Ухвала суду № 74065996, 18.05.2018, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2018 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

судді – доповідача Станковської Г.А.

суддів Марчака В.Я.

Дембіцької О.О.

при секретарі Дзюбак М.В.

за участю:

прокурора Губчака І.Ю.

підозрюваного ОСОБА_2

захисників Меліщука С.С., Кайло І.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №42017260000000331 від 14 серпня 2017 року за апеляційними скаргами захисників Меліщука С.С. та Кайло І.Ю. в інтересах підозрюваного ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 травня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою, клопотання заступника начальника відділу СУ ГУНП в Чернівецькій області майора поліції Тонієвич І.О. про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в рамках кримінального провадження №42017260000000331, внесеного до ЄРДР 14 серпня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України відносно підозрюваного ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженцю с. Сирдар'я, Сирдар'їнського району, Сирдар'їнської області, Узбекистан, одруджений. має на утриманні 3-х

ЄУНСС №727/4779/18 Слідчий суддя в І інстанції: Ярема Л.В.

Провадження №11-сс/794/109/18

Провадження №11-сс/794/111/18 Суддя - доповідач: Станковська Г.А.

Категорія ст.193 КПК України

неповнолітніх дітей, зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_1, - задоволено та застосовано до останнього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою терміном до 06 липня 2018 року. Одночасно для забезпечення виконання ОСОБА_2 обов'язків, передбачених КПК України визначено запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 1200000 (один мільйон двісті тисяч) грн.

У разі внесення застави на підозрюваного ОСОБА_2 покладено наступні обов'язки:

- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- не відлучатися за межі населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

- утримуватись від спілкування зі свідками по справі;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в'їзд в Україну.

Термін дії обов'язків, покладених судом, у разі внесення застави визначено до 06 липня 2018 року.

На вказану ухвалу слідчого судді, захисники Меліщук С.С. та Кайло І.Ю. в інтересах підозрюваного ОСОБА_2, подали апеляційні скарги.

Зазначають, що не зважаючи на необґрунтованість підозри, зокрема доданими стороною захисту матеріалами відео зйомки та документів, які спростовують повідомлення про підозру у вчиненні ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, а саме заволодінні чужим майном, у зв'язку із невиконанням підрядних робіт на суму 216337,37 грн., як кошти за встановлення 9 балок типу Б3300.120.70 та Б2400.120.70, які відсутні на об'єкті, хоча дані балки ОСОБА_2 на виконання умов договору замовив, сплатив за них кошти і балки на даний час знаходяться на зберіганні у заводу виробника, однак слідчий суддя дані докази безпідставно, незаконно не взяв їх до уваги, а також не взяв до уваги інші порушення вимог КПК України допущені прокурором та слідчим при оголошенні повідомлення про підозру.

Ухвалою слідчого судді від 10.05.2018 встановлено, що ОСОБА_2 фактично затриманий уповноваженою особою 08 травня 2018 року о 10 годині 46 хвилин, разом із цим повідомлення про підозру ОСОБА_2 оголошено у порушення вимог ст.ст. 276- 278 КПК України, а саме, письмове повідомлення про підозру ОСОБА_2 вручено 09.05.2018, о 14 год. 13 хв. тобто, із порушенням вимог ст. 278 КПК України, і не було звільнено його з під варти останній незаконно утримувався у УВП.

Крім того, вказують, що у клопотанні слідчого про застосування запобіжного заходу, а також в ухвалі слідчого судді про застосування запобіжного заходу не доведено наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор.

Звертають увагу на те, що ризики наведені в клопотанні щодо місця реєстрації їхнього підзахисного та наявності паспортів, не дають підстав вважати, що останній буде намагатися уникнути кримінальної відповідальності.

Зазначають, що оголошена підозра ОСОБА_2 за ч.5 ст. 191 КК України є незаконна.

Прокурором не доведені та судом першої інстанції не встановлені обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої ст.194 КПК України, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення та наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачені статтею 177 КПК України, на які вказував прокурор.

Вважають. що шкода, яка зазначена у повідомленні про підозру від 10.05.2018 в сумі 2163370,37 грн., як неповернені не використані авансові кошти є надуманими, оскільки вказані авансові кошти ОСОБА_2 використав, замовив та виготовив в тому числі і 9 балок типу БЗЗОО. 120.70 та Б2400.120.70, а тому встановлена слідчим суддею застава в розмірі 1200000 грн. не відповідає вимогам КПК України.

