Постанова № 7387098, 24.12.2009, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.12.2009                                                                                           № 32/244

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Студенця В.І.

суддів:           

при секретарі:           

За участю представників:

від позивача - Петренко Є.М.;

від відповідача - Заєць-Береснєва Г.С.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"

на рішення Господарського суду м.Києва від 14.08.2009

у справі № 32/244 (суддя

за позовом                               ТОВ "Українська будівельно-енергетична компанія"

до                                                   Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"

третя особа позивача           

третя особа відповідача           ЗАТ "Новокраматорський машинобудівний завод"

Товариство з обмеженою відповідальністю "Техенергокомплект"

про                                                   визнання недійсним рішення тендерного комітету

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю „Українська будівельно-енергетична компанія” (далі – ТОВ „Українська будівельно-енергетична компанія”) звернулось до господарського суду м. Києва з позовом до Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія „Енергоатом” (далі – ДП НАЕК „Енергоатом”) про визнання результатів процедури закупівлі недійсними та скасування рішення ДП НАЕК „Енергоатом” – тендерного комітету ДП НАЕК „Енергоатом”, оформленого протоколом від 29.04.2009 про результати проведення торгів на закупівлю контейнера ССВЯП з захисним кільцем для ВП ЗАЕС про визначення переможцем торгів Закрите акціонерне товариство „Новокраматорський машинобудівний завод” та акцепт його тендерної пропозиції.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 19.05.2009 порушено провадження у справі № 32/244 за позовом ТОВ „Українська будівельно-енергетична компанія” до ДП НАЕК „Енергоатом” про визнання недійсним рішення тендерного комітету.

          Цією ж ухвалою суд залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Закрите акціонерне товариство „Новокраматорський машинобудівний завод” (далі – ЗАТ „Новокраматорський машинобудівний завод”).

          Рішенням господарського суду м. Києва від 14.08.2009 позов задоволено повністю. Суд визнав недійсними результати закупівлі облицювання для контейнера ССВЯП з захисним кільцем для ВП ЗАЕС за процедурою „відкриті торги”, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету державного підприємства „Національна атомна енергогенеруюча компанія „Енернгоатом”.

          Не погоджуючись з рішенням господарського суду м. Києва від 14.08.2009 ДП НАЕК „Енергоатом” подало апеляційну скаргу, в якій просило рішення суду скасувати та прийняти нове, яким повністю відмовити ТОВ „Українська будівельно-енергетична компанія” у задоволенні позовних вимог.

          Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права

          ЗАТ „Новокраматорський машинобудівний завод” доводи, викладені ДП НАЕК „Енергоатом” в апеляційній скарзі, підтримало та просило рішення господарського суду м. Києва від 14.08.2009 скасувати та постановити нове, яким відмовити ТОВ „Українська будівельно-енергетична компанія” у задоволенні позовних вимог.

          ТОВ „Українська будівельно-енергетична компанія” проти доводів, наведених в апеляційній скарзі заперечувало та просило рішення господарського суду м. Києва від 14.08.2009 залишити без змін, а апеляційну скаргу ДП НАЕК „Енергоатом” без задоволення.

          Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.12.2009 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача заучено Товариство з обмеженою відповідальністю „Техенергокомплект” (далі – ТОВ „Техенергокомплект”).

          ТОВ „Техенергокомплект” в засідання суду повноважних представників не направило та не повідомило суд про причини їх неявки, пояснень по суті спору не надало.

          На адресу суду 23.12.2009 від ЗАТ „Новокраматорський машинобудівний завод” надійшла телеграма з клопотанням здійснювати розгляд справи у відсутності його представника.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об’єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ДП НАЕК „Енергоатом” засноване на державній власності і належить до сфери управління Міністерства палива та енергетики України (п. 1 Статуту ДП „НАЕК „Енергоатом”).

Основною метою діяльності ДП „НАЕК „Енергоатом” є, зокрема, підвищення ефективності роботи атомних електростанцій (п.2.1 Статуту ДП „НАЕК „Енергоатом”).

Відповідно до Закону України „Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку” і Віденської конвенції про цивільну відповідальність за ядерну шкоду, постанови Кабінету Міністрів України від 08.06.1998 № 830 із змінами і доповненнями, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 17 листопада 2001 року № 1532 ДП „НАЕК „Енергоатом” призначено експлуатуючою організацією (оператором) ядерних установок щодо Запорізької, Рівненської, Хмельницької, Південно-Української атомних електростанцій.

Тендерним комітетом ДП НАЕК „Енергоатом” 02.02.2009 (протокол № 7 від 02.02.2009) прийнято рішення щодо проведення відкритих торгів на закупівлю облицювання контейнера ССВЯП з захисним кільцем для ВП ЗАЕС. Очікувана вартість закупівлі складала 9408000,00 грн., у т. ч. ПДВ; термін виконання робіт: березень 2009 – червень 2009.

Також зазначеним протоколом затверджено Тендерну документацію на закупівлю облицювання контейнера ССВЯП з захисним кільцем для ВП ЗАЕС за процедурою – відкриті торги

Пунктом 7.1 тендерної документації визначено перелік кваліфікаційних вимог, документів, що надаються учасником на підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам, та критерії оцінки відповідності до даних вимог.

Так, на підтвердження провадження учасником підприємницької діяльності відповідно до положень його статуту він повинен надати нотаріально завірену копію статуту (для юридичних осіб); для іноземного учасника – завірений переклад витягу з торгового реєстру, тощо; щоб засвідчити відсутність підстав для відмови в торгах – оригінал або нотаріально завірену копію довідки, виданої агентством з питань банкрутства (або з установи, уповноваженої надавати вказані довідки) про відсутність визнання учасника в установленому порядку банкрутом чи порушення проти нього справи про банкрутство (дата видачі довідки повинна бути не пізніше як за 30 календарних днів до її подання на тендер); на підтвердження сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) – оригінал або нотаріально завірену копію довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості перед бюджетами усіх рівнів (для іноземних осіб – довідка уповноваженого органу щодо сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) та її офіційний переклад українською або російською мовами), довідка має бути чинною на дату її подання учасником; щодо виконання аналогічних договорів – довідка в довільній формі, з зазначенням кількості, переліку та стану виконання, в тому числі своєчасності виконання договорів за підписом керівника, скріплена печаткою Учасника.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам, встановленим в п. 7.1 тендерної документації.

Також згідно з п. 7.2 тендерної документації учасники, які беруть участь у тендері, у своїй тендерній пропозиції повинні надати ще, зокрема, довідку про чисельність та склад працюючих, нотаріально завірену копію документу, який підтверджує, що учасник є виробником товару або його офіційним представником (дилером, агентом, дистриб’ютором, тощо).

Пунктом 11 Тендерної документації передбачено такі умови розрахунків: оплата здійснюється за фактом поставлених товарів (без застосування акредитивної форми розрахунків) через 7 або більше днів після підписання сторонами актів приймання-передачі поставлених товарів, у строки, вказані в тендерній (ціновій) пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі; за бажанням учасника може встановлюватися попередня оплата, яка не повинна перевищувати 25 % ціни тендерної пропозиції.

Відповідно до п. 21 Тендерної документації Замовник визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції яких не було відхилено, на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у тендерній документації.

Критерії оцінки та методика оцінки визначена в пунктах 21.1 та 21.2.1 Тендерної документації.

Оголошення про проведення тендеру на закупівлю облицювання контейнера ССВЯП 16.02.2009 було опубліковане в Інформаційному бюлетені “Вісник державних закупівель” № 7 (343) від 16.02.2009 під № 04629 (ТЕХ).

Відповідно до рішення тендерного комітету від 10.02.2009 листом № 1861/10 від 11.02.2009 учасників торгів на закупівлю облицювання контейнера ССВЯП з захисним кільцем для ВП ЗАЕС було повідомлено про зміни в тендерній документації, а саме змінено кількість одиниць товару, що купується з 14 штук на 10 штук, а також змінено розмір тендерного забезпечення з 188160, 00 грн. на 134400, 00 грн.

Листом № 101 від 20.02.2009, адресованим Голові тендерного комітету ДП НАЕК „Енергоатом”, ТОВ „Українська будівельно-енергетична компанія” підтвердило свій намір прийняти участь у процедурі закупівлі облицювання контейнера ССВЯП з захисним кільцем для ВП ЗАЕС.

Учасників торгів на закупівлю облицювання контейнера ССВЯП з захисним кільцем для ВП ЗАЕС відповідно до рішення тендерного комітету від 05.03.2009 було повідомлено про зміну дати надання та розкриття тендерних пропозицій, а саме: дата розкриття тендерних пропозицій змінена з 10.03.2009 о 14-45 на 20.03.2009 о 15-30; кінцевий термін прийняття тендерних пропозицій до 11-00 20.03.2009.

Розкриття тендерних пропозицій відбулося 20.03.2009 о 15-30.

Згідно з протоколом розкриття тендерних (цінових) пропозицій при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за процедурою відкритих торгів № 1857 від 20.03.2009 було запропоновано такі тендерні (цінові) пропозиції: ЗАТ „Новокраматорський машинобудівний завод” – 8184000, 00 грн. з ПДВ (умови розрахунків: 30% попередня оплата, подальша 70% через 7 днів після підписання сторонами актів прийому-передачі); ТОВ „Техенргокомплект” – 9748800, 00 грн. з ПДВ (умови розрахунків: 25 % попередня оплата); ТОВ „Українська будівельно-енергетична компанія” – 8020080, 00 грн. (умови розрахунків: 30% попередня оплата).

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету ДП НАЕК „Енергоатом” № 31 від 29.04.2009, розглянувши службову записку ВП „Науково-технічний центр” від 27.03.2009 № 858/41, протокол розкриття при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за процедурою відкритих торгів від 20.03.2009 № 1857, службову записку департаменту економічної безпеки від 23.03.2009 № 155/10-ДЕБ та від 27.03.2009 № 176/10-ДЕБ, Виконавчої дирекції з економіки та фінансів від 01.04.2009 № 35/457, попередній висновок щодо відповідності тендерних пропозицій учасників торгів вимогам тендерної документації та попередній підрахунок балів від 24.04.2009 № 1857, лист ВП „Атом комплект” від 15.04.2009 № 2271/43 та від 27.04.2009 № 2557/51, лист ВП ЗАЕС від 14.04.2009 № 01-15/7597, Тендерний комітет переможцем торгів визначив ЗАТ „Новокраматорський машинобудівний завод”, акцептував його тендерну пропозицію з ціною – 8184000, 00 грн. з умовами розрахунків: 30% попередня оплата, подальша 70% через 7 днів після підписання сторонами актів прийому-передачі.

Листом № 5593/10 від 29.04.2009 учасників торгів було повідомлено про результати проведення торгів.

Тендерний комітет ДП НАЕК „Енергоатом” листом № 5820/10 від 06.05.2009 повідомив ТОВ „Українська будівельно-енергетична компанія” про те, що тендерна пропозиція на закупівлю облицювання контейнера ССВЯП з захисним кільцем для ВП ЗАЕС на підставі абз.4 п. 61 положення „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, затвердженого постановою КМУ від 17.10.2008 № 921 у редакції постанови КМУ від 19.11.2008 № 1017 (тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації) відхилена, зокрема в листі зазначено, що: тендерна пропозиція учасника „Українська будівельно-енергетична компанія” не відповідає умовам тендерної документації: термін поставки товару учасника не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно з протоколом засідання Тендерного комітету ДП НАЕК „Енергоатом” № 48 від 08.07.2009, розглянувши окрім документів, зазначених в протоколі № 31 від 29.04.2009, також службову записку Тендерного комітету від 06.07.2009 № 1127/10-ТК, службову записку ВП „Атом комплект” від 27.04.2009 № 2557/51, Тендерний комітетет вирішив:

І) Рішення засідання тендерного комітету ДП НАЕК „Енергоатом” п. 1.2 протоколу від 29.04.2009 № 31 (стосовно визначення переможця) залишити без змін.

ІІ) Відхилити тендерну пропозицію ТОВ „Українська будівельно-енергетична компанія” відхилити з урахуванням службової записки Голови тендерного комітету від 06.07.2009 № 1127/10-ТК;

ІІІ) Доповнити протокол відхилення від 22.04.2009 з урахуванням вищенаведеного пп. ІІ п. 1.2 даного протоколу.

У службовій записці № 1127/10-ТК від 06.07.2009 тендерного комітету ДП НАЕК „Енергоатом”, яка розглядалась на засіданні тендерного комітету 08.07.2009 зазначено, що тендерна пропозиція ТОВ „Українська будівельно-енергетична компанія” не відповідає тендерній документації, а саме: дилерська угода не визначає відповідальність за якість продукції будь-якої із сторін угоди, дилерська угода не дає право Позивачу приймати участь у тендері; Позивач не надав довідку щодо кількості та складу працівників Позивача, а була лише надана довідка щодо кількості працівників ВАТ “Азовмаш”, дилером якого є Позивач; довідка Позивача про виконання аналогічних договорів не містить даних про поставку облицювання контейнера ССВЯП з захисним кільцем; Позивач не є виробником облицювання для ССВЯП, тому авансування в розмірі 30% не відповідає вимогам тендерної документації, в якій допускається авансування лише 25%. Оскільки в протоколі відхилення тендерної пропозиції Позивача була допущена неточність, вона буде виправлена на черговому засіданні Відповідача.

          Звіт про результати проведення процедур відкритих торгів № 1857 від 20.07.2009 містить оцінку тендерних пропозицій а саме: ЗАТ „Новокраматорський машинобудівний завод” ціновий критерій – 80 балів, умови розрахунків – 0, всього – 80; ТОВ „Техенергокомплект” ціновий критерій – 67, 15 балів, умови розрахунків – 0, всього – 67, 15 балів.

          Також у звіті вказано, що тендерна пропозиція учасника ТОВ „Українська будівельно-енергетична компанія” відхилена.

          Механізм здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти визначається Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 921.

          Пунктом 8 Положення визначено принципи, за якими здійснюється закупівля товарів, робіт і послуг, а саме максимальна економія та ефективність; добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівлі; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

          Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет на засадах колегіальності у прийнятті рішень, відсутності конфлікту інтересів членів тендерного комітету та їх неупередженості. Рішення тендерного комітету оформляється протоколом, який підписують усі члени тендерного комітету. Члени тендерного комітету несуть персональну відповідальність за прийняті ними рішення відповідно до законів (п. 18 Положення).

          Відповідно до п. 19 Положення закупівля може здійснюватися, зокрема, шляхом проведення такої процедури як відкриті торги.

          Основною процедурою здійснення закупівель є відкриті торги (п. 20 Положення).

Згідно з п. 24 Положення замовник може вимагати від учасника подання інформації, що підтверджує відповідність учасника таким кваліфікаційним вимогам: наявність коштів, обладнання і працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; балансова вартість активів; фінансовий обіг; досвід у виконанні аналогічних договорів; сплата податків і зборів (обов'язкових платежів); провадження учасником підприємницької діяльності відповідно до положень його статуту; відсутність підстав для відмови в торгах, передбачених цим Положенням.

Кваліфікаційні вимоги передбачаються замовником у тендерній документації чи інших документах, пов'язаних з поданням тендерних чи кваліфікаційних пропозицій.

Всі тендерні пропозиції учасників, які відповідають кваліфікаційним вимогам, встановленим цим пунктом, допускаються до оцінки.

Відповідно п. 28 Положення Замовник зобов'язаний відхилити тендерну або кваліфікаційну пропозицію, зокрема, у разі, коли учасник не відповідає установленим кваліфікаційним вимогам.

Інформація про відхилення тендерної або кваліфікаційної пропозиції учасника із зазначенням підстави наводиться замовником у звіті про результати проведення процедури закупівлі та повідомляється протягом семи календарних днів з дня прийняття рішення про відхилення відповідної пропозиції учаснику, пропозиція якого відхилена, з обґрунтуванням підстав відхилення та оприлюднюється в цей самий строк на веб-порталі уповноваженого органу (п. 29 Положення).

Пунктом 61 Положення передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема. у разі, коли учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам, установленим у тендерній документації; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ „Українська будівельно-енергетична компанія” до тендерної пропозиції не надало довідку щодо кількості та складу його працівників, була лише надана довідка щодо кількості працівників ВАТ “Азовмаш”, дилером якого є ТОВ „Українська будівельно-енергетична компанія”; довідка ТОВ „Українська будівельно-енергетична компанія” про виконання аналогічних договорів не містить даних про поставку облицювання контейнера ССВЯП з захисним кільцем, про кількість, стан і своєчасність виконання таких договорів.

ТОВ „Українська будівельно-енергетична компанія” у технічній специфікації запропоновано такі терміни поставки: 2шт. – 6 місяців, 4 шт. – 7 міс., 4 шт. – 8 міс., та такі умови розрахунків: передплата 30% від суми договору та 70% по факту поставки.

Враховуючи те, що тендерна пропозиція ТОВ „Українська будівельно-енергетична компанія” не відповідала умовам тендерної документації, а товариство не відповідало кваліфікаційним вимогам, установленим у Тендерній документації, то колегія суддів вважає, що Тендерний комітет ДП НАЕК „Енергоатом” обґрунтовано відхилив тендерну пропозицію ТОВ „Українська будівельно-енергетична компанія”.

Згідно з п. 56 Положення Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, тендерні пропозиції яких не були відхилені, на підставі критеріїв і методики оцінки тендерних пропозицій, зазначених у тендерній документації.

Критеріями оцінки можуть бути, зокрема: ціна; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; якість та функціональні характеристики, екологічна чистота; післяпродажне обслуговування; умови розрахунків; експлуатаційні витрати; передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.

У разі коли для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції використовуються критерії інші, ніж ціна, у тендерній документації повинен бути визначений (якщо це можливо) їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижче ніж 70 відсотків.

Замовник акцептує тендерну пропозицію, що визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки (п. 66 Положення).

У п. 21.1 тендерної документації передбачено, що основними критеріями оцінки є ціновий критерій (питома вага критерію – 80 балів), умови розрахунків (питома вага критерію – 20 балів).

Відповідно до звіту про результати проведення процедур відкритих торгів № 1857 від 20.07.2009 учасником, який набрав найбільшу кількість балів – 80 за ціновим критерієм, визначено ЗАТ „Новокраматорський машинобудівний завод”.

Пунктом 85 Положення передбачено, що будь-який учасник, який вважає, що він зазнав або може зазнати збитків внаслідок порушення замовником процедур закупівель, встановлених цим Положенням, може оскаржити дії, рішення, бездіяльність замовника.

У разі виявлення за скаргою учасників порушень установленого порядку проведення процедури закупівлі, які впливають на об'єктивність визначення переможця процедури закупівлі або призводять до дискримінації учасників, уповноважений орган має право відмінити процедуру закупівлі, визнати результати такої процедури закупівлі недійсними, зобов'язати замовника розпочати нову процедуру закупівлі (п. 90 Положення).

Враховуючи те, що ДП НАЕК „Енергоатом” обґрунтовано було відхилено тендерну пропозицію ТОВ „Українська будівельно-енергетична компанія”, а ЗАТ „Новокраматорський машинобудівний завод” визначено переможцем торгів як такого, що запропонував найбільш економічно вигідну для замовника тендерну пропозицію, а також те, що наведені ТОВ „Українська будівельно-енергетична компанія” обставини не свідчать про те, що під час процедури закупівлі були допущені порушення, які б вплинули на об'єктивність визначення переможця процедури закупівлі або призвели до дискримінації учасників, то колегія суддів вважає, що відсутні підстави для визнання недійсними результатів закупівлі облицювання контейнера ССВЯП із захисним кільцем для ВП ЗАЕС за процедурою „відкриті торги”, що оформлені протоколом засідання Тендерного комітету ДП НАЕК „Енергоатом” № 31 від 29.04.2009.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду м. Києва від 14.08.2009 слід скасувати та прийняти нове, яким відмовити в позові повністю.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 99- 101, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд –

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду м. Києва від 14.08.2009 у справі № 32/244 скасувати та прийняти нове рішення.

2. У позові відмовити повністю.

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю „Українська будівельно-енергетична компанія” (03151, м. Київ, вул. Смілянська, буд.13, к. 114, код ЄДРПОУ 33261949, р/р 260073010681, відкритий в ТОВ „КБ „Актив-банк”, МФО 3008852) на користь Державного підприємства „Національна атомна енергогенеруюча компанія „Енергоатом” (01032, м. Київ, вул. Вєтрова, 3, код ЄДРПОУ 2458466, р/р 26002100019275 у ВАТ „Укрексімбанк”, МФО 322313) 42 (сорок дві) грн. 50 коп. державного мита за подання апеляційної скарги.

4. Доручити господарському суду м. Києва на виконання даної постанови видати наказ в порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України.

5. Матеріали справи № 32/244 повернути господарському суду м. Києва.

6. Копію постанови надіслати сторонам.

Головуючий суддя                                                                      

Судді                                                                                          

28.12.09 (відправлено)