Постанова № 72935123, 19.03.2018, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" березня 2018 р. Справа № 920/1463/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Здоровко Л.М., суддя Шутенко І.А.,

при секретарі Міракові Г.А.,

за участю представників:

від апелянта - не з'явився;

від боржника - Пономаренко В.П. - на підставі довіреності від 19.05.2015р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк", м.Київ, (вх.№124 С/2) на постанову господарського суду Сумської області від 20.09.2016р. у справі №920/1463/15 (суддя Соп'яненко О.Ю., повний текст постанови складено 20.09.2016р.)

за заявою Фізичної особи - підприємця Середи Наталії Анатоліївни, м.Суми,

про визнання банкрутом,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою господарського суду Сумської області від 11.09.2015р. у справі №920/1463/15 прийнято до розгляду заяву фізичної особи - підприємця Середи Наталії Анатоліївни (надалі - боржник) про порушення справи про банкрутство в порядку статей 90-92 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Ухвалою господарського суду Сумської області від 28.09.2015р. порушено провадження у справі про банкрутство фізичної особи - підприємця Середи Наталії Анатоліївни та введено мораторій на задоволення вимог кредиторів.

Постановою господарського суду Сумської області від 12.10.2015р. визнано фізичну особу - підприємця Середу Наталію Анатоліївну банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру строком на дванадцять місяців; ліквідатором банкрута призначено арбітражного керуючого Кривенка Бориса Григоровича.

Постанова місцевого господарського суду з посиланням на положення статей 53 Цивільного кодексу України, статтю 128 Господарського кодексу України, статей 16, 37, 90 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" мотивована тим, що розмір кредиторської заборгованості до боржника, складається з вимог ПАТ "ОТП Банк" в розмірі 3090266,93грн. та перевищує вартість активів боржника, у зв'язку з чим місцевий господарський суд дійшов висновку про неспроможність фізичної особи-підприємця Середи Н.А. виконати свої грошові зобов'язання перед кредитором, що свідчить про її неплатоспроможність. Крім того, місцевим господарським судом було призначено ліквідатором боржника арбітражного керуючого Кривенка Б.Г., враховуючи його досвід роботи, кваліфікаційний рівень та подану ним заяву на призначення його ліквідатором, оскільки від арбітражного керуючого Бойко А.В., визначеного автоматичною системою, відповідної заяви не надходило.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 11.01.2016р. залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 24.03.2016р. частково задоволено апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" в особі Харківського регіонального відділення ПАТ "ОТП Банк"; скасовано постанову господарського суду Сумської області від 12.10.2015р. у справі № 920/1463/15; справу №920/1463/15 передано для подальшого розгляду до господарського суду Сумської області.

Відповідні висновки суду апеляційної інстанції мотивовані тим, що документи додані боржником до заяви про порушення провадження у справі про банкрутство, на підтвердження наявності безспірних грошових вимог, а саме: заочне рішення Зарічного районного суду м.Суми від 28.09.2012р. у справі №2-1145/12 та виконавче провадження від 21.02.2013р., яке знаходиться у Відділі примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Сумській області, стосується стягнення грошових коштів з Середи Н.А., як з фізичної особи, а не фізичної особи - підприємця.

Апеляційним господарським судом було зазначено про те, що кредитний договір №СМ-SMEС00/066/2008 від 28.08.2008р. укладений між ПАТ "ОТП Банк" та громадянкою України Середою Н.А., тобто з фізичною особою, а не з фізичною особою-підприємцем, при цьому, апеляційним господарським судом було встановлено, що боржником до заяви про порушення провадження у справі про банкрутство не було надано доказів того, що кредит, за договором №СМ-SMEС00/066/2008 від 28.08.2008р., було отримано та витрачено на здійснення Середою Н.А. підприємницької діяльності.

