Постанова № 73598382, 23.04.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД01010, м. Київ, вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@apladm.ki.court.gov.ua

Головуючий суддя у першій інстанції: Лисенко В.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2018 року Справа № 810/1532/18

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Карпушової О.В., Кобаля М.І.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

представника позивача Акопян Н.К.,

представника відповідача Гогія Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Військової частини 1471 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 березня 2018 року у справі:

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю

«КАП-ПРОД»

до Військової частини 1471

третя особа, яка не заявляє

самостійні вимоги

на предмет спору: публічне акціонерне товариство «Банк Альянс»

про визнання дій протиправними

та зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ :

Товариство з обмеженою відповідальністю «КАП-ПРОД» (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини 1471 (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: публічне акціонерне товариство «Банк Альянс» про:

- визнання протиправними дій відповідача щодо стягнення забезпечення цінової пропозиції позивача за банківською гарантією від 16.02.2018 р. № 840-18 у рамках закупівлі UA-2018-02-08-000303-с та зобов'язання відповідача утриматися від стягнення забезпечення цінової пропозиції позивача у закупівлі UA-2018-02-08-000303-с;

- визнання протиправними дій відповідача зі стягнення забезпечення цінової пропозиції позивача за банківською гарантією від 16.02.2018 р. № 844-18 у рамках закупівлі UA-2018-02-08-000661-b та зобов'язання відповідача утриматися від стягнення забезпечення цінової пропозиції у закупівлі UA-2018-02-08-000661-b;

- визнання протиправними дій відповідача зі стягнення забезпечення цінової пропозиції позивача за банківською гарантією від 16.02.2018 р. № 843-18 у рамках закупівлі UA-2018-02-08-000664-b та зобов'язання відповідача утриматися від стягнення забезпечення цінової пропозиції позивача у закупівлі UA-2018-02-08-000664-b.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 30 березня 2018 року адміністративний позов було задоволено частково, а саме: визнано протиправними дії Військової частини 1471 щодо стягнення забезпечення цінової пропозиції ТОВ «КАП-ПРОД» за банківськими гарантіями від 16.02.2018 р. № 840-18 в рамках закупівлі UA-2018-02-08-000303-с, № 844-18 в рамках закупівлі UA-2018-02-08-000661-b , № 843-18 в рамках закупівлі UA-2018-02-08-000664-b.

У задоволенні адміністративного позову в іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати в частині задоволення позовних вимог та стягнення судового збору і ухвалити нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що ним було дотримано порядок звернення стягнення за банківською гарантією, а також на те, що спірні правовідносини виникли на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», а не безпосередньо Закону України «Про особливості закупівель товарів, робіт та послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», тому, на його думку, цей спір взагалі не підсудний судам адміністративної юрисдикції.

З цих та інших підстав апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до ст. 308 КАС України, повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду - без змін з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Військовою частиною 1471 відповідно до рішення тендерного комітету від 08.02.2018 № 86 було опубліковано в електронній системі закупівель за №№ UA-2018-02-08-000303-с, UA-2018-02-08-000661-b та UA-2018-02-08-000664-b оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони м'яса (свинина заморожена) за кодом CVP ДК 021:2015 - 1511000-2.

Позивачем було подано цінову пропозицію щодо участі в оголошених відповідачем переговорних процедурах для потреб оборони.

16.02.2018 р. для забезпечення вказаної цінової пропозиції ТОВ «КАП-ПРОД» (принципалом) ПАТ «Банк Альянс» (гарант) було прийнято на себе зобов'язання щодо надання безвідкличних та безумовних банківських гарантій ТОВ «КАП-ПРОД» №№ 840-18, 844-18, 840-17.

Відповідно до змісту гарантій забезпечення цінової пропозиції сторонами було визначено, що гарант зобов'язується протягом 5 (п'яти) банківських днів сплатити бенефіціару (Військовій частині 1471) суму у розмірі, що не перевищує гарантійну суму, за його першою письмовою вимогою з поясненням, у чому полягає порушення принципалом (ТОВ «КАП-ПРОД») зобов'язання, забезпеченого цими гарантіями, якщо принципал відмовляється виконувати свої зобов'язання, які передбачаються його ціновою пропозицією, а саме:

- відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення;

- непідписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником терміни;

- ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору.

За наслідками розгляду цінових пропозицій та інших документів учасників, ТОВ «КАП-ПРОД» було визначено учасником переговорів та запрошено на переговори.

На переговорах виявлено невідповідність документів ТОВ «КАП-ПРОД» кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме - не завантаження до електронної системи закупівель файлу із інформацією про відсутність у особи, якою підписано тендерну (цінову) пропозицію не погашеної судимості за злочин, вчинений із корисливих мотивів.

Для усунення зазначених недоліків позивачем у встановлений строк надано тендерному комітету Військової частини 1471 оригінали довідок про відсутність судимості у ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 та завантажено відповідні файли з їх копіями до електронної системи закупівель, що не заперечувалось представником відповідача.

Тендерним комітетом Військової частини 1471 було перевірено легітимність зазначених довідок на офіційному сайті Міністерства внутрішніх справ, після чого він дійшов висновку, що довідки № 18039759970750904258, № 18039759970760794792 та №180397559970770470330 на ім'я ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 не видавалися, у зв'язку з чим відповідач дійшов висновку про те, що ТОВ «КАП-ПРОД» не усунуто недоліки поданих ним документів, та, відповідно, прийнято рішення, оформлені протоколами від 23.02.2018 р. № 187, від 27.02.2018 р. № 228, та від 27.02.2018 р. № 229 про відхилення цінових пропозицій даного учасника.

У подальшому відповідач звернувся до ПАТ «Банк Альянс» з вимогами від 16.09.2018 №№11/353, 11/354, 11/355 щодо здійснення перерахування грошових коштів за банківськими гарантіями забезпечення цінових пропозицій від 16.02.2018 р. №№ 840-18, 844-18, 843-18.

Листом від 28.03.2018 р. № 21.1 ПАТ «Банк Альянс» повідомило ТОВ «КАП-ПРОД» про отримання зазначених вимог від Військової частини 1471.

У свою чергу, відповідачем за результатами проведення закупівель за №№ UA-2018-02-08-000303-с, UA-2018-02-08-000661-b, UA-2018-02-08-000664-b укладено відповідні договори про постачання м'яса замороженого з іншим учасником.

Позивачем рішення про визначення переможцем іншого учасника не оскаржувалось.

Разом з тим, позивач, вважаючи протиправним звернення відповідача із зазначеними вимогами, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Судова колегія встановила, що ухвалюючи рішення в частині задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що довідки про відсутність судимості, які були подані позивачем відповідачу, є дійсними та видані органами МВС України в порядку, визначеному законодавством, а також з того, що позивачем як учасником відбору надано у встановлений законом строк всі документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», і у відповідача не було достатніх та необхідних правових підстав для направлення до ПАТ «Банк Альянс» вимог про стягнення сум за відповідними банківськими гарантіями.

Ухвалюючи рішення в частині щодо відмови в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що решта позовних вимог є вимогами на майбутнє, що виключає правові підстави для їх задоволення.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України «Про публічні закупівлі» 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» від 12.05.2016 р. № 1356-VIII (далі - Закон № 1356-VIII).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У ст.ст. 1, 3 Закону № 922-VIII закріплено, що публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; товари - це продукція, об'єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов'язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів; учасник процедури закупівлі - фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 4) суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань»; 10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Частинами 1, 4 статті 24 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п'яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі: - закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; - укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендеру; - відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; - закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Відповідно до частини 6 статті 2 Закону № 922-VIII особливості здійснення закупівель, визначених цим Законом, для гарантованого забезпечення потреб оборони (крім товарів, робіт і послуг, що підлягають закупівлі відповідно до угод у порядку, визначеному абзацом сімнадцятим частини третьої цієї статті) Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв'язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану встановлюються окремим законом.

Пунктом 3 частини 15 статті 3 Закону № 1356-VIII забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику виключно у разі: ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону № 922-VIII.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що правовою підставою для стягнення замовником забезпечення цінової пропозиції у разі невизнання учасника переможцем процедури закупівлі є, зокрема неподання ним документів, підтверджуючих, що службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що позивачем на підтвердження того, що особа, яка підписала його тендерну пропозицію - ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, було подано оригінали довідок про відсутність судимості №№ 18039759970750904258, 18039759970760794792, 180397559970770470330, а їх копії завантажено до електронної системи закупівель разом з копією листа територіального сервісного центру МВС України 7141 від 23.02.2018 р. № 31/23/41-349, а отже дотримано вимоги ст. 17 Закону № 922-VIII, що обумовлює відсутність у відповідача права на звернення стягнення на забезпечення цінової пропозиції позивача у банку.

З огляду на це, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності достатніх та необхідних правових підстав для задоволення даного адміністративного позову в частині вимог щодо визнання протиправними дій Військової частини 1471 зі стягнення забезпечення цінової пропозиції ТОВ «КАП-ПРОД» за банківськими гарантіями від 16.02.2018 р. № 840-18 в рамках закупівлі UA-2018-02-08-000303-с, № 844-18 в рамках закупівлі UA-2018-02-08-000661-b , № 843-18 в рамках закупівлі UA-2018-02-08-000664-b.

При цьому, доводи апелянта про те, що даний спір не підлягає вирішенню в порядку адміністративного судочинства, є необґрунтованими, оскільки спірні правовідносини виникли з приводу реалізації відповідачем його повноважень як замовником у ході процедури закупівлі для забезпечення потреб оборони, що відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 19 КАС України обумовлює підсудність даної справи суду адміністративної юрисдикції.

Посилання апелянта на те, що ним було дотримано порядок звернення стягнення за банківською гарантією, є голослівними та безпідставними з огляду на вищевикладене.

Крім того, в апеляційній скарзі апелянт також просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині стягнення з нього судових витрат, але з цього приводу судова колегія зазначає наступне.

Так, загальна сума судового збору за подання позову у цій справі складала 5286,00 грн. (п'ять тисяч двісті вісімдесят шість) та була сплачена позивачем. З огляду на те, що судом першої інстанції було задоволено 50% позовних вимог, то й судовий збір у відповідності до ст. 139 КАС України ним стягнуто у розмірі 50% від сплаченого позивачем, тобто 5286,00 грн. : 2 = 2643,00 грн. (дві тисячі шістсот сорок три гривні), що відповідає вимогам адміністративного процесуального законодавства та вказує на безпідставність доводів апелянта.

Таким чином, перевіривши рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, згідно зі ст. 308 КАС України, та проаналізувавши всі доводи апелянта, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правомірності висновків суду першої інстанції, яким повно встановлено обставини справи та правильно застосовано норми матеріального і процесуального права.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Отже, апеляційна скарга Військової частини 1471 підлягає залишенню без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 березня 2018 року - без змін.

Тож, оскільки судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, то відповідно до ст. 139 КАС України, понесені сторонами у цій справі судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 139, 242-244, 250, 272, 282, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини 1471 залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 березня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та не може бути оскаржена.

Рішення виготовлено 23.04.2018 р.

Головуючий суддя:

Судді: