Ухвала суду № 74146548, 16.05.2018, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 541/715/17 Номер провадження 11-кп/786/451/18Головуючий у 1-й інстанції Куцин В. М. Доповідач ап. інст. ОСОБА_1

Категорія: ч.3 ст.185 КК України Т.З.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого – Нізельковської Л.В.,

суддів – Костенка В.Г., Маліченка В.В.,

із секретарем – Шевченко І.М.,

за участі прокурора – Рибачук Г.А.,

захисників – адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3,

обвинувачених – ОСОБА_4 та ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області, обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 08.11.2017 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше неодноразово судимий, останні судимості:

- 23.08.2016 Миргородським міськрайонним судом Полтавської області року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 10.02.2017 року Мирогородським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 309, ч.3 ст. 185, 70 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі,

засуджений за ч.3 ст.185 КК України на чотири роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10.02.2017 року, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, визначено остаточне покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.72 КК України ОСОБА_5 в строк відбуття покарання зараховано строк його попереднього ув’язнення з 11 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку: один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_6, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_7, одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_8, раніше неодноразово судимий, останній раз 23.08.2016 Миргородським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

засуджений:

-за ч.3 ст. 185 КК України (епізод вчинення крадіжки в червні 2016 року) на три роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 185 КК України (епізоди скоєних злочинів за період з жовтня 2016 року по грудень 2016 року) на чотири роки позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 309 КК України на один рік позбавлення волі.

На підставі ч.ч. 4,1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду від 23.08.2016 року, за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді п’яти років позбавлення волі.

Згідно зі ст.72 КК України ОСОБА_4 в строк покарання зараховано строк його попереднього ув’язнення з 06 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Миргородського міськрайонного суду 30.12.2016 року.

Позовні вимоги ОСОБА_6 задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 25 447, 39 грн. у відшкодування майнової шкоди, заподіяної злочином.

Стягнуто: з ОСОБА_4 - 6 665, 76 грн, з ОСОБА_5 - 2 267, 76 грн. на користь держави у відшкодування витрат на залучення експертів.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_4 визнані винуватими в такому.

В період часу з 15 по 27 червня 2016 року, в нічний час доби, ОСОБА_4 на території гаражного кооперативу «Вогник», що розташований за адресою: вул.Ломиковського, в м.Миргород, Полтавської області, проник до гаражу №83, звідки повторно, таємно викрав кутову шліфувальну машину марки «ВИТЯЗЬ МЗЭП МШУ 125- 1100», вартістю 348, 00 грн, яка належить ОСОБА_7, чим спричинив потерпілому майнової шкоди на вказану суму.

В період з 20 вересня по 01 жовтня 2016 року ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за попередньою змовою групою осіб, в нічний час доби, на території гаражного кооперативу «Вогник», що розташований за адресою: вул.Ломиковського в м.Миргород, Полтавської області, проникли до гаражу №194, звідки повторно, таємно, викрали майно, що належить ОСОБА_6, на загальну суму 41 357, 50 грн, чим спричинили потерпілому майнової шкоди на вказану суму.

В період часу з 02 по 03 листопада 2016 року, ОСОБА_4 проник до приміщення кіоску «Ремонт взуття», що розташований за адресою: вул.Гоголя, 160, в м.Миргород, Полтавської області, звідки повторно, таємно викрав промисловий фен марки «ТАЙГА ФП-2000», вартістю 210, 00 грн, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на вказану суму.

В період часу з кінця листопада до початку грудня 2016 року, в нічний час доби, ОСОБА_4 на території гаражного кооперативу «Вогник», що розташований за адресою: вул.Ломиковського, в м.Миргород, Полтавської області, проник до гаражу №78, звідки повторно, таємно, викрав дошку для прасування марки «LEJFHEIT» вартістю 369, 00 грн та електричну мікромельницю для зерна вартістю 1 690 грн, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 2 059 грн.

В період часу з 22 листопада по 02 грудня 2016 року ОСОБА_4 на території гаражного кооперативу «Вогник», що розташований за адресою: вул.Ломиковського, в м.Миргород, Полтавської області, проник до гаражу №97, звідки повторно, таємно викрав майно на загальну суму 7 938 грн, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану суму.

В період часу з 24 по 26 грудня 2016 року, в нічний час доби, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, за попередньою змовою групою осіб, на території гаражного кооперативу «Вогник», що розташований за адресою: вул.Ломиковського, в м.Миргород, Полтавської області, проникли до приміщення гаражу №425, звідки повторно, таємно, викрали майно на загальну суму 8 016, 87 грн, що належить ОСОБА_11, чим спричинили потерпілому майнової шкоди на вказану суму.

В період часу з середини вересня 2016 року по 02 січня 2017 року, в нічний час доби, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, за попередньою змовою проникли до приміщення гаражу, що розташований за адресою: вул.Гоголя, 174/25, в м.Миргород Полтавської області, звідки повторно, таємно викрали двигун вартістю 8 879, 70 грн та коробку передач вартістю 4 828 грн, чим спричинили Державній інспекції сільського господарства в Полтавській області майнової шкоди на загальну суму 13 703, 70 грн.

В період часу з 19 по 27 грудня 2016 року, ОСОБА_4 на території гаражного кооперативу «Вогник», що розташований за адресою: вул.Ломиковського, в м.Миргород, Полтавської області, проник до гаражу №385, звідки повторно, таємно викрав майно на загальну суму 5605,90 грн, чим спричинив потерплому ОСОБА_12 майнової шкоди на вказану суму.

В період часу з 26 грудня 2016 року по 06 січня 2017 року, в нічний час, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, за попередньою змовою між собою, на території гаражного кооперативу «Вогник», що розташований за адресою: вул.Ломиковського, в м.Миргород, Полтавської області, проникли до гаражу №334, звідки повторно, таємно викрали майно на загальну суму 18 011, 81 грн, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди на вказану суму.

В період часу з 15 по 26 грудня 2016 року, в нічний час, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою між собою, на території гаражного кооперативу «Вогник», що розташований за адресою: вул.Ломиковського, в м.Миргород, Полтавської області, проникли до приміщення гаражу №335, звідки повторно, таємно викрали майно на загальну суму 1 078, 00 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_14 майнової шкоди на вказану суму.

Крім цього, на початку грудня 2016 року, в денний час доби, ОСОБА_4, перебуваючи між рядами гаражів, що розташовані в гаражному кооперативі «Вогник» за адресою: вул.Ломиковського, в м.Миргород, Полтавської області, неподалік від смітника, виявив особливо небезпечниий наркотичний засіб – канабіс, переніс його до гаражу №81, що знаходиться у вищевказаному гаражному кооперативі, яким він в той час користувався. Частину вищезгаданого наркотичного засобу залишив на зберігання у гаражі, іншу частину переніс до квартири №АДРЕСА_1, в якій він фактично проживав, тим самим незаконно зберігав наркотичний засіб канабіс без мети збуту.

В подальшому, ОСОБА_4 для власного вживання висушені частини рослини коноплі перетирав за допомогою металевого сита, таким чином незаконно виготовляв наркотичний засіб без мети збуту.

27.12.2016 року, працівниками поліції під час санкціонованого обшуку квартири №29 за адресою: м. Миргород, вул. Гоголя, 160, за місцем фактичного проживання ОСОБА_4 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабісу загальною масою в перерахунку на суху речовину 19, 343 г.

Цього ж дня під час санкціонованого обшуку гаражу №81, який розташований в гаражному кооперативі «Вогник» за адресою: вул.Ломиковського в м.Миргород Полтавської області, та перебуває у фактичному користуванні ОСОБА_4, працівниками поліції було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 303,176 г, а також дві пластикові пляшки з нашаруванням екстракту канабісу масою в перерахунку на суху речовину 0,119 грам.

В апеляційній скарзі прокурор з урахуванням внесених змін просить вирок суду скасувати у зв’язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених та ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_4 визнати винним та призначити покарання: за ч.3 ст.185 КК України – 4 роки позбавлення волі, ч.1 ст.309 КК України – 1 рік позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначити покарання 4 роки позбавлення волі. Згідно зі ст.71 КК України за сукупністю вироків визначити остаточне покарання 6 років позбавлення волі; ОСОБА_5 визнати винним за ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків визначити покарання 6 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

При цьому вказав, що судом не враховано роз’яснення, що містяться у п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами покарання», згідно з якими за окремими епізодами злочинної діяльності покарання не призначається.

Крім того, судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_5 вчинив крадіжки протягом іспитового строку, встановленого вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.08.2016, а тому безпідставно не складено покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Також судом не взято до уваги те, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 мають не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення корисливих злочинів, повторно скоїли кримінальні правопорушення, під час судового розгляду не розкаялися, вину визнали частково, перешкоджали встановленню істини і відправленню правосуддя.

На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_4 вніс апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, виправдавши його за ч.3 ст.185 КК України за епізодами злочинів, скоєних в період з вересня 2016 року по грудень 2016 року, та за ч.1 ст.309 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.284 КК України у зв’язку з невстановленням достатніх доказів для проведення винуватості особи в суді та призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, відмовити в задоволенні цивільного позову ОСОБА_6 про відшкодування моральної шкоди. Вказав, що суд взяв до уваги в якості доказів протокол слідчого експерименту від 12.02.2012 року та висновки психологічних експертиз №71 від 03.07.2017 року, №72 від 03.07.2017 року, №73 від 05.07.2017 року, які було отримано з порушеннями норм КПК України. Довідки про вартість майна, видані фізичними особами-підприємцями, є сумнівними та не являються належними доказами, які відображають дійсну вартість майна.

Висновок експерта №0601/7 ТОВ „Регіональна оціночна компанія „Полтаваексперт” не відповідає вимогам ст.102 КПК України. Зокрема, з дослідження вказаного висновку є незрозумілим, коли та де проведено експертизу, ІНФОРМАЦІЯ_9, спеціальність та стаж експертної роботи експерта, які підстави її проведення, який перелік питань, поставлених експерту, опис отриманих матеріалів, які безпосередньо використовувались експертом.

Окрім того, судом не в повній мірі враховано показання свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16 та потерпілого ОСОБА_6

Жодним належним та допустимим доказом не підтверджено неможливість ОСОБА_5 самостійно викрасти майно з урахуванням його кількості, габаритів та ваги.

В матеріалах провадження відсутні будь-які фактичні дані, які б вказували на те, що саме ОСОБА_4 виготовляв, придбавав та зберігав наркотичні засоби в гаражі та за місцем проживання, враховуючи, що в ході судового розгляду підтверджено наявність доступу ОСОБА_5 до вказаних приміщень, так як і факт його періодичного проживання в квартирі. Під час огляду місць подій жодного відбитка пальців рук ОСОБА_4 виявлено не було.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду змінити, застосувати відносно нього положення ст.69 КК України та пом’якшити призначене судом покарання, яке, на його думку, є занадто суворим. При цьому вказав, що судом не було враховано його скрутного матеріального становища, щирого каяття у вчиненому та активного сприяння у розкритті кримінальних правопорушень, часткового відшкодування завданих потерпілим збитків.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених, адвокатів ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а також обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на підтримання доводів поданих обвинуваченими апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Факт вчинення ОСОБА_5 крадіжок за обставин, викладених у вироку, а також факт вчинення ОСОБА_4 крадіжки у червні 2016 року ніким із учасників провадження не оспорюється.

Винуватість ОСОБА_4 у вчиненні злочинів обставин, викладених у вироку, ґрунтується на доказах, що були досліджені у судовому засіданні та отримали належну оцінку.

Потерпілі ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_17, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та свідок ОСОБА_18 звернулися до правоохоронного органу із заявами, в яких повідомили про факти викрадення у них майна.

Потерпілий ОСОБА_6 суду першої інстанції показав, що 01.10.2016 він помітив пошкодження замка у своєму гаражі та виявив відсутність ряду речей. На пункті прийому металу дізнався, що викрадене у нього майно здавав ОСОБА_5 Від останнього він дізнався, що викрадене майно зберігається у ОСОБА_4 в гаражі №81 у кооперативі «Вогник».

Під час пред’явлення фотознімків для впізнання потерпілий ОСОБА_6 впізнав ОСОБА_4 як одну із осіб, що в кінці грудня 2016 року близько 03.00 год. виносила вироби із металу із гаража в гаражному кооперативі «Вогник» та складала їх до автомобіля «Жигулі» червоного кольору. В суді потерпілий вказав, що пізніше дізнався, що тим гаражем, з якого ОСОБА_4 виносив майно, користується ОСОБА_11

Потерпілий ОСОБА_11 вказав, що виявив викрадення з належного йому гаражу ряду речей. Під час обшуку працівниками поліції у гаражі №81 він помітив належні йому запчастини.