Крім того, апеляційним господарським судом було зазначено, що господарським судом першої інстанції не було з'ясовано обставин, які свідчать про наявність чи відсутність майна боржника, якого було б достатньо для покриття судових витрат у справі про банкрутство фізичної особи-підприємця, що є однією з умов для провадження справи про банкрутство та відповідно не було прийнято, як належний та допустимий доказ у розумінні статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 15.12.2017р.) довідку про залишки товарної продукції, додану боржником до заяви на підтвердження наявності майна, оскільки вона не містила дати складання, через що неможливо встановити наявність вказаних в ній товарів саме на дату звернення до господарського суду із заявою про порушення провадження у справі про банкрутство.

Постановою господарського суду Сумської області від 20.09.2016р. залишеною без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 13.12.2016р. визнано фізичну особу - підприємця Середу Наталію Анатоліївну банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру строком на дванадцять місяців; ліквідатором банкрута призначено арбітражного керуючого Кривенка Бориса Григоровича; відмовлено в задоволенні заяв арбітражних керуючих Іваненко Н.О., Мурзи А.М., Пересадька Р.І. щодо участі у справі в якості ліквідатора; зобов'язано ліквідатора виконати ліквідаційну процедуру за результатами якої у відповідності до вимог статті 46 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" подати до господарського суду звіт та ліквідаційний баланс банкрута.

Постанова місцевого господарського суду з посиланням на положення статі 53 Цивільного кодексу України, статтю 128 Господарського кодексу України, статей 16, 37, 90 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" мотивована тим, що розмір кредиторської заборгованості до боржника, складається з вимог ПАТ "ОТП Банк" в розмірі 3090266,93грн. та перевищує вартість активів боржника, у зв'язку з чим місцевим господарський суд дійшов висновку про неспроможність Фізичної особи-підприємця Середи Н.А. виконати свої грошові зобов'язання перед кредитором, що свідчить про її неплатоспроможність. Крім того, на виконання вказівок Вищого господарського суду України викладених у постанові від 24.06.2016р., місцевим господарським судом було встановлено, що кредит, за договором №СМ-SMEС00/066/2008 від 28.08.2008р., було отримано та витрачено на здійснення боржником - Середою Н.А. підприємницької діяльності; крім того, судом було прийнято як належний та допустимий доказ, що свідчить про наявність майна боржника, якого було б достатньо для покриття судових витрат у справі про банкрутство, договір відповідального зберігання від 05.08.2015р., відповідно до умов якого ФОП Середа Н.А. було передано ФОП Ступенко О.В. на відповідальне зберігання залишки товарно-матеріальних цінностей, згідно накладної №21 від 05.08.2015р. вартістю 31603,62грн.; умовами вказаного договору також було передбачено, що у разі закінчення терміну придатності товару, його втрати або пошкодження ФОП Ступенко О.В. відшкодовує ФОП Середі Н.А. його вартість з урахуванням 25% торгівельної надбавки, а саме:39504,53грн.; листом від 23.05.2016р. ФОП Ступенко О.В. направленим на адресу боржника, було повідомлено, що ФОП Ступенко О.В. реалізував товар належний боржнику з 25% торговою націнкою на загальну суму 39504,53грн. Отже, за висновком господарського суду першої інстанції, вищевказаних грошових коштів отриманих від реалізації залишків товару, належного ФОП Середі Н.А. було достатньо для покриття судових витрат у справі про банкрутство.

Крім того, місцевим господарським судом було призначено ліквідатором боржника арбітражного керуючого Кривенка Б.Г., враховуючи його досвід роботи, кваліфікаційний рівень та подану ним заяву на призначення його ліквідатором.

Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк" з постановою суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову господарського суду Харківської області від 20.09.2016р. у справі №920/1463/15 та припинити провадження у справі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що місцевий господарський суд дійшов передчасного висновку щодо наявності правових підстав для визнання боржника банкрутом, з огляду на те, що при зверненні до суду з заявою про порушення провадження у справі про банкрутство боржником всупереч приписам статті 11 Закону про банкрутство, якою встановлено перелік документів, які додаються до заяви, не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження наявності безспірних грошових вимог кредитора, які б перевищували 300 мінімальних розмірів заробітної плати, та не надано доказів на підтвердження наявності майна достатнього для покриття судових витрат у справі про банкрутство.

Постановою Вищого господарського суду України від 15.03.2017р. частково задоволено касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк"; скасовано постанову Харківського апеляційного господарського суду від 13.12.2016р. та передано справу на новий розгляд до Харківського апеляційного господарського суду.

Відповідні висновки суду касаційної інстанції мотивовані тим, що апеляційним господарським судом, всупереч приписам статті 101 Господарського процесуального кодексу України, не було належним чином досліджено фактичну наявність у боржника - ФОП Середи Н.А. грошових коштів, достатніх для покриття судових витрат, прийнявши інформацію, наведену у листі ФРП Ступенка О.В. від 23.05.2016р. адресованому ФОП Середі Н.А., стосовно того, ФОП Ступенко О.В. реалізував належний ФОП Середі Н.А. товар на загальну суму 39504,53грн., що не відповідає приписам статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 15.12.2017р., щодо обов'язку доказування обставин належними та допустимими доказами). При цьому, судом касаційної інстанції було звернуто увагу на те, що апеляційним господарським судом не було перевірено та не встановлено наявність грошових коштів для покриття судових витрат у справі про банкрутство (39504,53грн.) саме на момент подання ФОП Середою Н.А. заяви про визнання боржника банкрутом, у відповідності до приписів статті 11 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Крім того, колегією суддів касаційної інстанції було зазначено, що апеляційним господарським судом, в порушення приписів статей 43, 101 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 15.12.2017р.), не було надано належної правової оцінки обставинам, що стали підставою порушення провадження у цій справі, не було звернуто уваги на те, що боржником визначено наявність єдиного кредитора - ПАТ "ОТП Банк" та не було досліджено, забезпечення зобов'язань ФОП Середи Н.А. перед ПАТ "ОТП Банк" - за договором іпотеки від 28.05.2008р.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 11.05.2017р. задоволено апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк"; скасовано постанову господарського суду Сумської області від 20.09.2016р. у справі №920/1463/15; справу №920/1463/15 передано для подальшого розгляду до господарського суду Сумської області.

Відповідні висновки суду апеляційної інстанції мотивовані тим, що місцевим господарським судом не було надано належної правової оцінки обставинам, що стали підставою порушення провадження у цій справі, зокрема, не було звернено уваги на те, що боржником визначено наявність єдиного кредитора - ПАТ "ОТП Банк" - тобто фактично відсутня така передумова для порушення провадження у справі про банкрутство, як наявність конкуренції грошових вимог кредиторів у виконавчому провадженні; не було досліджено забезпечення зобов'язань ФОП Середи Н.А. перед ПАТ "ОТП Банк" - за договором іпотеки від 28.05.2008р. Апеляційним господарським судом було зазначено про те, за умовами договору іпотеки від 28.05.2008р., ФОП Середою Н.А. було передано в іпотеку ЗАТ "ОТП Банк" в рахунок забезпечення належного виконання умов кредитного договору № СМ-8МЕС00/066/2008 від 28.05.2008р. нежитлове приміщення магазину по вул. Прокоф'єва, 36 в м. Суми, вартість якого сторонами договору визначено в розмірі 4385925,00грн., що перевищує розмір кредиторських вимог ПАТ "ОТП Банк", які становлять 3090266,93грн., проте вказаним обставинам місцевим господарським судом не було надано належної оцінки, не з'ясовано наявність або відсутність у боржника відповідного майна станом на момент його звернення з заявою про визнання банкрутом та на час прийняття господарським судом Сумської області постанови від 20.09.2016р. про визнання ФОП Середи Н.А. банкрутом.

Постановою Вищого господарського суду України від 22.11.2017р. задоволено касаційну скаргу фізичної особи - підприємця Середи Наталії Анатоліївни; скасовано постанову Харківського апеляційного господарського суду від 11.05.2017р. та передано справу на новий розгляд до Харківського апеляційного господарського суду.

Направляючи справу на новий розгляду до Харківського апеляційного господарського суду судом касаційної інстанції було зазначено про те, що апеляційним господарським судом під час нового розгляду справи не було виконано вказівок господарського суду касаційної інстанції. Зокрема, господарським судом апеляційної інстанції не було досліджено належним чином фактичної наявності у боржника - ФОП Середи Н.А. грошових коштів, достатніх для покриття судових витрат, у тому числі на момент подання ФОП Середою Н.А. заяви про визнання боржника банкрутом; не було надано належної правової оцінки обставинам, що стали підставою порушення провадження у цій справі з огляду на наявність єдиного кредитора - ПАТ "ОТП Банк", а також не було з'ясовано чи забезпечена сума вимог кредитора - ПАТ "ОТП Банк" заставою майна боржника, враховуючи наявність у матеріалах справи договору іпотеки від 28.05.2008р.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 09.01.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" на постанову господарського суду Сумської області від 20.09.2016р. у справі №920/1463/15; встановлено учасникам провадження у справі про банкрутство строк до 24.01.2018р. для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання; встановлено апелянту строк до 31.01.2018р. для подання відповіді на відзиви учасників провадження у справі про банкрутство та призначено справу до розгляду на 07.02.2018р.

05.02.2018р. боржником подано до апеляційного господарського суду клопотання (вх.№1274), в якому просить суд замінити кредитора ПАТ "ОТП Банк" на нового кредитора Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія"; долучити до матеріалів справи докази заміни кредитора у зобов'язанні, а саме: копії повідомлень ПАТ "ОТП Банк" поручителям ФОП Середа Н.А. про відступлення права вимоги від 25.05.2017р. № 733-73-3-1/1959 та №733-73-3-1/1957, повідомлення ФОП Середа Н.А. про візит від 04.09.2017р. та попередження від 05.10.2017р. та провести судове засідання 07.02.2018р. за відсутності Середи Н.А.

У зв'язку з відпусткою судді Пуль О.А., автоматизованою системою документообігу суду 06.02.2018р. для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Плахова О.В., судді Здоровко Л.М.., судді Шутенко І.А.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 07.02.2018р. повідомлено учасників провадження у справі про банкрутство про оголошення в судовому засіданні перерви до 01.03.2018р.; встановлено учасникам провадження у справі про банкрутство строк до 23.02.2018р. для подання мотивованих письмових пояснень з посиланням на норми чинного законодавства та відповідні докази, стосовно поданого боржником клопотання про заміну кредитора (від 05.02.2018р. вх.№1274), з доказами їх надсилання; визнано обов'язковою явку апелянта - Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" та боржника або його уповноваженого представника визнати обов'язковою.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 01.03.2018р. повідомлено учасників провадження у справі про банкрутство про оголошення в судовому засіданні перерви до 12.03.2018р.; визнано обов'язковою явку апелянта - Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" та боржника або його уповноваженого представника.

12.03.2018р. боржником подано до апеляційного господарського суду клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів (вх.№2137), в якому просить суд, з метою підтвердження належними та допустимими доказами наявності у банкрута коштів, достатніх для покриття витрат ліквідаційної процедури, долучити до матеріалів справи завірені банківською установою копії довідок ПАТ КБ "ПриватБанк" від 31.03.2017р. №HJNO-V4OG-765V3FVM; від 02.02.2018р. №Q61PDEQF0F4J7GVQ.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018р. повідомлено учасників провадження у справі про банкрутство про оголошення в судовому засіданні перерви до 19.03.2018р.; визнано обов'язковою явку апелянта - Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" та боржника або його уповноваженого представника.

19.03.2018р. боржником подано до апеляційного господарського суду клопотання (вх.№2306), в якому просить суд, з метою підтвердження того факту, що Середа Н.А. була позбавлена можливості надати до місцевого господарського суду докази наявності у неї коштів на банківському рахунку, яких достатньо для покриття витрат ліквідаційної процедури, долучити до матеріалів справи, письмові докази на підтвердження дати зарахування коштів особою, у якої перебувало на зберіганні майно, вартість якого була достатньою для покриття витрат ліквідаційної процедури на час звернення до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство, 28.02.2017р., а саме: довідку ПАТ "Приватбанк" від 14.03.2018р.; довідку ФОП Ступенко О.В. від 15.03.2018р.; копію платіжного доручення № 558 від 28.02.2017р.; копія Виписки з ЄДР ФОП Ступенко О.В.

Судова колегія розглянувши заявлені боржником клопотання (від 19.03.2018р. вх.№2306, від 05.02.2018р. вх.№1274), дійшла висновку про відсутність правових підстав для їх задоволення, враховуючи наступне.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаюся судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Отже, у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою Господарського процесуального кодексу України покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

Судова колегія зазначає, що предметом апеляційної перегляду є постанова про визнання боржника банкрутом, яка була прийнята місцевим господарським судом 20.09.2016р., та за результатами неодноразового апеляційного та касаційного перегляду, судом касаційної інстанції було надано вказівку щодо встановлення фактичної наявності у боржника - ФОП Середи Н.А. грошових коштів, достатніх для покриття судових витрат, на момент подання ФОП Середою Н.А. заяви про визнання боржника банкрутом, у зв'язку з чим, колегія суддів вважає за неможливе прийняти платіжні доручення щодо перерахування грошових коштів на рахунок боржника через рік після прийняття оскаржуваної постанови, та довідку за підписом ФОП Ступенко О.В., яка не містить дати її складення, як додаткові докази у даній справі.

Після оголошеної в судовому засіданні перерви, судове засідання було продовжено 19.03.2018р. о 10:12 год.

Представник боржника заперечив проти вимог апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк", просив відмовити в її задоволенні, постанову господарського суду Сумської області від 20.09.2016р. у справі №920/1463/15 залишити без змін.

Стосовно клопотання боржника (вх.№1274 від 05.02.2018р.), в якому просив суд замінити кредитора ПАТ "ОТП Банк" на нового кредитора Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія", колегія суддів зазначає наступне.

Так, в обґрунтування наявності відстав для задоволенні вказаного клопотання боржник посилався на те, що 19.05.2017р. кредитором - ПАТ "ОТП Банк" було відступлено право вимоги за кредитним договором від 28.05.2008р. №СМ-SME00/066/2008, заборгованість за яким становить 2375272,76грн. новому кредитору ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія", що підтверджується копіями повідомлень кредитора та копія попередження та повідомлення про візит нового кредитора ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія" (т.5 а.с.126-132).

Відповідно до приписів статті 21 Закону про банкрутство, у разі вибуття чи заміни кредитора у справі про банкрутство господарський суд за заявою правонаступника або іншої особи, яка бере участь у справі, здійснює заміну такої сторони на будь-якій стадії провадження у справі її правонаступником. Усі дії, вчинені у справі про банкрутство до вступу у справу правонаступника, обов'язкові для нього так само, як вони були обов'язкові для особи, яку правонаступник замінив.

Згідно статті 52 Господарського процесуального кодексу України, у разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов'язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідного учасника справи на будь-якій стадії судового процесу. Усі дії, вчинені в судовому процесі до вступу у справу правонаступника, обов'язкові для нього так само, як вони були обов'язкові для особи, яку правонаступник замінив. Про заміну або про відмову в заміні учасника справи його правонаступником суд постановляє ухвалу.