У зв’язку з чим, просять скасувати оскаржувану ухвалу суду та застосований до їх підзахисного, ОСОБА_2, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, постановити нову ухвалу, якою обрати запобіжний захід у вигляді особистого зобов’язання.

Заслухавши суддю - доповідача, який виклав суть ухвали та вимоги апеляційних скарг сторони захисту, думку захисників Меліщука С.С. та Кайло І.Ю., підозрюваного ОСОБА_2, які підтримали свої апеляції, просили їх задовольнити, скасувати ухвалу слідчого судді та запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обрати більш м’який запобіжний захід з підстав наведених в апеляційних скаргах, міркування прокурора з цього приводу, який просив апеляційні скарги захисників залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

У клопотанні слідчого зазначено, що28.08.2017 між Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області, в особі начальника ОСОБА_7, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Перша Будівельна Ліга», в особі директора ОСОБА_2, укладений договір підряду № 77 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти. Загальна вартість договору визначена в сумі 98 457 866,44 грн., в тому числі на 2017 рік в сумі 30 000 000 грн., за рахунок державних коштів, в межах фактичного фінансування.

Відповідно до пункту 1.1. Договору - Підрядник зобов'язується у 2017-2018 роках надати наступні роботи: Будівництво автомобільної дороги Р-62 Криворівня - Усть-Путила - Старі Кути - Вижниця - Сторожинець - Чернівці на ділянці км 22+400 - км 23+600, а Замовник зобов'язується прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених фінансових ресурсів згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів та стандартів.

Пунктом 4.1. Договору передбачено, що Замовник здійснює платежі за фактично виконані послуги на підставі наступних документів: акту прийому виконаних робіт (форма №КБ-2в, затверджена наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 р. №554), підписаного уповноваженими представниками обох сторін, довідки про вартість виконаних робіт (форми №КБ-3, затверджена наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 року №554), підписаної уповноваженими представниками обох сторін.

Відповідно до пункту 5.1. Підрядник приступає до роботи на об'єкті не пізніше 15 календарних днів з дня підписання договору. Термін виконання робіт не пізніше 18 календарних місяців.

Пунктом 6.2.12 передбачено, що Замовник має право здійснювати попередню оплату згідно з чинним законодавством на строк до трьох місяців у розмірі, що не перевищує 30% вартості послуг. Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3в. По закінченню зазначеного терміну невикористана сума авансу повертається Замовнику.

Пунктом 10.1. передбачено, що строк дії договору визначено до 31.12.2018.

В подальшому, 06.09.2017 між Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області в особі начальника ОСОБА_7, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Перша Будівельна Ліга», в особі директора ОСОБА_2, укладено додаткову угоду №1 до договору підряду №77 від 28.08.2017, якою внесено зміни до пункту 3.1. вказаного договору, та визначено, що вартість робіт (договірна ціна) за цим договором визначається конкурсною пропозицією Підрядника, є динамічною і складає 98 457 866,44 грн. в тому числі ПДВ 20%. Бюджетне зобов'язання Замовника на 2017 рік становить: 29 845 179 грн..

В подальшому, 20.09.2017 на виконання договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти №77 від 11.08.2008, Службою автомобільних доріг в Чернівецькій області на розрахунковий рахунок ТОВ «Перша Будівельна Ліга» №37129726001160, відкритий в УДКСУ у Печерському районі м. Києва, перераховано грошові кошти в сумі 8 953 500,00 грн. в якості авансу, за які Підприємство повинно було відзвітуватись Замовнику у строк до трьох місяців, надавши в Службу автомобільних доріг у Чернівецькій області акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3, а в разі не використання авансу у визначений строк, повернути кошти Замовнику.

Після укладення вищевказаного договору та отримання на розрахунковий рахунок авансу в розмірі 8 953 500,00 грн., директор ТОВ «Перша Будівельна Ліга» ОСОБА_2, здійснюючи господарську діяльність з провадження будівельної діяльності, у тому числі на підставі Договору №77 від 28.08.2017, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, з корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення та незаконного збагачення Товариства, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем та використовуючи свої повноваження, з корисливих спонукань, в порушення норм чинного законодавства, а також вимог вищевказаного Договору, вирішив заволодіти бюджетними коштами, для чого розробив злочинний план, направлений на незаконне заволодіння бюджетними коштами, виділеними на фінансування будівництва автомобільної дороги Р-62 Криворівня - Усть-Путила - Старі Кути - Вижниця - Сторожинець - Чернівці на ділянці км 22+400 - км 23+600, в тому числі коштами, наданими в якості авансу, для реалізації якого йому необхідно було вказати у актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідках про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3в недостовірні дані для завищення обсягів виконаних робіт та подати вказані акти в Службу автомобільних доріг в Чернівецькій області.

В наступному, директор ТОВ «Перша Будівельна Ліга» ОСОБА_2, на виконання свого злочинного плану, який полягав у поданні в наступному до Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 недостовірними даними щодо обсягів виконаних робіт, використовуючи своє службове становище та повноваження генпідрядника, маючи право вирішувати питання користування управління виділеними йому бюджетними коштами, розпоряджатись цими коштами як уповноважена державою особа та керівник Товариства, привласнив частину бюджетних коштів, які надійшли в якості авансу за будівельні роботи на виконання вищевказаного договору, та розпорядився ними на власний розсуд.

Далі, ОСОБА_2, перебуваючи на посаді директора ТОВ «Перша Будівельна Ліга», не подавши, у визначені договором терміни, необхідні документи для погашення авансу, розуміючи про можливість повернення вказаних коштів Державі у встановленому договором порядку, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, у квітні 2018 року, використовуючи своє службове становище та повноваження підрядника, діючи умисно, перебуваючи у приміщенні офісу Підприємства по вулиці Пилипа Орлика, 1Є м. Чернівці, за допомогою інших осіб, склав, підписав особистим підписом та скріпив мокрою круглою печаткою суб'єкта підприємницької діяльності ТОВ «Перша Будівельна Ліга» офіційні документи підприємства, а саме акт приймання виконаних будівельних робіт розрахунком одиничної вартості за 2018 рік на суму 8 497 741,72 грн., до якого вніс відомості про повне та належне виконання ТОВ «Перша Будівельна Ліга» підрядних робіт на загальну суму 2 163 370, 37 грн., які не відповідали дійсності та полягали у відсутності на об'єкті дев'яти балок типу Б3300.120.70 та Б2400.120.70, що підтверджується експертним висновком №32/18 від 08.05.2018 будівельно-технічної експертизи.

Після вчинення вищевказаних злочинних дій ОСОБА_2, продовжував вчиняти дії, направлені на створення умов для підписання службовими особами Служби автомобільних доріг в Чернівецькій області вищевказаних акту приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт.

Отже, внаслідок вказаних вище злочинних дій, які виразились у неповерненні невикористаних авансових коштів у сумі 2 163 370, 37 грн., директор ТОВ «Перша Будівельна Ліга» ОСОБА_2 незаконно заволодів вказаними грошовими коштами, чим спричинив майнової шкоди державним інтересам у особливо великих розмірах на вказану суму, яка у шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на день вчинення злочину.

Відповідно до пртоколу від 08.05.2018 року ОСОБА_2 був затриманий, у порядку ст. 208 КПК України о 22-40 хвлн. і зауважень чи заперечнь від нього чи адвоката Меліщука С.С.не надходило, а 09.05.2018 року о 14-13 хвлн. йому було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

10.05.2018 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці застосовано щодо останнього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Як убачається з наданих апеляційному суду матеріалів, які були предметом дослідження судом першої інстанції, задовольняючи клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовуючи його, слідчий суддя перевірив обставини, на які були посилання в клопотанні та прийшов до переконливого висновку про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України та про те, що наявні ризики, які визначені в ст. 177 КПК України, що свідчить про недостатність застосування більш м’яких запобіжних заходів.

Колегія суддів, вважає, що слідчим суддею у відповідності до вимог ст.ст. 193, 194 КПК України були досліджені обставини у повному обсязі, необхідному для вирішення питання про обрання запобіжного заходу, які відповідають матеріалам кримінального провадження та об'єктивно взято до уваги дані про особу ОСОБА_2.

На стадії вирішення слідчим суддею клопотання про обрання запобіжного заходу, слідчий суддя має переконатися у наявності обґрунтованої підозри, а факти, які викликають підозру, не обов'язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред'явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.

Суддя, вирішуючи питання про взяття під варту, насамперед має вирішити питання, чи існують підстави для "розумної підозри" щодо причетності обвинуваченого або підозрюваного до злочину.

"Розумність підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, становить суттєву частину гарантії від безпідставного арешту й затримання, закріпленої у ст. 5 § 1(с) Конвенції".

В своїх рішеннях Європейський суд з прав людини дав визначення «обґрунтованої підозри» (справа Гусинський проти Росії (2004 рік), де вказав, що це існування фактів або інформації, які могли б переконати об’єктивного спостерігача, що дана особа могла вчинити правопорушення.

Під час розгляду клопотання слідчого, суд в цій стадії процесу лише дає оцінку чи була підозра, яка висунута ОСОБА_2 обґрунтованою, що було і зроблено слідчим суддею, який проаналізувавши наявні матеріали зробив висновок про наявність достатніх даних, які поза розумним сумнівом свідчать про причетність ОСОБА_2 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції з врахуванням обставин провадження, тяжкості кримінального правопорушення, у вчиненні якого на даному етапі кримінального провадження ОСОБА_2 обґрунтовано підозрюється, правомірно обрав підозрюваному запобіжний захід в вигляді тримання під вартою.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно в разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Колегія суддів погоджується, що метою і підставою обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в даному провадженні є запобігання спробам підозрюваного переховуватись від органів досудового розслідування, а також і можливість незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні.

Погоджуючись з такими висновками слідчого судді, апеляційний суд вважає, що для запобігання ризиків, які зазначені в клопотанні слідчого та які доведені прокурором в судовому засіданні, слідчий суддя обґрунтовано обрав ОСОБА_2 запобіжний захід в виді тримання під вартою, зважаючи на характер (обставини) і тяжкість передбачуваного злочину, обґрунтованість доказів того, що саме ця особа вчинила злочин; покарання, яке можливо, буде призначено в результаті засудження; характер, минуле, особисті та соціальні обставини життя особи, його зв'язки з суспільством.

Що стосується наданих стороною захисту документів щодо поставки балок, то вони все одно не спростовують обґрунтованості повідомленої підозри ОСОБА_2.

Крім того, колегія суддів погоджується з тим, що слідчим суддею взято до уваги те, що ОСОБА_2 має ряд паспортів в тому числі іноземних, зареєстроване місце проживання, а саме в АР Крим, таким чином існують ризики, що підозрюваний перебуваючи на волі може переховуватися від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Твердження апелянтів про наявність достатніх доказів, які б свідчили про можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу, не пов'язаного з триманням під вартою, про що клопотав захист в апеляційному суді, в судовому засіданні свого підтвердження не знайшли, а доводи апелянтів про неврахування слідчим суддею всіх даних про особу підозрюваного, суперечать матеріалам кримінального провадження та встановленим обставинам, викладеним в ухвалі слідчого судді.

Крім того, згідно до п.4 ч.2 ст.183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п’ять років.

Кримінальне правопорушення у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_2, відповідно до ч.5 ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, за вчинення якого кримінальним законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад 10-ть років.

Прохання захисника про застосування іншого запобіжного заходу, а саме не пов’язаного з ізоляцією від суспільства є необґрунтованим, оскільки слідчим суддею, при обранні основного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відповідно до ч.3 ст. 183 КПК України, як альтернативу заміни, визначено заставу в розмірі 1 200 000 грн., в разі внесення якої, ОСОБА_2 буде звільнено з-під варти.

Відповідно до ч.3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати її і постановити нову ухвалу.

У зв’язку з вище викладеним, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для скасування чи зміни ухвали слідчого судді, як про це апелює сторона захисту.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 176, 177, 178, 182, 183, 193, 194, ч.3 407, 422 КПК України колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників Меліщука С.С. та Кайло І.Ю. в інтересах підозрюваного ОСОБА_2 – залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 травня 2018 року, якою задоволено клопотання заступника начальника відділу СУ ГУНП в Чернівецькій області майора поліції Тонієвич І.О. та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5 – без змін.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий: Г.А. Станковська

Судді: В.Я. Марчак

О.О. Дембіцька