Потерпілий ОСОБА_9 вказав, що у нього з гаражу №78-79 у кооперативі «Вогник» було викрадено гладильну дошку та зерноподрібнювач. В подальшому гладильну дошку було виявлено в сусідньому гаражі.

Потерпілий ОСОБА_12 повідомив, що в кінці грудня 2016 року він виявив крадіжку майна із належного йому гаража №385 в кооперативі «Вогник». Із викраденого майна він особисто у гаражі №81 відшукав компресор та плиту пічного опалення.

Потерпілий ОСОБА_13 розповів суду, що 06.01.2017 він виявив крадіжку майна зі свого гаража. Наступного дня йому повідомили, що викрадене майно виявлено у гаражі №81 кооперативу «Вогник». Оглянувши майно у вказаному гаражі, він знайшов належний йому слюсарний інструмент та радіодеталі.

Допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 повідомив суду першої інстанції, що у нього із кіоску з ремонту взуття було викрадено будівельний фен та інше малоцінне майно. В подальшому працівники поліції надавали йому на впізнання фен і він впізнав той, що був у нього викрадений.

Свідок ОСОБА_18 повідомив, що в листопаді-грудні 2016 року він виявив зламаний замок на гаражі Держінспеції сільського господарства в Полтавській області та з’ясував, що із гаража викрадено двигун, радіатор та коробку передач до автомобіля «Таврія». Також свідок зазначив, що це майно досить важке і одна людина фізично не могла його демонтувати.

В ході проведених 27.12.2016 обшуків у квартирі АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_4 та у гаражі №81 на території кооперативу «Вогник» по вул.Ломиковського в м.Миргород, яким користувався ОСОБА_4, виявлено та вилучено речі, викрадені у потерпілих.

Під час огляду вилученого у квартирі за місцем проживання ОСОБА_4 крана від самовару, потерпілий ОСОБА_6 пояснив, що цей кран належить йому і вказав ознаки, з яких він робить висновок, що саме цю річ у нього викрали.

Згідно з протоколом пред’явлення речей для впізнання потерпілий ОСОБА_9 впізнав дошку для прасування, вилучену під час обшуку у гаражі №81, як таку, що була у нього викрадена.

Свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні в суді першої інстанції повідомив, що придбав у ОСОБА_4 шліфувальну машинку, монети та будівельний фен, які потім видав працівникам поліції. Також свідок вказав, що ОСОБА_4 пропонував йому придбати самовар.

Згідно з протоколами огляду від 07.03.2017 та 10.03.2017 потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 впізнали видані ОСОБА_19 речі, як такі, що у них викрали.

Обвинувачений ОСОБА_5 під час досудового розслідування добровільно видав працівникам поліції викрадені речі - самовар та металеву статуетку.

Свідок ОСОБА_20, який займається прийомом металобрухту, у судовому засіданні повідомив, що придбав у ОСОБА_5 самовар без крана, а також дізнався від нього, що кран від самовара вони з ОСОБА_4 здали на інший пункт прийому металу, і викупив цей кран. Вказав, що обвинувачені неодноразово привозили на автомобілі «Жигулі» червоного кольору для здачі метал.

Згідно з протоколом огляду від 05.11.2016 ОСОБА_20 видав працівникам поліції самовар.

Під час пред’явлення фотознімків для впізнання ОСОБА_20 впізнав ОСОБА_5 як особу, у якої придбав самовар та яка неодноразово здавала металеві речі на пункт прийому металу, а також впізнав ОСОБА_4 як особу, що також неодноразово здавала металобрухт, а також приїжджала разом з ОСОБА_5 у жовтні 2016 року продавати самовар.

Потерпілий ОСОБА_6 впізнав видані ОСОБА_5 та ОСОБА_20 речі як такі, що були у нього викрадені.

Свідок ОСОБА_16 повідомив, що придбав двигун та коробку передач від автомобіля «Таврія», а також самовар. Під час пред’явлення фотознімків для впізнання ОСОБА_21 впізнав ОСОБА_4 як особу, що продала йому вказані речі.

