Ухвала суду № 74212370, 23.05.2018, Апеляційний суд Луганської області

Справа № 431/4647/17

Провадження № 11-кп/782/128/18

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«23» травня 2018 року місто Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

Головуючого судді - Руденка В.В.

суддів - Тополюк Є.В., Юрченка А.В.

секретаря судового засідання - Магомедова Ш.Х.

спеціаліста з відеофіксації - ОСОБА_1

за участю прокурора - Кім Р.В.

захисника - ОСОБА_2

обвинуваченого - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Апеляційного суду Луганської області, в режимі відеоконференції із Старобільським районним судом Луганської області, кримінальне провадження №12017130580000578 від 08.06.2017 року за зміненою апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_4 та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 13 лютого 2018 року, яким:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, фактично проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше судимий:

- 13.11.2015 року Старобільським районним судом за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн;

- 15.09.2016 року Старобільським районним судом за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 1 020 грн;

- 02.03.2017 року Старобільським районним судом за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням на строк 2 роки;

- 28.04.2017 року Сєверодонецьким міським судом за ч.2 ст.311, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням на строк 2 роки,-

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч.1 ст.263 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна, що є власністю останнього.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання часткового приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Северодонецького міського суду Луганської області від 28.04.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, що є власністю останнього, з відбування покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.

Строк відбування покарання ОСОБА_3І обчислюється з 16 серпня 2017 року. Зараховано ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк його затримання з 12 серпня 2017 року до 15 серпня 2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_3 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Питання про процесуальні витрати та долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 КПК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду обвинувачений ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Епізод № 1

16.07.2017 року об 15-30 годині, ОСОБА_3, діючи умисно, перебуваючи у лісопосадці поблизу підвісного мосту через р.ОСОБА_2 у м.Старобільськ, Луганської області передав 2 шприци з наркотичним засобом «опій» ОСОБА_5, який на законних підставах здійснював оперативну закупівлю, за винагороду в сумі 400 гривень. Придбану в ході проведення оперативної закупівлі речовину у ОСОБА_5 було вилучено працівниками поліції.

Згідно висновку експерта № 19/113/8-2/707е від 18.07.2017 рідина у шприцах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, ацетильованим опієм, загальною масою в перерахунку на суху речовину - 0,4 грама.

Епізод № 2

12.08.2017 року об 11 годині 40 хвилин, ОСОБА_3, діючи умисно, перебуваючи у лісопосадці поблизу підвісного мосту через р.ОСОБА_2 у м.Старобільськ, Луганської області передав шприц з наркотичним засобом «опій» ОСОБА_6, яка на законних підставах здійснювала оперативну закупівлю, за винагороду в сумі 200 гривень. Придбану в ході проведення оперативної закупівлі речовину у ОСОБА_6 було вилучено працівниками поліції.

Згідно висновку експерта № 19/113/8-2/825е від 17.08.2017 рідина у шприці є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, ацетильованим опієм, загальна маса ацетельованого опію в перерахунку на суху речовину - 0,396 грама.

Епізод № 3

При невстановлених обставинах, ОСОБА_3, діючи умисно, без мети збуту, незаконно придбав наркотичний засіб - рідину у шприці, зовні схожу на опій, медичний шприц з якою поклав у кишеню шортів для подальшого зберігання без мети збуту. У подальшому, ОСОБА_3, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, повторно, зберігав придбаний ним наркотичний засіб, який був у нього вилучений 12.08.2017 року, в ході особистого обшуку під час затримання згідно ст.208 КПК України.

Згідно висновку експерта № 19/113/8-2/826е від 18.08.2017 рідина у шприці є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, ацетильованим опієм, загальною масою в перерахунку на суху речовину - 0,768 грама.

Епізод № 4

При невстановлених обставинах, ОСОБА_3, без мети збуту, незаконно придбав наркотичний засіб - рідину у шприці, зовні схожу на опій, медичний шприц з якою приніс за місцем проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6, де поклав до сумки для подальшого зберігання без мети збуту. У подальшому, ОСОБА_3, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, повторно, зберігав придбаний ним наркотичний засіб.

12.08.2017 року під час проведення санкціонованого обшуку за адресою: Старобільський район, с.Чмирівка, вул.Овальна, 51 у кімнаті, де проживав ОСОБА_3, у сумці було вилучено медичний шприц з рідиною коричневого кольору.

Згідно висновку експерта № 19/113/8-2/824е від 21.08.2017 рідина у шприці є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, ацетильованим опієм. Загальна маса ацетельованого опію наданого на експертизу в перерахунку на суху речовину склала - 0,475 грама.

Епізод № 5

При невстановлених обставинах, ОСОБА_3, без мети збуту, незаконно придбав запал до ручної гранати УЗРГМ-2 з маркуванням 82-82 УЗЧП 386-122-82, який в органи МВС України добровільно не здав, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу, приніс за місцем проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_7, де поклав до сумки, яка знаходилася у спальній кімнаті, для подальшого зберігання без мети збуту.

12.08.2017 року о 16 годині 30 хвилин під час проведення обшуку за адресою: Старобільський район, с.Чмирівка, вул.Овальна, 51 за місцем проживання ОСОБА_3 було виявлено та вилучено предмет, зовні схожий на запал до гранати УЗРГМ-2 з маркуванням 82-82 УЗЧП 386-122-82, який останній незаконно придбав та зберігав, без передбаченого на те законом дозволу.

Згідно висновку експерта № 19/113/10/261-е від 23.08.2017 предмет, зовні схожий на запал до гранати УЗРГМ-2 з маркуванням 82-82 УЗЧП 386-122-82, є засобом ініціювання підривачем УЗРГМ-2 для ручних гранат РГД-5, Ф-1 та РГ-42, який містить заряд комбінованої вибухової речовини (ТНРС+азид свинцю, масою 0,1+0,2 грами, та ТЕН або гексоген, масою 1 грам). Відноситься до категорії вибухових пристроїв. Наданий на дослідження підривач УЗРГМ-2 до вибуху придатний.

На вирок суду сторонами кримінального провадження подані апеляційні скарги.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_3 у вчинені інкримінованих злочинів та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про зміну вироку суду у зв’язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону в частині визначення початку строку відбування покарання та зарахування попереднього ув’язнення до строку відбування покарання.

В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначає, що відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_3 рахується з 16.08.2017 року та зараховано в строк відбування покарання строк його затримання з 12.08.2017 року по 15.08.2017 року. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком чинності.

Однак, як вказує прокурор у своїй скарзі, відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку повинно бути зазначено початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою. За змістом ч.2 ст.43 КПК України, засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний, вирок суду щодо якого набрав законної сили.

При цьому апелянт зазначає, що незалежно від процесуального порядку, попереднє ув’язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув'язненнях» закінчується з моменту набрання вироком законної сили. За таких умов, на думку апелянта, початок строку відбування покарання засудженої особи до позбавлення волі, яка перебуває під вартою, повинен рахуватися з моменту набрання вироком законної сили або з моменту ухвалення остаточного рішення судом апеляційної інстанції.

Зарахування у випадку тримання особи під вартою до набрання вироком законної сили, здійснюється апеляційним судом у разі оскарження вироку та постановленні нового чи залишення вироку суду першої інстанції без зміни, або у випадку його зміни.

Ці ж положення, як зазначається в апеляційній скарзі, викладені у роз’ясненнях ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-23/0/4-16 від 11.01.2016р., у якому викладена його позиція щодо правозастосування ч.5 ст.72 КК України.

Апелянт вважає, що за таких обставин початок строку відбування покарання починається з моменту набрання вироком чинності, або з моменту ухвалення остаточного рішення суду апеляційної інстанції (у разі його перегляду). Тому у резолютивній частині вироку початок строку відбування покарання повинен бути зазначений з моменту набрання вироком чинності або ухвалення остаточного рішення судом апеляційної інстанції у разі його зміни або скасування.

На підставі викладеного, прокурор просить апеляційний суд вирок Старобільського районного суду Луганської області від 13.02.2018 року стосовно ОСОБА_3 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України змінити, та в резолютивній частині вироку зазначити, що початок строку відбування покарання у вигляді позбавлення волі рахувати з моменту набрання вироком законної сили. Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_3 строк попереднього ув’язнення з 12.08.2017 року по день набрання вироком сили із розрахунку день за день.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_3 порушується питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначає, що суд першої інстанції не прийняв до уваги його скарги відносно працівників поліції, які проводили його затримання 12.08.2017 року. При цьому побили його та одягли наручники, а його руки та речі обмазали якоюсь речовиною, підкинули йому шприц з наркотичною речовиною. На його заяву до прокурора, лише через шість місяців він отримав відповідь про відсутність порушень з боку працівників поліції. Під час судового розгляду питання про обрання міри запобіжного заходу його захисник-адвокат Носова повідомила судді Форощуку про побиття його,ОСОБА_3, під час допиту у слідчого Бондаренка В.О. працівником поліції ОСОБА_7, які змушували його давати покази, підписувати надані йому папери. З цього приводу, як зазначається в апеляційній скарзі обвинуваченого, він звертався у судовому засіданні до судді Пелих О.О. та до прокурора Архипова С.О., але вони ніякої реакції не проявили. При цьому суддя заявив, що він сам знає, як фабрикуються справи та що його,ОСОБА_3, все одно визнають винним за будь-яких обставин.

