивідуальні, так і нормативно-правові акти.

Усі нормативні акти мають певні часові, територіальні межі свого існування і дії, а також поширюються на визначене коло осіб. Отже, чинність закону (нормативного акта) у часі починається з моменту набрання ним чинності. Набрання законом чинності означає, що з цього моменту всі юридичні особи, посадові особи і громадяни повинні керуватися ним, виконувати і дотримуватись його.

За загальним правилом, адміністративні акти застосовуються до відносин, що мали місце в період від введення їх у дію до втрати ними сили.

Таким чином, з моменту набрання чинності новими адміністративними актами, куди відносяться й індивідуально-правові акти, попередні автоматично втрачають свою чинність, що убезпечує громадян відсутністю будь-якої плутанини у дотриманні та виконанні закладених в цих актах норм.

Колегія суддів критично оцінює доводи апеляційної скарги про те, що орган опіки і піклування без належного на те повноваження обумовив побачення батька з дитиною присутністю іншої особи - матері, що згідно з ч.2 ст.159 СК України, є виключно прерогативою суду.

Як вбачається з рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 29.01.2014р. №69 "Про затвердження висновку щодо участі у вихованні дитини одного з батьків, що проживає окремо" встановлено побачення ОСОБА_2 з малолітнім сином ОСОБА_5 у присутності матері. Дану частину рішення щодо обов'язкової присутності матері на побаченнях ОСОБА_2 не оспорював.

Більше того, виключною прерогативою суду у даному випадку є обумовлення побачення з дитиною присутністю іншої особи (не матері), якщо це викликано інтересами дитини.

Протилежного, в порушення ст.81 ЦПК України, позивачем не доведено.

Окрім того, в силу ч.6 ст.19 СК України висновок органу опіки і піклування має рекомендаційний характер, не є обов'язковим для суду, який розглядає такий спір, суд може не погодитись із таким висновком з підстав його необґрунтованості чи якщо він суперечить інтересам дитини.

Виникнення, зміна чи припинення прав та обов'язків за рішеннями відповідачів стосовно батьківських прав та обов'язів позивача, пов'язане із рішеннями судів по цивільних справах щодо сімейних правовідносин.

Зокрема, і рішенням у цивільній справі №607/1114/17-ц, що перебуває на розгляді у Тернопільському міськрайонному суді Тернопільської області за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_6 про визначення способів участі позивача у вихованні його сина.

За таких обставин, порушення прав позивача та його малолітнього сина рішеннями, діями відповідачів чи спричинення ними моральної шкоди позивачу чи дитині судом не установлено.

Твердження апеляційної скарги, що суд не мав підстав застосовувати Конвенцію про права дитини, адже нею не передбачені інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України та не було жодної іншої причини не заслуговують на увагу апеляційного суду, оскільки посилання суду в оскаржуваному рішенні на вищевказану норму міжнародного права не спричинило до неправильного вирішення спору та не може слугувати підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Аргумент апеляційної скарги, що суд порушив норми процесуального права - ст.173 ЦПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017 року) та ст.217 ЦПК України (у редакції, чинній після 15.12.2017 року), так і не розпочав розгляд справи по суті, спростовується матеріалами справи, зокрема довідкою секретаря судового засідання про те, що у перше судове засідання по даній справі 18.07.2017 року, де і було оголошено головуючим судове засідання відкритим і розпочато розгляд справи по суті, відповідно до вимог ст.217 ч.3 ЦПК України, сторони не з'явились і фіксування судового засідання не здійснювалось (а.с.33).

Отже, суд першої інстанції повно та всебічно розглянув справу, надав всім доводам сторін належну правову оцінку, оцінив належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності та постановив законне, правильне по суті і справедливе рішення.

При апеляційному розгляді справи порушень норм матеріального і процесуального права, які є підставою для скасування рішення, в справі не виявлено.

Відповідно до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 січня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складене 25 травня 2018 року.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області С.І. Дикун