Свідок ОСОБА_22 вказав, що ОСОБА_4 пропонував йому купити двигун та коробку передач від «Таврії», але оскільки вказані речі йому не підійшли, він запропонував їх ОСОБА_16

Свідок ОСОБА_23 видав із належного йому гаража речі потерпілих та вказав, що цим гаражем користувався ОСОБА_4

Свідок ОСОБА_15, голова гаражного кооперативу «Вогник», повідомив суду першої інстанції, що на території кооперативу з березня по грудень 2016 року систематично вчинялись крадіжки. Потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_12 самостійно виявили осіб, що вчиняли крадіжки. Також зазначив, що гаражем №81 користувався ОСОБА_4, платив відповідні внески. В грудні 2016 року він бачив, як ОСОБА_4 близько 20.00 год. віз на санках редуктор і металеві листи з боку гаражів ОСОБА_11, ОСОБА_14 та ОСОБА_12 в напрямку свого гаражу.

Свідок ОСОБА_24 у суді апеляційної інстанції повідомила, що ОСОБА_23 передав у користування гараж №81 ОСОБА_4 В момент передачі гараж був пустий.

В той же час, як вбачається із протоколу обшуку від 27.12.2016, на момент обшуку гараж був повністю заповнений різноманітним металобрухтом та іншими речами.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні крадіжок за обставин, викладених у обвинувальному акті, є правильним.

Є повністю доведеним і факт придбання, виготовлення та зберігання ОСОБА_4 наркотичного засобу без мети збуту.

Так, в ході проведення обшуків у квартирі за місцем проживання ОСОБА_4 та в гаражі, яким користувався ОСОБА_4, було виявлено та вилучено речовину, яка згідно з висновками експертів № 37 від 06.01.2017, №10 та №11 від 05.01.2017, №12 від 06.01.2017, №14 від 04.01.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Крім того, в ході обшуків виявлено та вилучено металеве сито зі слідами канабісу та дві пластикові пляшки із нашаруванням екстракту канабісу.

Допитана під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_24 вказала, що в квартирі, крім ОСОБА_4, проживала вона та її неповнолітній син. Вони з сином наркотичні засоби у квартирі та в гаражі не зберігали, причому до гаража без ОСОБА_4 взагалі ніколи ні вона, ні син не ходили.

Твердження ОСОБА_4, а також свідка ОСОБА_24 про те, що вилучені працівниками поліції наркотичні засоби можуть належати ОСОБА_5 спростовуються таким.

Свідок ОСОБА_10 суду повідомила, що у належній їй квартирі проживає ОСОБА_4 із сім’єю. Про проживання у ній ОСОБА_5 їй нічого невідомо. Також вказала, що в цій квартирі раніше, до вселення сім’ї ОСОБА_4, ніколи не зберігались наркотичні засоби.

Свідок ОСОБА_25, голова будинкового комітету будинку №160 по вул.Гоголя в м.Миргород вказав, що у квартирі №29 проживали ОСОБА_4 з дружиною та пасинком. Обвинуваченого ОСОБА_5 він особисто ніколи не бачив.

Крім того, ОСОБА_4 та ОСОБА_24 і самі не заперечують факту, що ОСОБА_5 до моменту проведення обшуку приблизно рік не проживав у цій квартирі.

Твердження ОСОБА_4 про те, що саме ОСОБА_5 вчиняв крадіжки та зберігав наркотичні засоби, колегія суддів оцінює критично та вважає їх обраною лінією захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності.

Суд не приймає до уваги і твердження ОСОБА_5 про те, що він самостійно вчинив усі крадіжки у даному провадженні та зберігав наркотичний засіб, та вважає їх такими, що дані з метою допомогти ОСОБА_4 уникнути кримінальної відповідальності.

Такі показання обвинувачених є надуманими і повністю спростовуються наведеними вище доказами.

При цьому колегія суддів враховує, що у потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_11, Державної інспекції сільського господарства Полтавської області, ОСОБА_13 було викрадено майно, яке через свою громіздкість, вагу та кількість фізично не може бути викрадено однією особою.

Показання допитаних у суді потерпілих та свідків є логічними та послідовними, повністю узгоджуються між собою та підтверджуються протоколами оглядів, обшуків, впізнання, висновками експертиз, а тому підстав їм не довіряти колегія суддів не вбачає.