Крім того, обвинувачений у своїй скарзі зазначає, що раніше він вже неодноразово засуджувався за вживання наркотиків, до чого його провокував працівник поліції ОСОБА_7 та неодноразово змушував його до співпраці з ним до викриття інших осіб, які вживали наркотики. Але він відмовлявся це робити, тому проти нього фабрикувались справи. Вважає, що у цій справі є докази лише того, що він сам вживав наркотики, але нікому на продавав. Однак, як зазначає апелянт, суддя не взяв це до уваги та не витребував роздруківку його телефонних розмов з працівником поліції ОСОБА_7 10.08.2017 року, в яких той погрожував йому посадити за відмову у співпраці.

Також апелянт вказує, що суд першої інстанції безпідставно відхилив його клопотання про виклик і допит свідка ОСОБА_8, та безпідставно прийняв до уваги свідчення свідків ОСОБА_9, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які, на думку обвинуваченого, дали в судовому засіданні неправдиві покази. При цьому посилається на покази свідка ОСОБА_10, яка дала покази з приводу того, що під час обшуку вона не бачила, звідки взялись шприц та запал, а про те, що ці предмети були знайдені в його сумці, їй стало відомо від працівників поліції.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів поданої ОСОБА_3 апеляційної скарги, які просили скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, при цьому обидва заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та підтримав доводи зміненої апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий … розгляд його справи … судом, …, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення…»

Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, основані на зібраних по справі та перевіреними судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Так, обвинувачений ОСОБА_3 у судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав та пояснив, що обвинуваченим став з вини працівників поліції, які неодноразово пропонували йому співпрацю з ними, але він не погоджувався. Погрожували йому. З ОСОБА_5 він зустрічався, проте це він йому приніс наркотики. З ОСОБА_6 він також зустрічався, проте вона сама йому зателефонувала, так як хотіла придбати наркотики. Вони є знайомими, оскільки раніше спільно вживали наркотики. Щодо обставин за іншими інкремінуємими злочинами вважав, що все було сфабриковано працівниками поліції.

Між тим, з показань свідка ОСОБА_10 у судовому засіданні вбачається, що вона є власником будинку №51 по вул. Овальній в с. Чмирівка Старобільського району Луганської області, у якому ОСОБА_3 орендував кімнату. Він доглядав за нею та допомагав по господарству. У її будинку було проведено обшук, за результатами якого було знайдено шприци, але кому вони належали, їй не відомо. Під час обшуку ОСОБА_3 був відсутній.

З показань свідка ОСОБА_9 у судовому засіданні вбачається, що працівниками поліції він був запрошений у якості понятого та у його присутності було затримано ОСОБА_3, при цьому у того було вилучено телефон, гроші, шприци, в одному з яких була суміш.

З показань свідка ОСОБА_5 у судовому засіданні вбачається, що 16.07.2017 року на автостанції м.Старобільська Луганської області він зустрів ОСОБА_3, який запропонував йому опіум, при цьому вони домовилися цього ж дня зустрітися. Про зустріч він повідомив працівників поліції та йому надали гроші у сумі 400 грн. Приблизно о 15-00 годині він зустрівся з ОСОБА_3 поблизу підвісного мосту, де останній передав йому шприци з опієм, а він в свою чергу передав гроші. У подальшому шприци він передав працівникам поліції.

З показань свідка ОСОБА_6 у судовому засіданні вбачається, що 12.08.2017 року у парку м.Старобільська Луганської області вона зустріла ОСОБА_3, який запропонував їй придбати 2 гр. опію за ціною 200 грн. Цього ж дня вони домовилися зустрітися поблизу підвісного мосту в м. Старобільська. Про наміри ОСОБА_3 вона повідомила в поліцію. Працівники поліції запропонували їй прийняти участь в оперативній закупці, на що вона погодилася. Для цього їй надали гроші у сумі 600 грн. Отримавши гроші вона пішла до підвісного мосту, де зустрілася з ОСОБА_3, який передав їй шприц з опієм, за що вона надала йому гроші у розмірі 200 грн. Забравши шприц, вона повернулась до працівників поліції, які чекали її біля кафе «Смак» у м.Старобільську Луганської області, де передала їм шприц та гроші у сумі 400 грн.

