Рішення № 73734373, 23.04.2018, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 822/3417/17

РІШЕННЯ

іменем України

23 квітня 2018 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Салюка П.І.

за участі:секретаря судового засідання Бандури І.М., позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2, представника відповідача та третьої особи ОСОБА_3 розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_4 патрульної поліції в місті Хмельницькому про визнання протиправними та скасування висновку та наказів, зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_4 патрульної поліції в місті Хмельницькому в якому просить:

визнати протиправним та скасувати висновок службового розслідування затверджений 23 жовтня 2017 року начальником Департаменту патрульної поліції;

визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції від 02 листопада 2017 року №1642 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції;

визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції від 07 листопада 2017 року №474 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції;

поновити старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді інспектора роти №3 батальйону ОСОБА_4 патрульної поліції в місті Хмельницькому Департаменту патрульної поліції;

стягнути з Департаменту патрульної поліції на користь ОСОБА_1, починаючи з 07 листопада 2017 року заробітну плату за час вимушеного прогулу, сума якої складається з щомісячного грошового забезпечення інспектора роти №3 батальйону ОСОБА_4 патрульної поліції у м. Хмельницькому.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з 07 листопада 2015 року проходив службу в підрозділах Національної поліції України, з 31 березня 2017 року на посаді - інспектора роти №3 батальйону ОСОБА_4 патрульної поліції у м. Хмельницькому.

Вказує, що 07 листопада 2017 року наказом №474 о/с Департаменту патрульної поліції, відповідно до пункту 6 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" його було звільнено зі служби в поліції. Підставою для звільнення став наказ Департаменту патрульної поліції від 02 листопада 2017 року №1642 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції, за грубе порушення вимог Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживанню ними», пункту 1 частини 1 статті 18 Закону України про "Національну поліцію", присяги працівника поліції, пунктів 1, 4, 11 частини 1 статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV, та пункту 6 частини 2 розділу 2 Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09 листопада 2016 року №1179, та перебуванні в стані наркотичного сп'яніння під час несення служби, в основу якого закладено висновок службового розслідування затвердженого начальником Департаменту патрульної поліції 23 жовтня 2017 року.

Позивач вважає накладене на нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції незаконним, тому звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили задоволити в повному обсязі з підстав викладених у позовній заяві та письмових поясненнях по справі.

Представник відповідача та третьої особи в судовому засіданні позовні вимоги не визнала, просила відмовити у задоволенні позову з підстав викладених у відзиві на позовну заяву в якому зазначено, що під час службового розслідування було підтверджено факт перебування інспектора роти № 3 батальйону УПП у м. Хмельницькому ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 у стані наркотичного сп'яніння, що підтверджує повідомлення з державної установи територіального об'єднання Міністерства внутрішніх справ України по Хмельницькій області зареєстрованого за № 10622 від 20 вересня 2017 року в робочий час.

Як зазначає відповідач у своєму відзиві на позовну заяву, що у ході службового розслідування установлено грубі порушення службової дисципліни, допущені позивачем, що виразилося у невиконанні та неналежному виконанні вимог Закону України "Про Національну поліцію", Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", п. 6 ч. 2 розділу 2 "Правил етичної поведінки поліцейських", затверджених наказом МВС від 09 листопада 2016 року №1179, посадових інструкцій поліцейського патрульної служби, який будучи працівником поліції, повинен був неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції та ОСОБА_6 поліцейського, професійно виконувати свої службові обов'язки, а також поважати і не порушувати права і свободи людини, а тому зважаючи на викладені обставини просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.

Представником позивача було подано до суду також відповідь на відзив в якому зазначив, що неправомірні дії керівництва ОСОБА_4 патрульної поліції у м. Хмельницькому що мали місце 13 вересня 2017 року при направленні позивача до ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області" для проходження наркологічного огляду, ставлять під обґрунтований сумнів законність заходу проведеного лікарем - психіатром оскільки, відсутність направлення та детальної характеристики на позивача не давали лікарю-психіатру законних підстав для проведення тестування біоматеріалу позивача.

Крім цього зазначає, що відповідач не надав жодних документально підтверджених заперечень, які спростовували б доводи позивача щодо його незаконного звільнення зі служби в патрульній поліції. Натомість, всі заперечення відповідача зводяться до переліку ним нормативних актів які нібито порушив позивач, при цьому самі порушення не конкретизовані і нічим не підтверджені. За таких обставин, на думку представника позивача, позовні вимоги є доведеними, а тому мають бути задоволені в повному обсязі.

