Вирок № 74224547, 24.05.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 127/1490/16-к

Провадження №11-кп/772/516/2018

Категорія: 18

Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1

Доповідач:ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: Нешик Р.І., Спринчука В.В.

за участю секретаря: Олійник Т.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні об’єднані кримінальні провадження, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за номерами 12015020010008399 від 10.12.2015р., 12016020010001523 від 15.10.2015р., 12015020010009370 від 09.12.2015р., 12015020010006909 від 14.10.2015р., 12015020010008213 від 02.12.2015р., 12015020010008404 від 09.12.2015р. та 12015020010008539 від 15.12.2015р., за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_3 та за апеляційною скаргою з доповненнями захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.01.2018 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, в силу вимог ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів та призначено йому покарання:

-за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_3 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 визначено рахувати з моменту затримання, тобто з 09.12.2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з моменту затримання – 09.12.2015 року до моменту винесення ухвали Апеляційного суду Вінницької області – 09.11.2016 року, та з моменту прибуття до Вінницького УВП на виконання ухвали суду - 12.10.2017 року до набуття даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_3 процесуальні витрати по проведенню експертиз в сумі п’ять тисяч шістсот сім гривень 42 копійки на користь держави.

Вирішено питання з речовими доказами.

За участю прокурора Кузьміна С.В., обвинуваченого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4

В С Т А Н О В И В:

13.10.2015 року біля 23:50 год. ОСОБА_3 перебував біля центрального входу до ТРЦ «Магігранд» по просп. Юності в м. Вінниці, де помітив припаркований гірський велосипед марки «Pride xc-29», чорно-блакитного кольору належний ОСОБА_5 В цей час в ОСОБА_3 виник умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що за ним не спостерігають сторонні особи, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання наслідків, ОСОБА_3 підійшов до даного велосипеда та шляхом ривка пошкодив велосипедний замок, розірвавши його трос. Після чого ОСОБА_3 сів на даний велосипед та поїхав на ньому по вул. Келецькій у м. Вінниці. В подальшому ОСОБА_3 розпорядився викраденим на власний розсуд.

Відповідно до висновку експерта № 487/15-21 від 24.02.2016 року, вартість вищевказаного велосипеда становить 5265 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_3 завдав потерпілому ОСОБА_5 матеріальну шкоду на суму 5265 грн.

14.10.2015 року біля 09:45 год. ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, знаходився в приміщенні АЗС «АВІАС» по вул. Барське шосе, 4 км с. Якушинці Вінницького району Вінницької області, яка належить ТОВ «НАТЕЛЬ». Маючи умисел направлений на відкрите заволодіння чужим майном, з корисливих спонукань, усвідомлюючи, що знаходиться в полі зору працівників АЗС «АВІАС», діючи повторно, ОСОБА_3 відкрито заволодів трьома флаконами універсального мастила марки «WD-40» ємкістю по 100 мл. кожна, вартістю - 97 грн. за штуку та одним флаконом концентрату фірмового бензину «INNOSPEC» ємкістю 250 мл., вартістю 34 грн. Після заволодіння вищевказаними товарами, не реагуючи на неодноразові зауваження та прохання оператора АЗС «АВІАС» ОСОБА_6 повернути викрадені речі, ОСОБА_3 залишив приміщення АЗС «АВІАС». В подальшому ОСОБА_3 викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_3 завдав ТОВ «НАТЕЛЬ» матеріальної шкоди на загальну суму 325 грн.

01.12.2015 року біля 17:00 год. ОСОБА_3 перебував на четвертому поверсі торгівельного центру «Подіум» за адресою м. Вінниця вул. Коцюбинського № 58. Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, підбурюваний жагою до легкого збагачення, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, таємно, ОСОБА_3 шляхом вільного доступу вчинив крадіжку чоловічої сумки марки «Langia», чорного кольору, належної ОСОБА_7, в якій знаходились грошові кошти в сумі сто гривень. В подальшому, ОСОБА_3 з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим на власний розсуд.

Відповідно до висновку експерта № 1086 від 17.12.2015 року, вартість вищевказаної сумки могла становити 330 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_3 завдав потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 430 грн.

В період часу з 19:00 год. 02.12.2015 року до 09:30 год. 03.12.2015 року ОСОБА_3 перебував у приміщенні торгівельного центру «СВ» по вулиці Коцюбинського, 38А м. Вінниці. Керуючись жагою легкої наживи та незаконного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою вчинення крадіжки, ОСОБА_3 проник через пластикові ролети в офісне приміщення №307, що належить ОСОБА_8 Потім, непомітно для господаря, продовжуючи свій злочинний умисел та переслідуючи корисливий мотив, діючи повторно, ОСОБА_3, перебуваючи у приміщенні вказаного офісу, заволодів ноутбуком моделі «Samsung». В цей час спрацювала сигналізація торгового центру. ОСОБА_3 злякався, що його помітить охоронець вказаного приміщення, припинив вчиняти дії спрямовані на заволодіння вказаним майном та покинув місце скоєння злочину. Таким чином, ОСОБА_3 не зміг вчинити усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі.