З показань свідка ОСОБА_11 у судовому засіданні вбачається, що 12.08.2017 року вона знаходилась у парку культури та відпочинку м.Старобільська Луганської області, де працівники поліції запропонували їй бути пойнятою. У її присутності ОСОБА_6, яка проводила закупку, були надані гроші у сумі 600 грн, які були відповідним чином оброблені. Після чого, ОСОБА_6 пішла до підвісного мосту, а коли через деякий час повернулась, при ній був шприц з речовиною. ОСОБА_6 повідомила, що витратила 200 грн, а решту 400 грн. повернула працівникам поліції. Разом з цим у неї було вилучено і шприц.

З показань свідка ОСОБА_12 у судовому засіданні вбачається, що на прохання працівників поліції він був понятим. У його присутності молодому чоловікові були передані 400 грн. для закупки наркотиків, який пішов до підвісного мосту, а коли через деякий час повернувся, то у нього були 2 шприці з речовиною. При цьому той повідомив, що гроші витратив на наркотики. Шприци були вилучені працівниками поліції, поміщені у файл та опечатані.

З показань свідка ОСОБА_13 у судовому засіданні вбачається, що у серпні 2017 року їй працівники поліції запропонували бути понятою, на що вона погодилася. У її присутності дівчині на прізвище ОСОБА_8 були передані гроші, після чого та пішла купляти наркотики у ОСОБА_3 Вона його добре запам’ятала, оскільки бачила раніше. Будучі на мосту, бачила, як ОСОБА_8 передала тому гроші, в свою чергу ОСОБА_3 їй щось передав. Коли ОСОБА_8 провернулася, то передала працівникам поліції гроші у сумі 400 грн. та шприц з сумішшю.

З показань свідка ОСОБА_14 у судовому засіданні вбачається, що він є співробітником поліції. 16.07.2017 року та 12.08.2017 року були проведені оперативні закупки. Затримано було ОСОБА_3 та проведено обшук за місцем його проживання. Відразу після затримання обвинувачений неодноразово скаржився та говорив про те, що його підставили, підкинули наркотики, ніяких протиправних дій відносно ОСОБА_3 не було.

Згідно витягу з кримінального провадження № 12017130580000578 від 08.06.2017 року, в період часу з 05.06.2017 року по теперішній час на території Старобільського району Луганської області громадянин «Ж» почав займатися збутом наркотичних засобів. /ОСОБА_11 №1 арк.кр.п. 1/

Згідно протоколу огляду від 16.07.2017 року ОСОБА_5 були вручені гроші у сумі 400 грн. для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_3 /ОСОБА_11 №1 арк.кр.п. 19-22/

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 16.07.2017 року /ОСОБА_11 №1 арк.кр.п. 23-24/ при огляді, який проводився по вул. Миру в м. Старобільську Луганської області, біля спортзалу «Прогрес» були оглянуті 2 медичних шприца об’ємом 5 мл, в яких знаходилася речовина темного кольору об’ємом 2 мл, які ОСОБА_5 придбав у ОСОБА_3

Згідно висновків експерта №19/113/8-2/707е від 18.07.2017 року, рідина у шприцах, наданих на експертизу, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,4 грама. /ОСОБА_11 №1 арк.кр.п.36-38/

Як вбачається з протоколу обшуку /ОСОБА_11 №1 арк.кр.п.49-59/ 12.08.2017 о 16 годині 30 хвилин, під час обшуку, проведеного за адресою: Старобільський район, с. Чмирівка, вул. Овальна, 51 за місцем проживання ОСОБА_3 було виявлено та вилучено предмет, зовні схожий на запал до гранати УЗРГМ-2 з маркуванням 82-82 УЗЧП 386-122-82, який останній незаконно придбав та зберігав, без передбаченого законом дозволу.

