Рішення № 73591037, 17.04.2018, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2018 року м. Житомир справа № 806/416/18

категорія 8.1

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Єфіменко О.В.,

секретаря судового засідання Коваля О.В.,

за участю представників позивача ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

представників відповідача ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області до Публічного акціонерного товариства "Малинський каменедробильний завод", Товариства з обмеженою відповідальністю "Атенор", про визнання осіб пов'язаними, -

встановив:

25.01.2018 до Житомирського окружного адміністративного суду звернулось Головне управління Державної фіскальної служби у Житомирській області (далі – ГУ ДФС у Житомирській області) із позовом до Публічного акціонерного товариства "Малинський каменедробильний завод" (далі – ПАТ «МКДЗ»), Товариства з обмеженою відповідальністю "Атенор" (далі – ТОВ «Атенор»), у якому просить визнати ПАТ «МКДЗ» та ТОВ «Атенор» пов'язаними особами у 2014-2015 роках.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що встановлені позивачем обставини свідчать про те, що відносини між ПАТ «МКДЗ» та ТОВ «Атенор» є такими, які підпадають під визначення п.п. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України (далі – ПК України) щодо пов'язаності осіб.

Як наслідок, господарські операції, які здійснювались платником податків ПАТ «МКДЗ» можуть впливати на об’єкт оподаткування податком на прибуток підприємств платника податків з пов’язаною особою - нерезидентом ТОВ «Атенор», що є відповідно до приписів п.п. 39.2.1.1 п. 39.2.1 п. 39.2 ст. 39 ПК України контрольованими операціями.

Згідно з вимогами п.п. 39.4.2 п. 39.4 ст. 39 ПК України платники податків, які у звітних роках здійснювали контрольовані операції, зобов’язані подавати звіт про контрольовані операції центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику. Станом на 25.10.2017 звіти про контрольовані операції за звітні 2014-2015 роки ПАТ «МКДЗ» до ДФС України не подавало.

Позивачем підкреслено, що в звітах інформації емітента цінних паперів ПАТ «МКДЗ» за 2014 та 2015 роки, ПАТ «МКДЗ» самостійно визначає ТОВ «Атенор» пов'язаною особою.

Крім того, позивачем зазначено, що згідно з інформацією, розміщеною на офіційному сайті Групи компаній «Юнігран» президентом ГК «Юнігран» є ОСОБА_6, що одночасно займав посаду голови Наглядової ради ПАТ «МКДЗ» за звітні періоди, у свою чергу членом Наглядової ради до 27.04.2015 був ОСОБА_7, який з червня 2014 року є 100% власником ТОВ «Атенор».

Відповідно до розділу 8 Статуту ПАТ «МКДЗ» має органи управління, до яких відноситься Наглядова рада Товариства (п. 8.1.2 розділу 8 Статуту). До повноважень члена Наглядової ради входить: участь у затверджені положень, якими регулюються питання, пов'язані з діяльністю Товариства; Погодження за поданням Правління Товариства організаційної структури Товариства; Розгляд та затвердження квартальних звітів, розгляд та подання на затвердження Загальним зборам акціонерів річних звітів, що подає Правління Товариства; Участь у затверджені фінансових планів Товариства на рік; Затвердження складу, обсягу та порядку захисту конфіденційної інформації та відомостей, що становлять комерційну таємницю Товариства; Аналіз дій Правління Товариства щодо управління Товариством, реалізація інвестиційної, технічної та цінової політики; Виступ у разі потреби ініціатором проведення позачергових ревізій та аудиторських перевірок фінансово-господарської діяльності Товариства; Надання Загальним зборам акціонерів Товариства пропозиції з питань діяльності Товариства.

Крім того, на думку позивача, вартим на уваги є той факт, що ТОВ «Атенор» є єдиним покупцем - нерезидентом, якому ПАТ «МКДЗ» у суттєвих, та єдино формуючих, що повністю впливає на об’єкт оподаткування податком на прибуток обсягах здійснюється поставка щебеневої продукції. Так, у 2014 році обсяг експорту становив 93142,6 тис. грн. (55,1% від усього отриманого доходу ), у 2015 році - 20560,9 тис. грн (22,5%). Позивач стверджує, що дані обставини свідчать про пов’язаність зазначених підприємств, наявність узгоджених дій при здійсненні господарських операцій, до того ж, відносини між ними впливають на умови та економічні результати їх діяльності та діяльності осіб, яких вони представляють. З огляду на таке вважає позовні вимоги обґрунтованими та просить суд їх задовольнити.

Після усунення позивачем недоліків позовної заяви, ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 05.02.2018 відкрите провадження у даній справі та призначено справу до судового розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін на 28.02.2018 на 14 год. 00 хв.

22.02.2018 на адресу суду від ПАТ «МКДЗ» надійшов відзив на позовну заяву (а.с. 155-163).

28.02.2018 у судовому засіданні розгляд справи було відкладено на 04.04.2018 на 10:00 для належного повідомлення другого відповідача ТОВ «Атенор» (а.с. 191).

07.03.2018 на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив (а.с. 195-197).

02.04.2018 на адресу суду від ТОВ «МКДЗ» надійшли заперечення на відповідь на відзив (а.с. 209-211).

04.04.2018 у судовому засіданні було оголошено перерву до 17.04.2018 до 14 год. 00 хв. (а.с. 228).

Представники позивача у судовому засіданні 07.04.2018 позовні вимоги підтримали та просили задовольнити на підставі доводів, викладених у позовній заяві та у відповіді на відзив. Пояснили, що враховуючи те, що до конфіденційної інформації, зокрема, відноситься інформація, що міститься у договорах, контрактах, листах, аналітичних матеріалах, виписках з бухгалтерських рахунків, специфікаціях, і інших документах, які фігурують у діяльності юридичної особи, має місце опосередкований вплив ОСОБА_7 на діяльність ПАТ «МКДЗ», оскільки, узгодження та підписання договору № 56А від 01.12.2006, на умовах якого поставка щебеневої продукції від ПАТ «МКДЗ» до ТОВ «Атенор» відбувається і у теперішній час, мало місце ще у 2006 році, коли ОСОБА_7 перебував на посаді члена Наглядової ради ПАТ «МКДЗ» та водночас володів значним пакетом акцій цього ж товариства. А з червня 2014 року стає власником повного пакету акції ТОВ «Атенор», з яким ПАТ «МКДЗ» уклав договір поставки і товариства продовжують співпрацювати між собою на тих же самих умовах. Таким чином, одна й та ж сама особа - ОСОБА_7 з червня 2014 року є власником 100% пакету акцій ТОВ «Атенор» та водночас з 2005 року та до 27.04.2015 членом Наглядової ради ПАТ «МКДЗ», що у свою чергу надає йому право впливу на умови та економічні результати діяльності ПАТ «МКДЗ».

Також представниками позивача зазначено, що при визнанні осіб пов'язаними враховується вплив який може здійснюватися через володіння однією особою корпоративними правами інших осіб відповідно до укладених між ними договорів або за наявності іншої можливості однієї особи впливати на рішення, що приймаються іншими особами. При цьому такий вплив враховується незалежно від того, чи здійснюється він особою безпосередньо і самостійно або спільно з пов'язаними особами, що взнаються такими відповідно до цього підпункту.

Таким чином відносини між ТОВ «Атенор» та ПАТ «МКДЗ» є контрольно-підпорядкованими відносинами, які можуть впливати на умови та економічні результати діяльності товариств, що ще раз підтверджує їх пов’язаність.

Юридична особа - компанія «Unigran Group S.A.» (м. Люксембург, Люксембург), а з червня 2014 року фізична особа ОСОБА_7 у 2014-2015 роках впливали на умови та економічні результати діяльності кожної юридичної особи як ПАТ «МКДЗ» так і ТОВ «Атенор», а тому відповідно до визначення п.п. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 ПК України є пов’язаними особами. Як наслідок, зазначені господарські операції, здійснені платником податків ПАТ «МКДЗ» з ТОВ «Атенор», необхідно визнати контрольованими згідно з п.п. 14.1.159 п. 14.1 14 ПК України та п. 39.2 ст. 39 ПК України.

Щодо пропуску строку на звернення з даним позовом представники позивача пояснили, що ТОВ «МКДЗ» у відзиві на позов зазначає, що строк звернення до суду має обраховуватись з 28.09.2017 – з моменту направлення запиту ГУ ДФС у Житомирській області на адресу ТОВ «МКДЗ». Однак, на думку представників позивача, таке твердження є хибним, оскільки факт направлення запиту контролюючим органом на адресу платника податків свідчить про намір з’ясувати з подальшою метою перевірки ТОВ «МКДЗ» наявності критеріїв віднесення операцій між ТОВ «Атенор» та ПАТ «МКДЗ» до контрольованих.

03.10.2017 ПАТ «МКДЗ» надало відповідь вх.№ 2188/6 від 06.10.2017 у якій заперечило пов’язаність з ТОВ «Атенор». Зазначена відповідь знайшла своє відображення в акті документальної планової перевірки № 752/06-30-14-01/04011905 від 25.10.2017, яким у свою чергу встановлено факт фінансово-господарських операцій ПАТ «МКДЗ» щодо реалізації щебеню гранітного та іншої продукції з граніту з ТОВ «Атенор» у 2014-2015 роках. Таким чином, факти встановлені актом перевірки № 752/06-30-14-0104011905 від 25.10.2017 дають право контролюючому органу на пред’явлення адміністративного позову з вимогами, передбаченими п.п. 20.1.40-1 п. 20.1 ст. 20 ПК України у межах строків звернення до адміністративного суду у редакції КАС України, що діяла з 06.07.2005 до 15.12.2017.

Щодо доводів ПАТ «МКДЗ» про неприпустимість застосування норм законодавства України, які набрали чинності з 01.01.2015 до правовідносин, які виникли у 2014 році, представниками позивача зазначено, що на момент подачі звіту про контрольовані операції за 2014 рік, тобто станом на 01.05.2015 вже діяла норма п.п. 20.1.40-1 п. 20.1 ст. 20 ПК України.

Стосовно правомірності посилання на річні звіти емітента ПАТ «МКДЗ» за 2014, 2015 роки представники позивача пояснили, що ПАТ «МКДЗ» самостійно задекларовано за 2014, 2015 роки у розділі 7 «Пов’язані особи» ПАТ «МКДЗ» - ТОВ «Атенор», як особу - пов’язану сторону.

Представники ПАТ «МКДЗ» проти позовних вимог заперечували та просили відмовити у їх задоволенні з підстав, що викладені у відзиві на адміністративний позов (а.с. 155-163) та у запереченнях на відповідь на відзив (а.с. 209-211). В обґрунтування заперечень пояснили, що у позовній заяві не наведено жодного критерію, за яким можна вважати ПАТ «МКДЗ» та ТОВ «Атенор» пов'язаними. ТОВ «Атенор» не є пов'язаною особою з ПАТ «МКДЗ» у розумінні норм ПК України, у тому числі для цілей трансфертного ціноутворення, оскільки по-перше, відносини між ПАТ «МКДЗ» та нерезидентом не відповідають зазначеним у п.п. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 ПК України критеріям, по-друге, відповідачі взагалі не володіють безпосередньо та/або опосередковано корпоративними правами один одного, а тому заявлені у позові вимоги є безпідставними та необґрунтованими. Крім того, представники відповідача пояснили, що позивачем пропущено строк звернення до суду, оскільки строк звернення до суду повинен був обраховуватись з 28.09.2017, оскільки на момент направлення запиту у суб’єкта владних повноважень вже була інформація про господарські операції ПАТ «МКДЗ» та ТОВ «Атенор», які він вважав такими, що здійснюються пов’язаними особами.

Представниками відповідача також зазначено, що на підставі наведених норм ПК України позивач дійсно має право звертатись до суду щодо визнання осіб пов’язаними, але не з окремою вимогою про встановлення даного факту, що має юридичне значення, а в межах іншого публічно-правового спору, де даний факт має бути встановлений у процесі розгляду справи.

Щодо застосування норм законодавства, які набрали чинності з 01.01.2015 до правовідносин, які виникли у 2014 році, представники відповідача зазначили, що оскільки позивач просить визнати пов’язаними особами відповідачів у 2014 році, з огляду на вищевикладене, застосуванням позивачем норм законодавства України, яке набрало чинності з 01.01.2015 до правовідносин, які виникли у 2014 році є безпідставним.

Крім того, представники ПАТ «МКДЗ» пояснили, що з наданих позивачем документів вбачається, що відносини між ПАТ «МКДЗ» (Україна) та ТОВ «Атенор» (Російська Федерація) є відносинами, що виникають між постачальником та покупцем за зовнішньоекономічним контрактом та не є відносинами материнського (холдингового) і його дочірніх підприємств; спільного підприємства і контрольних учасників спільної діяльності; підприємства-інвестора і його асоційованих підприємств та не можуть розглядатися як пов'язаність.

Представники відповідача – ТОВ «Атенор» у судове засідання не з’явились, про причини своєї неявки у судове засідання не повідомили, про дату час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 1 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 205 КАС України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Вислухавши представників позивача та представників відповідача ПАТ «МКДЗ», перевіривши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд дійшов висновку про те, що позов не підлягає задоволенню з таких підстав.

У ІІІ кварталі 2017 року ГУ ДФС у Житомирській області провело документальну планову виїзну перевірку ПАТ «МКДЗ» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2014 до 31.12.2016, валютного – за період з 01.01.2014 до 31.12.2016, єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування – за період з 01.01.2014 до 31.12.2016.

За результатами вказаної перевірки складено акт документальної планової виїзної перевірки податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи від 25.10.2017 № 752/06-30-14-01/04011905 (а.с. 14-23).

У ході проведення документальної планової виїзної перевірки ПАТ «МКДЗ», зокрема, встановлено факт фінансово-господарських операцій ПАТ «МКДЗ» щодо реалізації щебеню гранітного та іншої продукції з граніту ТОВ «Атенор» (ІНН 771416933, Російська Федерація) у 2014-2015 роках (а.с. 32).

Так, відповідно до наданого на перевірку договору поставки, укладеному між ПАТ «МКДЗ» та ТОВ «Атенор» № 56А від 01.12.2006 та даних рахунку 362, ПАТ «МКДЗ» у 2014-2015 роках проведено операції з експорту продукції (щебінь гранітний різної фракції та інша продукція з граніту) ТОВ «Атенор» (а.с. 44-45).

Під час проведення планової виїзної перевірки контролюючим органом на ПАТ «МКДЗ» направлено письмовий запит від 28.09.2017 № 4653/6/06-30-14-03-10 щодо надання пояснення та документального підтвердження або спростування наявності критеріїв віднесення зазначених операцій до контрольованих, витребувані пояснення та документальне підтвердження (у т.ч. накази про облікову політику підприємства за роки 2014-2016, установчі документи, протоколи наглядової ради щодо її складу та функцій, відомості щодо випуску та зберігання акцій, оборотно-сальдові мості ТОВ «Атенор» за 2014-2016 та інше) щодо підтвердження або спростування наявності критеріїв віднесення зазначених операцій до контрольованих (а.с. 33-34).

На запит, ПАТ «МКДЗ» листом від 03.10.2017 № 912 вх.№ 2188/6 від 06.10.2017 надано копію виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб від 20.06.2014 по ТОВ «Атенор» (а.с. 35). Одночасно у листі зазначено, що господарські операції між ПАТ «МКДЗ» та ТОВ «Атенор» не є контрольованими та між товариствами немає зв'язків, які б давали підстави вважати їх пов'язаними особами. Вказано, що уся витребувана інформація щодо бухгалтерського обліку господарських операцій з ТОВ «Атенор» надана на перевірку, інша інформація є оприлюдненою, яку можливо знайти на веб-сайті www.unigran.ua та www.stockmarket.gov.

Відповідно до вимог пп. 39.4.2 п. 39.4 ст. 39 ПК України платники податків, які у звітних роках здійснювали контрольовані операції, зобов’язані подавати звіт про контрольовані операції центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику.

Станом на 25.10.2017 звіти про контрольовані операції за звітні 2014-2015 роки ПАТ «МКДЗ» до ДФС України не подано.

Згідно з наданими на перевірку документами, а саме: оборотно-сальдової відомості по рахунку 362 по взаємовідносинах з ТОВ «Атенор» Дт.362 Кт.70 за звітні роки загальний обсяг продажу між ПАТ «МКДЗ» та ТОВ «Атенор» за звітні 2014-2015 роки становить 113279351 грн, у т.ч. за 2014 рік - 93022952 грн, за 2015 рік – 20256399 грн. Згідно з даними бухгалтерського обліку ПАТ «МКДЗ» за звітні 2014-2015 роки ТОВ «Атенор» є єдиним покупцем - нерезидентом, реалізація готової продукції якому здійснюється у суттєвих обсягах (а.с. 44-45).

Загальний обсяг господарських операцій ПАТ «МКДЗ» та ТOB «Атенор» проведених:

- у 2014 році складає 93142637 грн, що перевищує встановлений п. 39.2 ст. 39 ПК України вартісний критерій визнання операції контрольованими (50 млн. грн у 2014 році);

- у 2015 році складає 20560953 грн, що перевищує встановлені п. 39.2 ст. 39 ПК України вартісний критерій визнання операції контрольованими (5 млн. грн у 2015 році).

П.п. 39.2.1.1. ПК України визначено, що контрольованими операціями є господарські операції платника податків, що можуть впливати на об'єкт оподаткування податком на прибуток підприємств платника податків, а саме:

а) господарські операції, що здійснюються з пов'язаними особами - нерезидентами, в тому числі у випадках, визначених підпунктом 39.2.1.5 цього підпункту;

б) зовнішньоекономічні господарські операції з продажу та/або придбання товарів та/або послуг через комісіонерів-нерезидентів;

в) господарські операції, що здійснюються з нерезидентами, зареєстрованими у державах (на територіях), включених до переліку держав (територій), затвердженого Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 39.2.1.2 цього підпункту, або які є резидентами цих держав;

г) господарські операції, що здійснюються з нерезидентами, які не сплачують податок на прибуток (корпоративний податок), у тому числі з доходів, отриманих за межами держави реєстрації таких нерезидентів, та/або не є податковими резидентами держави, в якій вони зареєстровані як юридичні особи. Перелік організаційно-правових форм таких нерезидентів в розрізі держав (територій) затверджується Кабінетом Міністрів України.

У разі внесення змін до переліку організаційно-правових форм нерезидентів у розрізі держав (територій), затвердженого Кабінетом Міністрів України відповідно до цього підпункту, вони набирають чинності з 1 січня звітного року, що настає за календарним роком, у якому внесено такі зміни;

ґ) господарські операції, що здійснюються між нерезидентом та його постійним представництвом в Україні.

Якщо нерезидентом, організаційно-правова форма якого включена до переліку, затвердженого Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту "г" цього підпункту, у звітному році сплачувався податок на прибуток (корпоративний податок), господарські операції платника податків з ним за відсутності критеріїв, визначених підпунктами "а" - "в" цього підпункту, визнаються неконтрольованими.

Також нормами ПК України, а саме п.п. 39.2.1.7. визначено, що господарські операції, передбачені підпунктами 39.2.1.1 (крім операцій, що здійснюються між нерезидентом та його постійним представництвом в Україні) і 39.2.1.5 цього підпункту, визнаються контрольованими, якщо одночасно виконуються такі умови: річний дохід платника податків від будь-якої діяльності, визначений за правилами бухгалтерського обліку, перевищує 150 мільйонів гривень (за вирахуванням непрямих податків) за відповідний податковий (звітний) рік; обсяг таких господарських операцій платника податків з кожним контрагентом, визначений за правилами бухгалтерського обліку, перевищує 10 мільйонів гривень (за вирахуванням непрямих податків) за відповідний податковий (звітний) рік. Господарські операції, що здійснюються між нерезидентом та його постійним представництвом в Україні, визнаються контрольованими, якщо обсяг таких господарських операцій, визначений за правилами бухгалтерського обліку, перевищує 10 мільйонів гривень (за вирахуванням непрямих податків) за відповідний податковий (звітний) рік.

Підсумовуючи наведене, суд вважає неправильним вважати що операції між відповідачами є контрольованими за наявності лише вартісного критерію, так як це не відповідає нормам статті 39 ПК України про трансфертне ціноутворення.

Відповідно до інформації з веб-сайту загальнодоступного інтернет-ресурсу баз данних «SMIDA» (http://smida.gov.ua) щодо річної інформації емітента цінних паперів ПАТ «МКДЗ» (обов'язковий щорічний звіт), поданий підприємством на виконання Положення Статуту (стандарту) бухгалтерського обліку 23 "Розкриття інформації щодо пов'язаних сторін», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 18.06.2001 № 303, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 23.06.2001 за № 539/5730 (зі змінами) самостійно задекларовано за 2014, 2015 роки у розділі 7 «Пов'язані особи ПАТ «МКДЗ" -TОB "Атенор", як особу - пов'язану сторону.

У звітах ПАТ "МКДЗ" вказує, що реалізація готової продукції на експорт здійснюється у суттєвих обсягах ТОВ "Атенор", тому підприємство визнало зазначеного контрагента пов’язаною стороною, виходячи із сутності господарських операцій.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Підпунктом 20.1.40-1 п. 20.1 ст. 20 ПК України встановлено, що контролюючі органи мають право звертатися до суду щодо визнання осіб пов’язаними на основі фактів і обставин, що одна особа здійснювала фактичний контроль за бізнес-рішеннями іншої юридичної особи та/або що та сама фізична або юридична особа здійснювала фактичний контроль за бізнес-рішеннями кожної юридичної особи.

Відповідно до п.п. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 ПК України пов’язані особи - юридичні та/або фізичні особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням таких критеріїв:

а) для юридичних осіб:

одна юридична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов’язаних осіб) володіє корпоративними правами іншої юридичної особи у розмірі 20 і більше відсотків;

одна і та сама юридична або фізична особа безпосередньо та/або опосередковано володіє корпоративними правами у кожній такій юридичній особі у розмірі 20 і більше відсотків;

одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) одноособових виконавчих органів кожної такої юридичної особи;

одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу колегіального виконавчого органу або наглядової ради кожної такої юридичної особи;

принаймні 50 відсотків складу колегіального виконавчого органу та/або наглядової ради кожної такої юридичної особи складають одні і ті самі фізичні особи;

одноособові виконавчі органи таких юридичних осіб призначені (обрані) за рішенням однієї і тієї самої особи (власника або уповноваженого ним органу);

юридична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;

кінцевим бенефіціарним власником (контролером) таких юридичних осіб є одна і та сама фізична особа;

повноваження одноособового виконавчого органу таких юридичних осіб здійснює одна і та сама особа;

сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від однієї юридичної особи та/або кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших юридичних осіб, гарантованих однією юридичною особою, стосовно іншої юридичної особи перевищує суму власного капіталу більше ніж у 3,5 рази (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, - більше ніж у 10 разів). При цьому сума таких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги та власного капіталу визначається як середнє арифметичне значення (на початок та кінець звітного періоду). Положення цього абзацу не поширюються на суму кредитів (позик), залучених під державні гарантії тощо.

За наявності обставин, зазначених в абзаці першому цього підпункту, юридичні та/або фізичні особи, які є сторонами господарської операції, мають право самостійно визнати себе для цілей оподаткування пов’язаними особами з підстав, не передбачених у підпунктах "а" - "в" цього підпункту.

Контролюючий орган в судовому порядку може довести на основі фактів і обставин, що одна юридична або фізична особа здійснювала фактичний контроль за бізнес-рішеннями іншої юридичної особи та/або що та сама фізична або юридична особа здійснювала фактичний контроль за бізнес-рішеннями кожної юридичної особи.

Позивач зазначає, що за приписами п.п. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 ПК України за наявності обставин, зазначених в абзаці першому цього підпункту, юридичні та/або фізичні особи, які є сторонами господарської операції, мають право самостійно визнати себе для цілей оподаткування пов’язаними особами з підстав, не передбачених у пунктах «а»-«в» цього підпункту.

Однак висновок позивача про самостійне визнання ПАТ «МКДЗ» пов’язаною особою з ТОВ «Атенор» є хибним, оскільки ПАТ «МКДЗ» у встановлені законодавством строки не подавало звіт про контрольовані операції, де б самостійно визнало себе для цілей оподаткування пов’язаною особою з ТОВ «Атенор» з підстав, не передбачених у пунктах «а»-«в» п.п. 14.1.159 п. 1.4.1 ст. 14 ПК України.

Крім того, зазначення інформації у звітності емітента щодо пов’язаності осіб за нормами Міжнародних стандартів фінансової звітності (далі - «МСФЗ») та Міжнародних стандартів бухгалтерського обліку (далі - «МСБО»), не є належним доказом пов’язаності осіб у розумінні норм ПК України, оскільки критерії пов’язаності у МСФЗ, МСБО та ПК України суттєво різняться.

Інформація, наведена у розділі 7 Приміток до фінансової звітності ПАТ «МКДЗ» за рік, що закінчився 31.12.2014, щодо ТОВ «Атенор» (Російська Федерація) свідчить про розкриття ПАТ «МКДЗ» даних стосовно свого суттєвого покупця-нерезидента, виходячи із суті здійснюваних операцій, зважаючи на значні обсяги продажу продукції зазначеному нерезиденту.

Визнання, наведені у Примітках до фінансової звітності, стосуються достовірних розкриттів за вимогами МСБО та МСФЗ, що некоректно ототожнювати з нормами та визначеннями, наведеними у ПК України.

Підприємствам, які відповідно до законодавства складають фінансову звітність за МСФЗ, слід керуватися нормами, обумовленими міжнародними стандартами обліку та звітності. Згідно з МСБО 24 «Розкриття інформації про зв'язані сторони» - зв’язана сторона - фізична особа або суб'єкт господарювання, зв'язані з суб'єктом господарювання, що складає свою фінансову звітність. При цьому, наведеним стандартом передбачено, що під час розгляду кожного можливого випадку відносин зв'язаних сторін увагу треба спрямовувати на суть цих відносин, а не лише на юридичну форму.

Вимоги, визначення та мета розкриттів щодо пов’язаності осіб за МСФЗ відмінні від норм ПК України, які регулюють визначення пов’язаних осіб для цілей трансфертного ціноутворення.

Коректне розкриття інформації щодо пов’язаних сторін завжди було однією з найважливіших вимог потенційних інвесторів, кредиторів та акціонерів, тому що при наявності такої інформації зацікавлені сторони можуть прийняти більш обґрунтоване економічне рішення. Так, виконання Підприємством МСБО 24 забезпечує розкриття у фінансовій звітності суб’єкта господарювання інформації, необхідної для привернення уваги до можливого впливу на фінансовий стан і на прибуток чи збиток ПАТ «МКДЗ», спричиненого існуванням операцій та залишків заборгованості з ТОВ «Атенор» та, не означає, що така інформація може бути використана в інших цілях та /або представлена як інформація, що складена на підставі вимог податкового законодавства.

Щодо інформації, наведеної у розділі 7 Приміток до фінансової звітності ПАТ «МКДЗ» за рік, що закінчився 31.12.2015, то необхідно зазначити, що вимоги до складання фінансової звітності визначено Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності».

Так, відповідно до п. 4 Розділу ІІ «Склад та елементи фінансової звітності» підприємства можуть не наводити статті, за якими відсутня інформація до розкриття, крім випадків, якщо така інформація була у попередньому звітному періоді.

Тобто, якщо інформація розкривалася у 2014 році, її необхідно було розкрити і у 2015 році.

Пункт 2 Розділу ІІІ «Якісні характеристики фінансової звітності та принципи її підготовки» передбачає, що фінансова звітність повинна містити лише доречну інформацію, яка впливає на прийняття рішень користувачами, дає змогу вчасно оцінити минулі, теперішні та майбутні події, підтвердити та скоригувати їхні оцінки, зроблені у минулому.

Пункт 4 Розділу ІІІ встановлює, що фінансова звітність повинна надавати можливість користувачам порівнювати фінансові звіти підприємства за різні періоди.

ПК України не містить норми яка б зобов’язувала суб’єкт господарювання вживати поняття (терміни) передбачені МСФО та податковим законодавством в однаковому значенні та ототожнювати не сумісні норми.

Щодо строків звернення до суду суд зазначає, що право на звернення до суду з позовом наступило в позивача за результатами перевірки від 25.10.2017, тому суд вважає, що позов подано в межах строків звернення до адміністративного суду у редакції КАС України, що діяла з 06.07.2005 до 15.12.2017.

Щодо наявності у ГУ ДФС у Житомирській області адміністративної правосуб’єктності для звернення до суду, суд зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 5 КАС України суб'єкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного виключно у випадках, визначених Конституцією та законами України.

Один із таких випадків передбачено п.п. 20.1.40-1 п. 20.1 ст. 20 ПК України та п.п. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 ПК України відповідно до яких контролюючий орган, у судовому порядку може довести на основі фактів і обставин, що одна юридична або фізична особа здійснювала практичний контроль за бізнес-рішеннями іншої юридичної особи та/або що та сама фізична або юридична особа здійснювала практичний контроль за бізнес-рішеннями кожної юридичної особи.

Стосовно застосування норм законодавства України, які набрали чинності з 01.01.2015 до правовідносин, які виникли у 2014 році суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Конституційний Суд України у Рішенні від 09.02.1999 № 1/99-рп зокрема зазначив, що дію нормативно-правового акта у часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Конституція України, закріпивши ч. 1 ст. 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, лише коли вони пом'якшують або скасовують і юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права.

Позивач обґрунтовує свої позовні вимоги п.п. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14, п.п. 20.1.40-1 п. 20.1 ст. 20 ПК України, які набрали чинності 1 січня 2015 року - «Контролюючий орган в судовому порядку може довести на основі фактів і обставин, що одна юридична або фізична особа здійснювала практичний контроль за бізнес-рішеннями іншої юридичної особи та/або що та сама фізична або юридична особа здійснювала практичний контроль за бізнес-рішеннями кожної юридичної особи".

Оскільки позивач просить визнати пов’язаними особами відповідачів у 2014 році, з огляду на викладене, застосування позивачем норм законодавства України, які набрали чинності з 01.01.2015 до правовідносин, які виникли у 2014 році є неприпустимим.

Під жоден з наведених у п.п. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 ПК України критеріїв пов’язаності осіб ПАТ «МКДЗ» та ТОВ «Атенор» не підпадає, а тому господарські відносини між товариствами не є контрольованими операціями відповідно до ст. 39 ПК України.

Крім того, згідно з доводами позивача на обґрунтування пов'язаності ПАТ «МКДЗ» та ТОВ «Атенор», фізична особа ОСОБА_7, який з червня 2014 року володіє 100 % частки статутного капіталу ТОВ «Атенор», входив до Наглядової ради ПАТ «МКДЗ», з чого позивач вбачає вплив даної особи на умови та економічні результати діяльності ПАТ «МКДЗ». Позивач лише припускає, що ОСОБА_7 мав вплив на умови та економічну діяльність ПАТ «МКДЗ» оскільки, як член наглядової ради, він володів конфіденційною інформацією. Зокрема у позові зазначається: враховуючи, що до конфіденційної інформації зокрема відноситься інформація, що міститься в договорах, контрактах, листах, аналітичних матеріалах, виписках з бухгалтерських рахунків, специфікаціях, і інших документах, що фігурують в діяльності юридичної особи, має місце опосередкований вплив ОСОБА_7 на діяльність ПАТ «МКДЗ», оскільки узгодження та підписання договору № 56А від 01.12.2016, на умовах якого поставка щебеневої продукції від ТАТ «МКДЗ» ТОВ «Атенор» відбувається і у теперішній час, мало місце ще у 2006 році, коли ОСОБА_7 перебував на посаді члена Наглядової ради ПАТ «МКДЗ» та, водночас, володів значним пакетом акцій цього ж товариства.

Разом з тим, дане припущення є абсолютно хибним та не ґрунтується на нормах ПК України з питань трансфертного ціноутворення. Законодавець не пов’язує факт володіння конфіденційною інформацією з можливістю впливати на умови та економічні результати діяльності юридичної особи.

З приводу перебування ОСОБА_7 у складі Наглядової ради слід зазначити, що членом Наглядової ради він був з 27.04.2012 до 27.04.2015, що підтверджується протоколами загальних зборів акціонерів від 27.04.2012 та 27.04.2015 (а.с. 164-169).

Наглядова рада складалася у той період з п’яти членів, відповідно ОСОБА_7 мав обмежену кількість голосів (один з п’яти), яка не давала йому можливості приймати рішення щодо призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу колегіального виконавчого органу ПАТ «МКДЗ», а тому за критеріями п.п. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 ПК України ПАТ «МКДЗ» та ТОВ «Атенор» не були пов'язаними особами.

Відповідно до ст. 55 Закону України від 17.09.2008 № 514-VI «Про акціонерні товариства» рішення наглядової ради приймається простою більшістю голосів членів наглядової ради, які беруть участь у засіданні та мають право голосу, якщо для прийняття рішення статутом акціонерного товариства не встановлюється більша кількість голосів. На засіданні наглядової ради кожний член наглядової ради має один голос.

Судом також не береться до уваги посилання позивача на інформацію щодо володіння ОСОБА_7 у 2006 році акціями ПАТ «МКДЗ», оскільки відчуження належного йому пакету акцій відбулось ще у 2012 році, що підтверджується зведеним обліковим реєстром власників цінних паперів станом на 24.04.2012 (а.с. 170-180).

Отже, з огляду на наведене, ТОВ «Атенор» не є пов'язаною особою з ПАТ «МКДЗ» у розумінні норм ПК України, у тому числі для цілей трансфертного ціноутворення, оскільки по-перше, відносини між ПАТ «МКДЗ» та нерезидентом не відповідають зазначеним у п.п. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 ПК України критеріям, по - друге, відповідачі взагалі не володіють безпосередньо та/або опосередковано корпоративними правами один одного, а тому заявлені у позові вимоги є безпідставними та необґрунтованими.

Суд наголошує, що якщо юридичні та/або фізичні особи не відповідають вказаним критеріям, визначеним у п.п. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 ПК України, то вони не вважаються пов'язаними особами, якщо не доведено зворотне у судовому порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на встановлені обставини, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено належним чином наявність критеріїв, що могли б свідчити про пов'язаність відповідачів, визначених у п.п. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 ПК України та не надано достатньо доказів з яких суд міг би встановити вказані обставини. Усі викладені у позові доводи спростовуються поясненнями ПАТ "МКДЗ" та наданими до матеріалів справи документами.

З огляду на викладене, адміністративний позов задоволенню не підлягає.

Зважаючи на відмову у задоволенні позовних вимог витрати зі сплати судового збору позивачу не відшкодовуються.

Керуючись статтями 77, 90, 139, 242-246, 250-251 КАС України, -

вирішив:

У задоволенні адміністративного позову Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області (вул. Юрка Тютюнника, 7, м. Житомир, 10003, код ЄДРПОУ 39459195) до Публічного акціонерного товариства "Малинський каменедробильний завод" (11634, Житомирська область, Малинський район, селищна рада Гранітненська, комплекс будівель і споруд № 4, код ЄДРПОУ 04011905), Товариства з обмеженою відповідальністю "Атенор" (Російська Федерація, 302040, Орловська область, м. Орел, вул. Максима Горького, 47, 65, ІНПП 714169333), про визнання осіб пов'язаними - відмовити.

Рішення набирає законної сили згідно з статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя О.В. Єфіменко

Повне судове рішення складене 23 квітня 2018 року