Заслухавши пояснення позивача та його представника, заперечення представника відповідача та третьої особи, провівши допит свідків, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Суд встановив, що ОСОБА_1 з 07 листопада 2015 року проходив службу в підрозділах Національній поліції України, а з 31 березня 2017року на посаді - інспектора роти №3 батальйону ОСОБА_4 патрульної поліції у м. Хмельницькому.

25 вересня 2017 року Департаментом патрульної поліції було видано наказ №4619 про призначення та проведення службового розслідування за фактом реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей за №4201720000000184 від 29 серпня 2017 року, про можливе скоєння інспектором роти №3 батальйону ОСОБА_4 патрульної поліції у місті Хмельницькому Департаменту патрульної поліції (далі - УПП у м. Хмельницькому ДПП) старшим лейтенантом поліції ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2, ч. 1 ст. 204 КК України.

Як встановлено судом з матеріалів справи та матеріалів вказаного службового розслідування 14 вересня 2017 року до УПП у м. Хмельницькому ДПП надійшов рапорт т.в.о. заступника командира батальйону УПП у м. Хмельницькому ДПП молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_8 про те, що під час несення служби 13 вересня 2017 року була отримана інформація від невідомого громадянина про те, що в мікрорайоні "Гречани" у місті Хмельницькому, ним був помічений екіпаж патрульної поліції, в якому з його слів знаходився поліцейський з явними ознаками наркотичного сп'яніння, а саме: нечітка мова та поведінка, що не відповідає обстановці. Перевіривши дану інформацію, було виявлено два екіпажі, які в цей час знаходились в даному районі. Одним з них виявився екіпаж 301, у складі інспекторів роти № 3 батальйону ОСОБА_4 патрульної поліції місті Хмельницькому ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 та лейтенанта поліції ОСОБА_9 При спілкуванні зі старшим лейтенантом поліції ОСОБА_7 було виявлено вищезгадані ознаки наркотичного сп'яніння.

Після чого старшому лейтенанту поліції ОСОБА_5 було запропоновано пройти медичний огляд на стан наркотичного сп'яніння в Хмельницькому обласному наркологічному диспансері, на що останній погодився. Прибувши на місце старший лейтенант поліції ОСОБА_5 відмовився від проходження огляду.

Пізніше старшому лейтенанту поліції ОСОБА_5 було запропоновано пройти огляд в Хмельницькій міській лікарні, на що він погодився. Прибувши на місце старшому лейтенанту поліції ОСОБА_5 було здійснено забір сечової рідини для подальшої експертизи. Зі слів лікаря- нарколога Хмельницької міської лікарні, який проводив забір сечі, попередньо було встановлено, що в сечі знаходяться опіати.

За результатами вказаного вище службового розслідування було зроблено висновок, за вчинення дисциплінарного проступку, що виразилось у грубому порушенні вимог Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", та п. 1 ч. 1 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію", ОСОБА_6 працівника поліції, п.п. 1, 4, 11 ч. 1 ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України та п. 6 ч. 2 розділу 2 Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених Наказом МВС від 09 листопада 2016 року № 1179 та перебуванні у стані наркотичного сп'яніння у робочий час, на підставі п. 8 ч. 1 ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV, інспектора роти № 3 батальйону УПП у м. Хмельницькому ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, звільнити зі служби в поліції.

02 листопада 2017 року Департаментом патрульної поліції Національної поліції України видано наказ №1642 про притягнення до дисциплінарної відповідальності, відповідно до якого, за вчинення дисциплінарного проступку, що виразилось у грубому порушенні вимог Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", пункту 1 частини 1 статті 18 Закону України "Про Національну поліцію", ОСОБА_6 працівника поліції, пунктів 1, 4, 11 частини 1 статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV та пункту 6 частини 2 розділу 2 Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09 листопада 2016 року № 1179 та перебуванні в стані наркотичного сп'яніння під час несення служби, на підставі пункту 8 частини 1 статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV, інспектора роти № 3 батальйону УПП у м. Хмельницькому ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, звільнити зі служби в поліції.

07 листопада 2017 року Департаментом патрульної поліції Національної поліції України видано наказ №474 о/с, яким відповідно до пункту 6 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 інспектора роти №3 батальйону УПП у м. Хмельницькому звільнено зі служби в поліції.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд зазначає наступне.

Згідно ст.ст. 17, 57, 58 та 60 Закону України "Про Національну поліцію" проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Поліцейським є громадянин України, який склав ОСОБА_6 поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом (ч. 2 цієї статті Закону).

Порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності та види дисциплінарних стягнень передбачені Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" (далі Дисциплінарний статут), який на підставі п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 23 грудня 2015 року № 901 -VIII поширено на поліцейських.

Відповідно до положень даного Закону поліцейські підлягають притягненню до дисциплінарної відповідальності за вчинення ними дисциплінарного проступку, що полягає у невиконанні чи неналежному виконанні поліцейським службової дисципліни (ст. 2 Дисциплінарного статуту).

Службова дисципліна - це дотримання поліцейським Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно -правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та ОСОБА_6 працівника органів внутрішніх справ України (ч. 1 ст. 1 Дисциплінарного статуту).

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію", якою передбачено, що поліцейський зобов'язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно - правових актів, що регламентують діяльність поліції, та ОСОБА_6 поліцейського; професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва, поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Частиною 1 статті 7 Дисциплінарного статуту, визначено, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожного особу поліцейського: дотримуватися законодавства, захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; бути прикладом у дотриманні публічного порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють.

До працівників поліції за порушення службової дисципліни застосовують дисциплінарні стягнення, вичерпний перелік яких визначений ст. 12 Дисциплінарного статуту, звільнення з органів внутрішніх справ входить до даного переліку.

Начальнику Департаменту патрульної поліції відповідно до ст. 13 Дисциплінарного статуту належить право накладати дисциплінарне стягнення, передбачені цим Статутом, на всіх поліцейських.

Таке право також передбачено і п. 14 ч. 1 ст. 22 Закону України "Про Національну поліцію", згідно з яким керівник поліції наділений правом приймати у визначеному порядку рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських.

При цьому порядок накладання дисциплінарних стягнень на працівників поліції передбачений ст. 14 Дисциплінарного статуту.

Відповідно до даної статті, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого працівником поліції, проводиться службове розслідування, по закінченню якого видається дисциплінарний наказ про накладання дисциплінарного стягнення, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється Міністром внутрішніх справ України (ч. 4 цієї статті).

Так, порядок проведення службових розслідувань, проведених стосовно поліцейських, передбачений Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженою наказом МВС України 12 березня 2013 року №230, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 02 квітня 2013 року за № 541/23073, яка відповідно до п. 4 розділу XI Прикінцевих та перехідних 1 положень Закону України "Про Національну поліцію" застосовується до спірних правовідносин.

Дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби було застосовано до позивача на підставі отриманого висновку службового розслідування по факту перебування ОСОБА_1 у стані наркотичного сп'яніння в робочий час, на підставі повідомлення з державної установи територіального об'єднання Міністерства внутрішніх справ України по Хмельницькій області №10622 від 20 вересня 2017 року.

В ході судового розгляду суд встановив, що 13 вересня 2017 року ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області" було проведено обстеження ОСОБА_1 на наявність наркотичних речовин в дослідженому біоматеріалі та отримано позитивний результат тесту "Профітест" на опіати, що в подальшому стало підставою для його звільнення.

З метою належної організації проходження комплексного медичного огляду (диспансеризації) поліцейськими наказом МВС України затверджено Порядок проходження комплексного медичного огляду (диспансеризації) поліцейськими від 10 грудня 2015 року №1561 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31 грудня 2015 року за № 1663/28108 (далі - Порядок №1561).

Згідно з пунктом 4 розділу 5 Порядку №1561 встановлено, що на поліцейських, поведінка яких дає підстави підозрювати в них наявність психічних та поведінкових розладів, обумовлених уживанням психоактивних речовин, керівники органів поліції до проведення обов'язкового профілактичного наркологічного огляду подають до закладу охорони здоров'я МВС детальні службові характеристики.

У разі якщо між проведенням обов'язкових профілактичних наркологічних оглядів виникли підстави підозрювати у поліцейського наявність психічних та поведінкових розладів, обумовлених уживанням психоактивних речовин, і його стан може становити небезпеку для нього або оточуючих, керівник органу поліції за направленням та детальною службовою характеристикою повинен направити таку особу до закладу охорони здоров'я МВС на позачерговий наркологічний огляд».

Таким чином, оскільки у відповідача, 13 вересня 2017 року виникли підозри щодо наявності у позивача поведінкових розладів, обумовлених вживанням психоактивних речовин тому, в силу вимог положень підпункту 2, пункту 4, розділу 5 Порядку №1561, відповідач, зобов'язаний був підготувати на позивача детальну службову характеристику та разом з направленням доставити його до ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області" на позачерговий наркологічний огляд, оскільки періодичний наркологічний огляд позивач пройшов 07 вересня 2017 року, що підтверджується копією довідки №1275.

В ході судового розгляду, з метою встановлення факту пред'явлення та реєстрації в ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області" службової характеристики та направлення для проведення наркологічного огляду ОСОБА_1, суд витребував у ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області" журнал вхідної кореспонденції, з якого встановлено, що за 13 вересня 2017 року інформація про надходження з УПП в м. Хмельницькому письмового направлення для огляду позивача та службової характеристики на нього відсутня.

У судовому засіданні проведено допит свідка т.в.о. командира батальйону ОСОБА_4 патрульної поліції у м. Хмельницькому ОСОБА_10, який в ході допиту не зміг пояснити хто конкретно, він чи інші працівники поліції привозили до медичного закладу направлення на позивача і коли саме передавали його лікарю.

Крім цього, у судовому засіданні, при здійсненні примусового приводу свідка, суд допитав лікаря ОСОБА_11, який проводив наркологічний огляд ОСОБА_1, який на запитання про отримання направлення та службової характеристики для проведення наркологічного огляду ОСОБА_1 чіткої відповіді надати не зміг та пояснив, що направлення особисто не отримував, проте його було надано заступнику, однак ким саме та коли теж не вказав, а також зазначив, що він особисто не передавав направлення та службову характеристику для реєстрації і ким було здійснено реєстрацію йому не відомо.

В ході судового розгляду, суд також здійснив перегляд відеоматеріалу про хід проведення наркологічного огляду ОСОБА_1, з якого встановлено, що у руках поліцейських, які 13 вересня 2017 року доставили позивача до ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області" в момент їх переміщення до медичної установи, та і в самому приміщенні поліклініки не зафіксовано наявності документів - направлення та характеристики на позивача.

Оглянутий відеоматеріал також не містить інформації про передачу поліцейськими лікарю чи його заступнику направлення та характеристики на позивача.

За таких обставин, суд ставить під сумнів твердження відповідача про те, що саме лікар 13 вересня 2017 року отримав з рук поліцейських направлення на проведення огляду позивача.

Документообіг в системі МВС України регулюється Інструкцією з діловодства в системі Міністерства внутрішніх справ України, затвердженої Наказом МВС України 23 серпня 2012 року №747.

Вказана Інструкція встановлює обов'язковий для виконання в структурних підрозділах апарату Міністерства внутрішніх справ України, в т. ч. підприємствах, установах, організаціях, що належать до сфери управління МВС, порядок підготовки, обліку, зберігання, використання та знищення документів, справ, видань, що не містять секретних відомостей.

Відповідно до п. 2.4.2 цієї Інструкції, кореспонденцію, адресовану структурним підрозділам МВС приймають підрозділи документального забезпечення, канцелярії або спеціально уповноважені особи.

Вимогами п. 2.4.9. Інструкції працівникам органів внутрішніх справ незалежно від їх службового становища забороняється приймати для виконання незареєстровані в підрозділах документального забезпечення документи (крім випадків, передбачених п. п. 2.4.6, 2.4.7 Інструкції) (гриф терміново).

Таким чином, враховуючи зазначені обставини, суд ставить під сумнів існування та передачу посадовим особам ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області" направлення та характеристики для проведення наркологічного огляду ОСОБА_1 у момент його прибуття до медичної установи та під час проведення огляду.

Крім цього, в ході дослідження журналу вхідної кореспонденції ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області" суд встановив, що реєстрацію направлення було здійснено наступного дня після огляду ОСОБА_1, а саме 14 вересня 2017 року за номером 370, шостим записом по порядку, у той день, з відміткою про вид документу та його короткий зміст: "Про надання інформації".

Отже з наведеного слідує, що відповідач порушив вимоги підпункту 2, пункту 4, розділу 5 Порядку №1561 і доставив позивача 13 вересня 2017 року до ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області" для проходження позачергового наркологічного огляду без надання до медичної установи закладу МВС детальної службової характеристики на позивача та письмового направлення для проходження ним наркологічного огляду.

Згідно з Інструкцією з використання швидкого тесту "new vision diagnostics "профітест" (за допомогою якого у позивача були відібрані біоматеріали) на 4-ри види наркотичних речовин, забороняється "відкривати упаковку, поки зразок сечі не зібраний та не підготовлений", однак, лікар - психіатр, що проводив тестування сечі позивача проігнорував застереження зазначені в Інструкції і ще до зібрання та підготовки зразка сечі, відкрив упаковку тесту "Профітест", що підтверджується відеоматеріалом, дослідженим під час судового розгляду та свідченнями самого лікаря ОСОБА_11, а тому ставить під сумнів придатність вказаного Профітесту для проведення лабораторного дослідження біоматеріалу позивача.

Більше того, лікар - психіатр, що виявив у біоматеріалі Позивача опіати, зобов'язаний був в подальшому керуватися вимогами пункту 7 розділу 5 Порядку №1561 та у разі виявлення в поліцейського психічних та поведінкових розладів, обумовлених уживанням психоактивних речовин, або у разі незгоди поліцейського з результатами профілактичного наркологічного огляду зобов'язаний був призначити додаткове обстеження відповідно до Інструкції про профілактичний наркологічний огляд та його обов'язкові обсяги, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 28 листопада 1997 року №339, чого зроблено не було.

Отже враховуючи, що дослідження біоматеріалу позивача з застосуванням швидкого тесту "new vision diagnostics "профітест" на 4 - ри види наркотичних речовин лікарем - психіатром проведено з грубими порушеннями вимог вищезазначених нормативно-правових актів, що регулюють порядок проходження поліцейськими позачергового наркологічного огляду, та забору зразків сечі для лаборатоного дослідження тому, отриманий в результаті дослідження біоматеріалу позитивний результат тесту "Профітест" на опіати в силу вимог ст. 74 КАС України не може братися судом до уваги як доказ, оскільки одержаний з порушенням порядку встановленого законом.

Відповідно до підпункту З пункту 7 розділу 2 Порядку №1561, Кожен лікар, який бере участь в обстеженні поліцейського, дає висновок щодо стану його здоров'я, підтверджує його особистим підписом та печаткою, бере участь в остаточному обговоренні придатності поліцейського до виконання ним службових обов'язків та в разі необхідності визначає лікувально-оздоровчі заходи.

Пунктом 8, розділу 5 Порядку №1561, передбачено, що висновок обов'язкового профілактичного наркологічного огляду поліцейського оформляється довідкою про проходження обов'язкового наркологічного огляду поліцейським за формою відповідно з Додатком 4 до цього Порядку, та видається особі яка пройшла огляд.

Як встановлено судом, в матеріалах справи відсутній, а відповідачем не наданий суду складений, та підписаний лікарем - психіатром висновок щодо стану здоров'я позивача за результатами його обстеження 13 вересня 2017 року в ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області", що є підтвердженням того, що обстеження позивача лікар - психіатр не проводив.

Крім того, ніякого висновку за результатами обстеження, лікар - психіатр не видав і позивачу, хоча до цього його зобов'язують вимоги пункту 8, розділу 5 Порядку №1561.

Поряд з цим, відповідач на підтвердження існування висновку лікаря - психіатра, надав до суду повідомлення з ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області" від 15 вересня 2017 року №33/43-727 за підписом адміністратора - начальника медичної установи, яке носить чисто інформаційний характер щодо скринінгу сечі позивача на наявність у ній наркотичних речовин, і не може вважатися висновком, оскільки зазначене повідомлення не містить висновку щодо стану здоров'я позивача, наявність якого прямо передбачена підпунктом 3 пункту 7 розділу 2, та пунктом 8, розділу 5 Порядку №1561, не підтверджене особистим підписом та печаткою лікаря - психіатра, що є беззаперечною вимогою нормативно-правового акту - що міститься у підпункті 3 пункту 7 розділу 2 Порядку №1561 та не відповідає вимогам зазначеним в Додатку 4 Порядку №1561 щодо форми і змісту складання довідки за результатами обстеження.

Крім того, відповідач і сам в наданих до суду матеріалах (Висновку службового розслідування, відзиві на позовну заяву) не заперечує факту відсутності висновку лікаря - психіатра про перебування позивача в стані наркотичного сп'яніння, оскільки стверджує, що даний факт підтверджується повідомленням (довідкою) яка 20 вересня 2017 року поступила до ОСОБА_4 патрульної поліції у м. Хмельницькому з ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області" про те, що в дослідженому біоматеріалі позивача, відібраного 13 вересня 2017 року отримано позитивний результат тесту "Профітест" на опіати.

Отже наведені доводи на думку суду, беззаперечно свідчать про те, що немає іншого висновку лікаря - психіатра про стан здоров'я позивача станом на 13 вересня 2017 року, окрім повідомлення від 15 вересня 2017 року №33/43-727, яка в свою чергу не відповідає вимогам визначених Порядком №1561.

Таким чином, позитивний результат швидкого тесту "Профітест" на опіати виявлений в дослідженому біоматеріалі позивача не може бути доказом того, що позивач в зазначений час знаходився в стані наркотичного сп'яніння з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1 Методичних рекомендацій МОЗ України про "Використання експрес-тестів на наявність психоактивних речовин у загальномедичній практиці" швидкі тести призначені для попередньої діагностики вмісту психоактивних речовин у сечі людини. Швидкі тести є якісним, а не кількісним аналізом, тобто дозволяють підтвердити або спростувати наявність речовини, при цьому не можна оцінити ступінь інтоксикації, визначити час останньої наркотизації або її періодичність, встановити концентрацію речовини, що тестується в сечі.

Згідно інструкції виробника про використання швидкого тесту "NEW VISION DIAGNOSTICS "ПРОФІТЕСТ" на 4-ри види наркотичних речовин", що використовувався лікарем - психіатром при дослідженні біоматеріалу позивача, швидкий тест: надає лише первинну інформацію, яка повинна бути підтверджена альтернативними методами, такими як газова хроматографія або мас - спектрометрія. Тест не призначений для моніторингу рівня наркотичних речовин в організмі, а лише для скринінгу сечі на наявність у ній наркотичних речовин та/або продуктів їх розпаду.

Цією ж інструкцією передбачені обмеження щодо застосування цього тесту, а саме: у пункті 2 зазначено, що "незважаючи на те, що цей швидкий тест має високу чутливість та специфічність, існує можливість отримання неправильного результату через присутність інтерферентних субстанцій у сечі".

Отже, відсутність в матеріалах справи доказів, які би вказували на те, що попередня (первинна) інформація про наявність у біоматеріалі позивача опіатів була підтверджена в ході проведення: альтернативними методами, такими як газова хроматографія або мас - спектрометрія (ГХ-МС); шляхом проведення обстеження позивача за обов'язковою програмою, що передбачає лікарський наркологічний огляд, психологічне тестування та медичне лабораторне обстеження, об'єктивно не дають можливості достеменно встановити, що позивач 13 вересня 2017 року знаходився в стані наркотичного сп'яніння.

Окрім цього, твердження відповідача про перебування позивача в стані наркотичного сп'яніння спростовуються показами, наданими в судовому засіданні, свідком ОСОБА_12, який 13 вересня 2017 року разом з позивачем, в одному екіпажі, за розпорядженням керівництва УПП у м. Хмельницькому несли службу за окремим графіком по попередженню та виявленню правопорушень в економічній сфері, в своїх поясненнях наданих в ході допиту зазначив, що 13 вересня 2017 року він, разом з позивачем в УПП м. Хмельницького успішно пройшли передрейсовий медичний огляд, отримали табельну зброю і заступили на службу.

Під час несення служби, він постійно знаходилися в патрульній автомашині разом з позивачем і не бачив, щоби позивач приймав будь які наркотичні чи психоактивні речовини. Настрій позивача на протязі дня не змінювався, будь-яких відхилень в його поведінці він не помічав.

Згідно довідки отриманої за підписом головного лікаря Хмельницького обласного наркологічного диспансеру №2315 від 04 грудня 2017 року, позивач 13 вересня 2017 року з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, два рази оглядався фахівцями зазначеного медичного закладу, про що здійснено відповідні записи: 1) о 17 год. 40 хв. (огляд №3845 від 13 вересня 2017 року) в графі діагноз здійснено запис: кількісного вмісту алкоголю складає 0% та вилучено сечу для послідуючого обстеження в СМЕ; 2) о 23 год. 25 хв. (повторний огляд №3850 від 13 вересня 2017 року), зроблено заключення - особа твереза.

Крім того, згідно протоколу медичного обстеження позивача, проведеного 13 вересня 2017 року у Хмельницькому обласному наркологічному диспансері, і витребуваного судом, у позивача виявлено: стан свідомості - всі види орієнтування збережені; мовна здатність - не порушена; - артеріальний тиск 120/70, пульс 76; рухова сфера - не порушена; стан у позі Ромберга - стійкий; тремтіння повік, пальців рук - відсутні.

Отже отримані висновки за результати медичного обстеження позивача у Хмельницькому обласному наркологічному диспансері також спростовують доводи відповідача про те, що позивач 13 вересня 2017 року перебував в стані наркотичного сп'яніння.

Враховуючи викладене, наведені докази в їх сукупності дають підстави вважати, що висновок службового розслідування про перебування позивача 13 вересня 2017 року на робочому місці в стані наркотичного сп'яніння є недостовірним і таким, що зроблений відповідачем на підставі доказів отриманих з порушенням закону, а тому, в силу вимог ст. 74 КАС України, при вирішенні справи не може братися судом до уваги, а відтак і в подальшому прийнятті на підставі цього висновку, наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності від 02 листопада 2017 року №1642 та наказ про звільнення зі служби позивача від 07 листопада 2017 року №474 о/с на переконання суду є протиправними, а тому підлягають скасуванню.

Водночас суд не вважає за доцільне задоволити позовну вимогу про визнання протиправним та скасування висновоку службового розслідування затвердженого 23 жовтня 2017 року начальником Департаменту патрульної поліції, оскільки останній є службовим документом і містить інформацію щодо висновків здійснених УПП у м. Хмельницькому ДПП, які не впливають на права позивача, до того ж на думку суду вказаний висновок не являється остаточним документом, що тягне за собою правові наслідки відносно позивача, а тому суд не вбачає підстав для його скасування.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч наведеним вимогам відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірність прийнятого рішення щодо застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади.

У відповідності до вимог частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на встановлені у справі обставини, суд вважає, що оскаржувані накази Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 02 листопада 2017 року №1642 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції та від 07 листопада 2017 року №474 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції прийняті не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому наявні підстави для їх скасування та поновлення позивача на посаді інспектора роти №3 батальйону ОСОБА_4 патрульної поліції в місті Хмельницькому Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що на виконання ухвали Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 вересня 2017 року по справі №686/17929/17 наказом №405 о/с від 06 жовтня 2017 року, ОСОБА_1 було відсторонено від виконання службових обов'язків з 19 вересня 2017 року до 18 листопада 2017 року, а тому на переконання суду, заробітну плату за час вимушеного прогулу на користь ОСОБА_1 слід стягнути за період з 19 листопада 2017 року по 23 квітня 2018 року, оскільки заробітна за час відсторонення від виконання службових обов'язків не зберігається.

Враховуючи наведене вище, суд дійшов висновку про необхідність стягнути з Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 19 листопада 2017 року по 23 квітня 2018 року в сумі 39327 грн 50 коп.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 29019, код НОМЕР_1) до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (вул. Федора Ернста, 3, м. Київ, 03048, код 40108646), третя особа ОСОБА_4 патрульної поліції в місті Хмельницькому (провул. Коцюбинського, 35/2, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29000) про визнання протиправними та скасування висновку та наказів і зобов'язання вчинити дії - задоволити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 02 листопада 2017 року №1642 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 07 листопада 2017 року №474 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновити старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді інспектора роти №3 батальйону ОСОБА_4 патрульної поліції в місті Хмельницькому Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

Стягнути з Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 19 листопада 2017 року по 23 квітня 2018 року в сумі 39327 (тридцять дев'ять тисяч триста двадцять сім) грн 50 коп.

Постанова в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми за один місяць, що становить 7731 (сім тисяч сімсот тридцять одна) грн 23 коп., підлягає негайному виконанню.

У решті позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з його проголошення, а у випадку, якщо в судовому засіданні були проголошені вступна та резолютивна частини рішення суду, - з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 02 травня 2018 року

Головуючий суддя ОСОБА_6