Згідно протоколу огляду від 12.08.2017 року ОСОБА_6 були вручені гроші у сумі 600 грн. для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_3 /ОСОБА_11 №1 арк.кр.п. 102-107/

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 12.08.2017 року /ОСОБА_11 №1 арк.кр.п. 108-109/, поблизу будинку №6 вул.Айдарська в м.Старобільську Луганської області був оглянутий медичних шприц об’ємом 5 мл., в якому знаходилась речовина темного кольору, який ОСОБА_6 придбала у ОСОБА_3

Згідно висновку експерта №56 від 05.09.2017 року на поверхні грошових купюр сумою 130 грн. на марлевих тампонах зі змивами з долонней рук ОСОБА_3 на зовнішній і внутрішній поверхні обох бокових кишень шортів і на аркуші паперу, представленого у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, які люмінесціюють жовто - зеленим кольором. На поверхні контрольного марлевого тампону нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 130 грн. спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні марлевих тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_3, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні кишень шортів, мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні аркуша паперу білого кольору. /ОСОБА_11 №1 арк.кр.п. 121-125/

Протоколами про результати аудіо -, відеоконтролю місця (за особою) було встановлено, що ОСОБА_3 домовлявся про незаконний збут наркотичних засобів. /ОСОБА_11 №1 арк.кр.п. 132-139/

З витягу з кримінального провадження №12017130580000805 від 13.08.2017 року вбачається, що в ході проведення оперативної закупівлі за матеріалами ЄРДР №12017130580000578 від 06.08.2017 за ч.2 ст.307 КК України, було виявлено факт збуту наркотичної речовини зовні схожої на опій. /ОСОБА_11 №1 арк.кр.п.148/

Згідно висновка експерта №19/113/8-2/825е від 17.08.2017 року рідина у шприці, наданому на експертизу, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,396 грама. /ОСОБА_11 №1 арк.кр.п.36-38/

З витягу з кримінального провадження №12017130580000807 від 13.08.2017 року вбачається, що в ході особистого обшуку за матеріалами кримінального провадження внесеного в ЄРДР за №12017130580000578 від 06.08.2017 у ОСОБА_3 було виявлено речовину зовні схожу на наркотичний засіб опій, яку він зберігав повторно. /ОСОБА_11 №1 арк.кр.п.172/

Згідно висновка експерта №19/113/8-2/826е від 18.08.2017 року, рідина, надана на експертизу, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,768 грама. /ОСОБА_11 №1 арк.кр.п.181-185/

З витягу з кримінального провадження №12017130580000808 від 13.08.2017 року вбачається, що в ході обшуку за адресою: Старобільський район, с. Чмирівка, вул. Овальна, 51 було виявлено та вилучено предмет, зовні схожий на запал до ручної гранати УЗРГМ-2. /ОСОБА_11 №1 арк.кр.п.187/

Згідно висновка експерта №19/113/10-261-е від 23.08.2017 року, наданий на експертизу об’єкт є засобом ініціювання підривачем УЗРГМ-2 для ручної гранати РГД-5,Ф-1 та РГ-42Ю, який містить заряд комбінованої вибухової речовини (ТНРС+азид свинцю, масою 0,1+0,2 грами, та ТЕН або гексоген, масою 1 грам). Підривач УЗРГМ-2 відноситься до категорії вибухових пристроїв. Наданий підривач УЗРГМ-2 до вибуху придатний. /ОСОБА_11 № 1 арк.кр.п. 202-207/

З витягу з кримінального провадження №12017130580000809 від 13.08.2017 року вбачається, що в ході обшуку за адресою: Старобільський район, с. Чмирівка, вул. Овальна, 51 було виявлено та вилучено речовину зовнішні схожу на опій. /ОСОБА_11 №1 арк.кр.п.211/

Згідно висновка експерта №19/113/8-2/824е від 21.08.2017 року, рідина у шприці, надана на експертизу, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,475 грама. /ОСОБА_11 №1 арк.кр.п.220-223/

Як вбачається з журналу судового засідання від 08.02.2018 року (а.с.138) судом належним чином було вирішено питання щодо виклику свідка ОСОБА_8.

Крім того, як вбачається з матеріалів судового провадження, стороною захисту не оспорювалось допустимість наявних в кримінальному провадженні письмових доказів, на які посилалась сторона обвинувачення в підтвердження висунутого ОСОБА_3 обвинувачення у вчинених злочинах.

У своєму Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у пп.42, 48, ЄСПЛ зазначив, що хоча стаття 6 гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вищенаведені докази, були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог ст.ст.84-86 КПК України, оцінені судом згідно зі ст.94 КПК України, та в своїй сукупності спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_3 про його непричетність до скоєння інкримінованих йому злочинів. При цьому достовірність наведених у вироку суду показань свідків була з’ясована під час судового розгляду сторонами кримінального провадження відповідно до ст.96 КПК України. Тому не вірити показанням свідків не було підстав у суду першої інстанції, та не знаходить таких підстав апеляційний суд. Отже суд першої інстанції у своєму вироку послався на увесь масив доказів, які досліджувалися під час судового розгляду, чим, на думку колегії суддів, у повній мірі дотримався положень ст.6 Конвенції.

Крім того, апеляційний суд наголошує, що однією із загальних засад кримінального провадження, зазначених у ст.7 КПК України, є змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі ст.22 цього Кодексу кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, дав належну оцінку зібраним та перевіреним під час судового розгляду доказам, у тому числі показанням свідків, та належним чином мотивував своє рішення щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_3 щодо обумови його свідками та фабрикації проти нього справи працівниками поліції колегія суддів апеляційного суду вважає безпідставними, а його твердження про застосування до нього з боку працівників поліції під час досудового розслідування недозволених методів слідства колегія суддів вважає неспроможними, оскільки перевірялися прокурором та не знайшли свого підтвердження, про що зазначено самим обвинуваченим в апеляційній скарзі.

При цьому апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що жодних визнавальних показів обвинуваченого ОСОБА_3, які б він міг дати під тиском під час досудового слідства, або у судовому засіданні, суд першої інстанції не поклав в основу свого обвинувального вироку та його висновку про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів гуртуються виключно на сукупності досліджених доказів.

Також колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_3 правильно кваліфіковані:

за ч.2 ст.307 КК України, як незаконний збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчинений повторно;

за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинений повторно;

за ч.1 ст.263 КК України, як незаконне придбання та зберігання вибухового пристрою, без передбаченого законом дозволу.

При призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.65 КК України належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, який є тяжкими та середньої тяжкості злочинами, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше судимий, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває.

Також суд правильно зазначив про відсутність пом’якшуючих обставин, передбачених ст.66 КК України, та про наявність обтяжуючих обставин, передбачених ст.67 КК України, а саме – рецидив злочинів, та призначив обвинуваченому ОСОБА_3 покарання, яке за своїм видом та розміром є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Між тим, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції при постановці вироку не в повній мірі дотримався вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України, зокрема, щодо зазначення в резолютивній частині свого рішення початку строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_3

Так, за вироком суду обвинуваченого ОСОБА_3 було затримано 12 серпня 2017 року в порядку ст.208 КПК України, що підтверджується протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 12.08.2017 року (т.1 арк.кр.пр.74-77). Згідно ухвали слідчого судді Старобільського районного суду Луганської області від 16 серпня 2017 року стосовно підозрюваного ОСОБА_3 під час досудового слідства було обрано запобіжних захід у виді тримання під вартою (т.1 арк.кр.пр.170-171), який було залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України попереднє ув’язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

За змістом ст.1 Закону України «Про попереднє ув’язнення» від 30 червня 1993 року №3352-XII, з наступними змінами, попереднє ув'язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Однак, в резолютивній частині оскаржуваного вироку суд першої інстанції зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_3І обчислюється з 16 серпня 2017 року та зараховано ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк його затримання з 12 серпня 2017 року до 15 серпня 2017 року, що не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність та про що слушно зазначається в апеляційній скарзі прокурора.

Апеляційний суд вважає за необхідне відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 18.05.2017 року №2046-VIII), строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_3 обчислювати з 23 травня 2018 року. Зарахувати в строк відбування обвинуваченим ОСОБА_3 призначеного покарання термін знаходження його під вартою з 12.08.2017 р. до дня набрання вироком законної сили, тобто до 23 травня 2018 року – з розрахунку день попереднього ув’язнення за день тримання під вартою.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_3 є безпідставними та задоволенню не підлягають, змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення обвинуваченому ОСОБА_3 початку строку відбування покарання та зарахування його попереднього ув’язнення до строку відбування покарання.

Підстав для скасування вироку суду, передбачених ст.409 КПК України, апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 та 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_4 - задовольнити, вирок Старобільського районного суду Луганської області від 13 лютого 2018 року відносно ОСОБА_3 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України - змінити.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 18.05.2017 року №2046-VIII) строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_3 обчислювати з «23» травня 2018 року. Зарахувати в строк відбування обвинуваченим ОСОБА_3 призначеного покарання термін знаходження його під вартою з 12.08.2017 р. до дня набрання вироком законної сили, тобто до «23» травня 2018 року - день попереднього ув’язнення за день тримання під вартою.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

В.В. ОСОБА_15 ОСОБА_16 Юрченко