Відповідно до висновку експерта № 1085 від 18.12.2015 року, вартість вищевказаного ноутбука могла становити 2965 грн.

Своїми діями ОСОБА_3 намагався завдати ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 2965 грн.

08.12.2015 року біля 13:30 год. ОСОБА_3 зайшов до приміщення офтальмологічного кабінету № 304, що розташований на 3-му поверсі Вінницької центральної районної лікарні Вінницької області, за адресою: м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 92. В даному кабінеті ОСОБА_3 помітив оглядовий набір лікаря «Офтальмоскоп дзеркальний ОЗ-5», який знаходився на робочому столі лікаря вищевказаного кабінету. В цей час у ОСОБА_3 виник умисел на таємне викрадення майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих спонукань, керуючись жагою до легкої наживи, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, таємно, ОСОБА_3 шляхом вільного доступу взяв зі столу «Офтальмоскоп дзеркальний ОЗ-5», який знаходився у чохлі темного кольору та непомітно сховав його під свою куртку. Після чого ОСОБА_3 залишив приміщення кабінету, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Згідно з висновком експерта № 337/15-21 від 11.02.2016 року, ринкова вартість офтальмоскопа дзеркального ОЗ-5 на момент вчинення злочину складає 979,80 грн.

Таким чином своїми умисними діями ОСОБА_3 завдав Вінницькій центральній районній клінічній лікарні матеріальної шкоди на суму 979,80 грн.

08.12.2015 року біля 14:00 год. ОСОБА_3 перебував біля будівлі інфекційного відділення Вінницької центральної районної клінічної лікарні, що розташоване за адресою: м. Вінниця вул. Хмельницьке шосе, 90. Маючи умисел направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_3 зайшов до не зачиненого приміщення роздягальні медичного персоналу.

На вішалці для одягу ОСОБА_3 побачив жіночу сумку належну ОСОБА_9 Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, ОСОБА_3 відкрив вищевказану жіночу сумку, просунув руку до сумки та викрав шкіряний гаманець в якому знаходились кошти в сумі 300 грн., дисконтні картки та пенсійне посвідчення на ім’я ОСОБА_9 Після цього ОСОБА_3 поклав гаманець до кишені своєї куртки.

Згідно з висновком експерта № 143-148/16-21 від 03.02.2015 року, ринкова вартість жіночого портмоне (гаманця) складає - 225 грн.

Продовжуючи перебувати в приміщенні вищевказаної роздягальні, ОСОБА_3 побачив на столі жіночу сумку належну ОСОБА_10 Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, ОСОБА_3 взяв вищевказану жіночу сумку в якій знаходився жіночий гаманець рожевого кольору із коштами 50 грн. та жіноча парасолька. Після чого ОСОБА_3 поклав жіночу сумку під полу своєї куртки.

Згідно з висновком експерта №143-148/16-21 від 03.02.2015 року, ринкова вартість жіночого портмоне (гаманця) станом на 08.12.2015 року складає 147,90 грн., жіночої сумки - 340,05 грн., жіночої парасольки - 142,50 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, перебуваючи в приміщенні вищевказаної роздягальні, ОСОБА_3 побачивши у верхній частині шафи два мобільних телефони марки «Nokia 6300» та «Nokia 1600», які належали ОСОБА_11 Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, ОСОБА_3 взяв вищевказані мобільні телефони та поклав їх до кишені своєї куртки.

Згідно з висновком експерта №143-148/16-21 від 03.02.2015 року, ринкова вартість мобільного телефону «Nokia 6300» станом на 08.12.2015 року складає - 75 грн., ринкова вартість мобільного телефону «Nokia 1600» станом на 08.12.2015 року складає 110 грн.

В подальшому ОСОБА_12 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_3 завдав ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 525 грн., ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 680,45 грн., ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 185 грн.

08.12.2015 року біля 15:30 год. ОСОБА_3 перебував в приміщенні кафе, на території ринку «Пассаж» в м. Вінниці. На полиці за стійкою продавця ОСОБА_3 помітив мобільний телефон марки «Sony Xperia C 2305», в корпусі чорного кольору, належного ОСОБА_13

В цей час у ОСОБА_3 виник злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном. Діючи умисно, таємно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання наслідків, ОСОБА_3, скориставшись тим, що ОСОБА_13 покинула місце за стійкою продавця, викрав з полиці вищевказаний мобільний телефон. Після цього ОСОБА_3 з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим на власний розсуд.

Згідно з висновком експерта № 1071 від 17.12.2015 року, вартість вищевказаного мобільного телефону становить 3065,60 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_3 завдав ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вище вказану суму.

09.12.2015 року біля 11:40 год. ОСОБА_3 перебував на зупинці громадського транспорту «Вул. 8-го Березня» м. Вінниці. Під час посадки в маршрутне таксі маршруту № 21А, підбурюваний жагою легкої наживи та незаконного збагачення, ОСОБА_3, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, повторно, з кишені неповнолітнього ОСОБА_14, який стояв перед ним, вчинив крадіжку його мобільного телефону марки «НТС» серії «Wildfire» моделі «SA 510e».

Після чого ОСОБА_3 з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Згідно з висновком експерта № 388/16-21 від 04.03.2016 року, вартість вищевказаного телефону складає 295,80 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_3 завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 295,80 грн.

09.12.2015 року біля 13:00 год. ОСОБА_3, керуючись жагою легкої наживи та незаконного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою вчинення крадіжки, шляхом віджиму лутки вхідних дверей в області замка, проник до приміщення частини будинку по вул. Маяковського, 131/2 в м. Вінниці. Продовжуючи свій злочинний умисел та переслідуючи корисливий мотив, діючи повторно, таємно, ОСОБА_3 вчинив крадіжку особистих речей ОСОБА_15, які знаходились у вищевказаному приміщення, а саме: грошових коштів в сумі 2000 грн., фотоапарату марки «ЕRGO», вартістю 172 грн., комп’ютерного модему «Київстар Huawei», вартістю 416 грн., та чохла (хофру) «Camera bag», вартістю 69 грн.

Після цього ОСОБА_3 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_3 завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 2657 грн.

09.12.2015 року біля 19:20 год. ОСОБА_3 перебував по 2-у пров. Матросова м. Вінниці. Керуючись жагою легкої наживи та незаконного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою вчинення крадіжки, ОСОБА_3 проник через незачинену хвіртку на територію домоволодіння № 48, що належить ОСОБА_16 Потім, непомітно для господаря, ОСОБА_3 пройшов подвір’ям та проник через незамкнені двері до приміщення гаражу. Продовжуючи свій злочинний умисел та переслідуючи корисливий мотив, перебуваючи у приміщенні вказаного гаражу, діючи таємно, повторно, ОСОБА_3 з метою крадіжки помістив у мішки речі які належать ОСОБА_16, а саме стрічкову шліфувальну машину марки «Callenge МР 4992», вартістю 404,25 грн. та кутову шліфувальну машину «Craft CAG 125/850», вартістю 307,25 грн. В цей час ОСОБА_3 був помічений власником гаражу ОСОБА_16 У зв’язку з цим ОСОБА_3 припинив вчиняти дії спрямовані на заволодіння вказаним майном та був затриманий власником гаражу. Таким чином, ОСОБА_3 не зумів вчинити усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок скасувати, у зв’язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним і призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання, остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що призначення судом першої інстанції покарання в мінімальному розмірі за 12 епізодів злочинної діяльності ОСОБА_3, два злочини з яких є тяжкими, є недопустимим.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 просить змінити вирок, а саме виключити з вироку обтяжуючу вину обставину – вчинення особою злочину у стані алкогольного сп’яніння, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази на підтвердження наявності зазначеної обтяжуючої обставини, застосувати до ОСОБА_3 вимоги ст. 69-1 КК України, так як розмір покарання за наявності пом’якшуючих вину обставин не може перевищувати двох третин максимального строку і в даному випадку становить 4 роки, а також відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_3 у строк покарання строк попереднього ув’язнення з моменту затримання – 09.12.2015р. до набуття даним вироком законної сили, оскільки обраний запобіжний захід, на момент затримання – тримання під вартою, не змінювався по цей час.

Обвинувачений ОСОБА_3 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції допустив помилку в зарахуванні йому в строк відбування покарання строку попереднього ув’язнення, згідно ч. 5 ст. 72 КК України, а тому просить вірно перерахувати його попереднє ув’язнення з розрахунку день за два.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просить ухвалити новий вирок, яким задовільнити апеляційну скаргу прокурора, оскільки вважає, що доводи наведені ним в апеляційній скарзі є обґрунтованими, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, які підтримали свої апеляційні скарги та просять задовільнити їх з підстав наведених ними, заперечують проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4 не підлягають задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду в межах апеляційних скарг, вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався цих вимог.

Висновок суду першої інстанції щодо наявності вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які вінзасуджений, та кваліфікація дій за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України є обґрунтованим і законним та прокурором, обвинуваченим і його захисником в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому апеляційним судом відповідно до ст.404 КПК України не переглядається.

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування судового рішення в цілому у провадженні не встановлено.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м’якість, на думку апеляційного суду, заслуговують на увагу.

Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Проте, при призначенні покарання ОСОБА_3 місцевий суд не дотримався вимог ст. 65 КК України та визначив покарання без належного урахування ступеня тяжкості вчинених злочинів та особи винного.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України та п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, з подальшими змінами, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом’якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали, тощо.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначаючи покарання врахував особу підсудного, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, визнав вину, щиро розкаявся та має на утриманні неповнолітню дитину, а також врахував кількість епізодів крадіжок, які скоїв ОСОБА_3, та обтяжуючу обставину вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп’яніння.

Водночас, судом фактично не взято до уваги ступінь тяжкості вчинених злочинів, два з яких відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими, а також кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_3 та призначив покарання ближче до мінімальних меж санкцій статей закону України про кримінальну відповідальність, за якими його визнано винним, чим допущено не виконання вказівок Вищого спеціалізованого суду України, які є обов’язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Разом з тим апеляційний суд вважає, що при застосуванні ст. 70 КК України має бути застосовано принцип поглинання покарання, а не часткове складання, а тому підлягає частково задоволення апеляційної скарги прокурора.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_4 в апеляційній скарзі про невірне врахування обтяжуючої обставини, як вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп’яніння, то обвинувачений погодився з спрощеним судовим розглядом, під час якого ОСОБА_3 був допитаний і визнавав всі обставини, які зазначені в обвинувальному акті, а тому доводи захисника про виключення з вироку даної обтяжуючої обставини є не обґрунтованими.

З цих підстав, при наявності обтяжуючої обставини до ОСОБА_3 не може бути застосована ст. 69-1 КК України при визначенні покарання обвинуваченому.

Крім того, не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4 про невірне застосування ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні ОСОБА_3 у строк покарання строку попереднього ув’язнення, а саме необхідності зарахування строку попереднього ув’язнення з моменту затримання – 09.12.2015р. до набуття даним вироком законної сили, з розрахунку 1 день попереднього ув’язнення за 2 дні позбавлення волі, оскільки ОСОБА_3 частково відбув призначене йому покарання, що стало підставою для зарахування судом першої інстанції строку попереднього ув’язнення з моменту затримання – 09.12.2015 року до моменту винесення ухвали Апеляційного суду Вінницької області – 09.11.2016 року, з розрахунку 1 день попереднього ув’язнення за 2 дні позбавлення волі, а з подальшого часу необхідно рахувати строк з розрахунку 1 день за день, оскільки на час винесення ухвали Вищим спеціалізованим судом України ОСОБА_3 перебував в місцях позбавлення волі, а не в СІЗО, з часу прибуття до СІЗО, коли мав би рахуватись 1 день за 2 дні, зарахуванню підлягає день за день, так як змінився Закон та підстави для зарахування за ч. 5 ст. 72 КК України.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Оскільки попереднє ув'язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_3 до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 83 8-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув'язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі), апеляційний суд з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК України приймає рішення про зарахування засудженому періоду попереднього ув'язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув'язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

Така позиція відповідає Постанові Верховного Суду від 01.03.2018р.

З огляду на наведене, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_3 покарання, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, зокрема, що ОСОБА_3 визнав вину у вчиненому, щиро розкаявся, відшкодував заподіяну шкоду, має на утриманні малолітню дитину.

Виходячи з установлених у кримінальному провадженні фактичних обставин подій, тяжкості злочинів, характеру протиправних дій та наведених відомостей про особу винного, обставин, що пом’якшують покарання та обтяжують покарання, апеляційний суд приходить до висновку про суспільну небезпечність діяння, а відтак, про неможливість виправлення ОСОБА_3 без призначення більш суворого покарання, відповідно до санкцій статті за якими він обвинувачується, ніж визначив суд першої інстанції.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.01.2018 року щодо ОСОБА_3 скасувати в частині призначеного покарання та застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

Вважати винним ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з моменту затримання – 09.12.2015 року до моменту винесення ухвали Апеляційного суду Вінницької області – 09.11.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, а послідуючий період до набуття даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня оголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду на протязі 3 місяців, а засудженим в той же термін з дня отримання копії вироку.

Копію вироку негайно вручити засудженому та прокурору.

Судді:

В.П. ОСОБА_17 ОСОБА_18 Спринчук

Згідно з оригіналом:

Суддя: