Окрема думка судді № 73503699, 19.04.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 137/2191/15-к

Провадження №11-кп/772/51/2018

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач : Бурденюк С. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ОКРЕМА ДУМКА

19 квітня 2018 рокум. Вінниця

судді Апеляційного суду Вінницької області Спринчука В.В. стосовно вироку Апеляційного суду Вінницької області від 19.04.2018 у кримінальному провадженні за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_3, представника потерпілої сторони – директора ПП «АДЛЄР» ОСОБА_4, прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 22.05.2017 по обвинуваченню ОСОБА_2 за ч.2 ст.190 КК України.

Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 19.04.2018 апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 задоволено, апеляційну скаргу представника потерпілої сторони – директора ПП «АДЛЄР» ОСОБА_4 – задоволено частково, апеляційні скарги адвоката ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_2 залишено без задоволення.

Так, за наслідками апеляційного розгляду колегією суддів ухвалено судове рішення, яким вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_2 в частині призначеного покарання скасовано у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, та цивільного позову, постановлено новий вирок, яким призначено обвинуваченому за ч.2 ст.190 КК України більш суворе покарання у виді позбавлення волі на два роки, в частині цивільного позову – направлено до суду першої інстанції для розгляду в порядку цивільного судочинства.

З прийнятим колегією суддів апеляційної інстанції рішенням в частині призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі не погоджуюсь з наступних підстав.

Дане кримінальне провадження тривалий час перебуває у судовому провадженні і вже було предметом апеляційного перегляду.

Так, обвинувачений ОСОБА_2 вироком Літинського районного суду Вінницької області від 01.02.2016 року засуджувався за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на 2 роки і даний вирок ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 23.06.2016 року був скасований через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та провадження направлено на новий розгляд до суду першої інстанції, і оскільки даний вирок з підстав необхідності посилення покарання не скасовувався, тому суд першої інстанції, при новому розгляді, призначив покарання, яке за видом та мірою, не суперечить порядку, передбаченому ч.2 ст.416 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тобто, зазначеною нормою КПК, як особливість нового розгляду судом першої інстанції після скасування вироку судом апеляційної інстанції, встановлено пряму заборону для суду першої інстанції щодо призначення більш суворого покарання, за відсутності обставин, передбачених ч.2 ст.416 КПК України.

Вважаю, що у даному випадку поза увагою суду апеляційної інстанції залишились вимоги ч.2 ст.416 КПК України, які суд першої інстанції не вправі був проігнорувати при призначені покарання.

Крім того, суд апеляційної інстанції, мотивуючи необхідність призначення більш суворого покарання обвинуваченому посилається на неврахування судом першої інстанції того що ОСОБА_2 раніше притягувався за скоєння аналогічних злочинів, відбував покарання у виді обмеження волі, однак суд апеляційної інстанції не вправі був обґрунтовувати призначення більш суворого покарання посилаючись на попередню судимість, яка вже погашена (ст.89 КК).

Таким чином, вважаю, законних підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі не має.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_2 в ході апеляційного розгляду клопотав про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році», однак судом апеляційної інстанції відмовлено у згаданому клопотанні з тих підстав, що вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07.05.2015 року Закон України «Про амністію у 2014 році» до обвинуваченого вже застосовувався, а тому повторно не може бути застосовано. З мотивами такої відмови не погоджуюсь, оскільки визначальним, у даному випадку, є час скоєння досліджуваного злочину, і саме з врахуванням даної обставини суд мав би обґрунтовувати своє рішення.

Враховуючи, що суд першої інстанції (при новому розгляді після скасування судом апеляційної інстанції) призначаючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_2, в повній мірі врахував положення ст.65 КК України, виконав вказівки суду апеляційної інстанції, дотримався вимог ч.2 ст.416 КПК України, тому висновок суду апеляційної інстанції про незаконність оскаржуваного вироку через м’якість призначеного покарання, необхідність його посилення шляхом ізоляції від суспільства обвинуваченого ОСОБА_2 є незаконним, що в розумінні практики ЄСПЛ слід тлумачити як «грубе свавілля».

У справі «Бочан проти України №2» від 05.02.2015 року зазначено, що якщо помилка національного суду щодо питань права або факту є настільки очевидною, то її можна кваліфікувати як «явну помилку» (тобто помилку, якої не міг би припустися розумний суд)(п.п.62-64).

Суддя :