В ході слідчого експерименту під час досудового розслідування обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_4 детально розповіли та продемонстрували на місці обставини вчинення ними крадіжок майна. Жодних об’єктивних підстав оговорити себе та один одного під час вказаної слідчої дії обвинувачені не навели. Крім того, відповідно до висновків психологічних експертиз №71 від 03.07.2017 та №72 від 04.07.2017 комунікативна діяльність ОСОБА_26 та ОСОБА_4 в ході слідчих експериментів за їх участю, проведених відповідно 12.02.2017 та 01.02.2017, характеризується наявністю психологічно значимих умов, що відповідають психологічній специфіці (проявам та закономірностям) реконструкції подій та не суперечить їх індивідуально-психологічним особливостям, а саме: ініційованим коливанням діалогової активності, за власною ініціативою внесення додаткових деталей, уточнень, помірним контролем за власною комунікативною діяльністю. У поведінці обвинувачених констатуються психологічні особливості, що властиві для самостійної реконструкції подій. Суттєвих ознак психологічного впливу на них не виявлено.

Слідчий експеримент як за участю ОСОБА_5, так і за участю ОСОБА_4 проведено у відповідності до вимог КПК України, протоколи за наслідками вказаної слідчої дії відповідають вимогам ст.ст. 104, 240 КПК України. В протоколах проведення слідчих експериментів описано послідовність дій, що відбувались під час слідчого експерименту. Із приєднаних відеозаписів вбачається, що обвинувачені детально розповідають обставини крадіжок, а в подальшому демонструють на місці деталі їх вчинення. В цих протоколах також вказано прізвище слідчого, що проводить слідчу дію, обвинуваченого, за участі якого вона проводиться, та понятих. Відсутність у протоколі прізвищ інших осіб, що присутні під час цієї слідчої дії, не тягне за собою визнання цього доказу недопустимим. Таким чином, немає підстав для визнання вказаних протоколів проведення слідчих експериментів недопустимими доказами, про що просить в своїй апеляційній скарзі ОСОБА_4

Відповідно, висновок місцевого суду про недопустимість доказу протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_4 є необґрунтованим.

Експертизи у даному провадженні проведені у відповідності з вимогами КПК України, належними особами, відповідно до процесуальних рішень слідчого, у спеціалізованих експертних установах, а тому доводи ОСОБА_4 та його захисника про те, що вони являються недопустимими доказами, є необґрунтованими.

Немає підстав і для визнання недопустимими доказами висновків психологічних експертиз з тих підстав, що висновки складені вже після закінчення досудового розслідування. Дані експертизи призначені слідчим під час досудового розслідування, а тому положення ч.1 та ч.8 ст.223 КПК України, всупереч твердженням обвинуваченого, не порушено.

Доводи ОСОБА_4 та його захисника про те, що довідки про вартість викраденого майна безпідставно взяті до уваги судом, оскільки для визначення вартості викраденого майна необхідно було призначати експертизу, не ґрунтуються на вимогах закону.

КПК України (ч.2 ст.242) визначає випадки обов’язкового призначення експертизи. Експертиза для визначення вартості майна не входить до цього переліку.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Довідки щодо вартості майна надані уповноваженими особами, містять необхідні реквізити, визначають об’єктивну вартість викраденого у потерпілих майна. Потерпілі з такими сумами погодились, а тому жодних підстав для визнання довідок недопустимими доказами немає.

Відсутні підстави і для визнання недопустимими доказами протоколів слідчих дій за участю понятих ОСОБА_27 та ОСОБА_28 Будь-яких об’єктивних даних про те, що свідки можуть бути заінтересовані у результаті розгляду провадження, судом не встановлено і захисник у своєму клопотанні таких даних не наводить. Сама по собі кількість слідчих дій у конкретному провадженні, у яких взяли участь вказані поняті, не є підставою для сумніву у їх неупередженості та безсторонності, та, відповідно, для визнання недопустимими доказами протоколів слідчих дій, складених за їх участю.

Покарання ОСОБА_4 за ч.3 ст.185 та за ч.1 ст.309 КК України призначено із врахуванням тяжкості вчинених злочинів, обставин, що пом’якшують і що обтяжують покарання, даних про особу обвинуваченого та конкретних обставин провадження. Дане покарання призначене в межах санкцій вказаних статей, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_4 та попередження вчинення нових злочинів. Тому доводи ОСОБА_4 про суворість покарання та доводи прокурора про його м’якість є необґрунтованими.

Разом з тим, доводи ОСОБА_5 про необхідність пом’якшення призначеного йому покарання за ч.3 ст.185 КК України є слушними. Як вбачається із матеріалів провадження, обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів, щиро розкаявся у скоєному, спричинена його діями шкода частково відшкодована. Тому визначене судом першої інстанції покарання за ч.3 ст.185 КК України є несправедливим внаслідок суворості, і колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про необхідність його пом’якшення. Однак, підстав для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_5, про що просить обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

В той же час, є слушними доводи прокурора про те, що, вирішуючи питання про призначенні ОСОБА_4 та ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків суд допустився помилки.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_4 був засуджений вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.08.2016 на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком згідно зі ст.75 КК України 2 роки. Одну крадіжку за оскаржуваним вироком він вчинив у червні 2016 року, тобто до вироку від 23.08.2016, а решту злочинів – протягом вересня – грудня 2016 року.

Таким чином, покарання ОСОБА_4 необхідно призначити на підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.70 та ст.71 КК України, виходячи з такого.

Відповідно до п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 23.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші – після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього – за правилами ч.4 ст.70 цього Кодексу, потім – за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення вироку, і остаточно – за сукупністю вироків.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора з внесеними змінами про помилкове призначення місцевим судом покарання ОСОБА_4 на підставі ч.4 ст.70 КК України з огляду на те, що за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається, в даному випадку не узгоджуються з наведеними вимогами закону.

Отже, місцевий суд, визначаючи ОСОБА_4 остаточне покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, вірно послався на положення ч.4 ст.70, ч.1 ст.70 та ст.71 КК України. Разом з тим, не конкретизував, яке саме покарання він призначає на підставі ч.4 ст.70 КК України, а яке – на підставі ч.1 ст.70 КК України, а тому вирок суду першої інстанції в цій частині необхідно змінити.

ОСОБА_5 був засуджений вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.08.2016 на 2 роки обмеження волі з іспитовим строком згідно зі ст.75 КК України 2 роки, а також вироком цього ж суду від 10.02.2017 на 3 роки 1 місяць позбавлення волі. Злочини за оскаржуваним вироком ним було вчинено в період з вересня по грудень 2016 року, тобто після ухвалення вироку від 23.08.2016 і до ухвалення вироку від 10.02.2017.

Таким чином, остаточне покарання обвинуваченому має бути визначено за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України. Місцевий суд залишив поза увагою положення ст.71 КК України та не склав ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків, а тому і в цій частині вирок також необхідно змінити.

Щодо вимоги ОСОБА_4 про необхідність відмови у задоволенні позову ОСОБА_6 про стягнення моральної шкоди, то така шкода вироком суду не стягувалась, а тому немає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 08 листопада 2017 року відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 змінити.

Призначити ОСОБА_4 покарання:

-за ч.3 ст.185 КК України (епізод крадіжки в червні 2016 року) – три роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.08.2016, визначити покарання три роки шість місяців позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України (епізоди крадіжок у жовтні – грудні 2016 року) – чотири роки позбавлення волі,

-за ч.1 ст.309 КК України – один рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків приєднати частину невідбутого покарання, визначеного на підставі ч.4 ст.70 КК України, у виді одного року позбавлення волі, визначивши остаточне покарання п’ять років позбавлення волі.

Пом’якшити призначене ОСОБА_5 покарання за ч.3 ст.185 КК України, визначивши його у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків приєднати частину невідбутого покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.08.2016 у виді шести місяців позбавлення волі, визначивши остаточне покарання чотири роки шість місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10.02.2017 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання чотири роки шість місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання протоколу слідчого експерименту з ОСОБА_4 від 01.02.2017 недопустимим доказом, та доповнити мотивувальну частину вироку вказівкою про визнання даного доказу допустимим.

В іншій частині залишити вирок без змін.

Ухвалу апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців: засудженими, які тримаються під вартою, – з моменту отримання її копії, іншими учасниками – з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_29 ОСОБА_30