Зазначеною статтею Господарського процесуального кодексу України передбачено процесуальне правонаступництво у зв'язку не лише зі смертю (оголошенням померлою) фізичної особи та реорганізацією суб'єкта господарювання, а й в інших передбачених законом випадках, у тому числі заміни кредитора або боржника у зобов'язанні (статті відповідно 512 і 520 Цивільного кодексу України). У разі заміни кредитора в зобов'язанні не в повному обсязі (у подільному зобов'язанні; в разі передачі новому кредитору права на стягнення неустойки окремо від передачі прав вимоги за основним зобов'язанням тощо) новий кредитор є правонаступником первісного кредитора лише в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу відповідних прав якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 514 Цивільного кодексу України).

Загальні підстави та порядок заміни кредитора у зобов'язанні передбачені статтею 512 Цивільного кодексу України, відповідно до якої кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок: передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги); правонаступництва; виконання обов'язку боржника поручителем або заставодавцем (майновим поручителем); виконання обов'язку боржника третьою особою.

Згідно частини 1 статті 513 Цивільного кодексу України правочин, щодо заміни кредитора у зобов'язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов'язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові.

Судова колегія зазначає, що додані боржником документи, зокрема, копія повідомлення про відступлення прав вимог направленого кредитором ПАТ "ОТП Банк" 25.05.2017р. вих.№73-3-73-3-1/1959 та копії попередження та повідомлення про візит нового кредитора ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія" від 04.09.2017р. вих.№11 та від 05.03.2017р. вих.№3 направлені на адресу боржника, не є належними та допустимими доказами у розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу, які б підтверджували вчинення правочину на підставі якого кредитором ПАТ "ОТП Банк" було відступлено право вимоги за кредитним договором від 28.05.2008р. №СМ-SME00/066/2008 новому кредитору ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія".

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення клопотання боржника про заміну кредитора ПАТ "ОТП Банк" на його правонаступника - Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія" (вх.№1274 від 05.02.2018р.).

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, учасники провадження у справі про банкрутство про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги повідомлені завчасно належним чином, що підтверджується наявними у матеріалах справи повідомленнями про вручення поштових відправлень (т.5 а.с.184), колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні за наявними у матеріалах справи доказами.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі, доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Ухвалою господарського суду Сумської області від 11.09.2015р. у справі №920/1463/15 прийнято до розгляду заяву фізичної особи - підприємця Середи Наталії Анатоліївни (далі - боржник) про порушення справи про банкрутство в порядку статей 90-92 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (т.1 а.с.1-2).

Ухвалою господарського суду Сумської області від 28.09.2015р. порушено провадження у справі про банкрутство фізичної особи - підприємця Середи Наталії Анатоліївни та введено мораторій на задоволення вимог кредиторів (т.1 а.с.57-59).

Постановою господарського суду Сумської області від 12.10.2015р. визнано фізичну особу - підприємця Середу Наталію Анатоліївну банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру строком на дванадцять місяців; ліквідатором банкрута призначено арбітражного керуючого Кривенка Бориса Григоровича (т.1 а.с.176-179).

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 11.01.2016р. залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 24.03.2016р. частково задоволено апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" в особі Харківського регіонального відділення ПАТ "ОТП Банк"; скасовано постанову господарського суду Сумської області від 12.10.2015р. у справі № 920/1463/15; справу №920/1463/15 передано для подальшого розгляду до господарського суду Сумської області (т.1 а.с.232-237, т.2 а.с.36-42).

Постановою господарського суду Сумської області від 20.09.2016р. залишеною без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 13.12.2016р. визнано фізичну особу - підприємця Середу Наталію Анатоліївну банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру строком на дванадцять місяців; ліквідатором банкрута призначено арбітражного керуючого Кривенка Бориса Григоровича; відмовлено в задоволенні заяв арбітражних керуючих Іваненко Н.О., Мурзи А.М., Пересадька Р.І. щодо участі у справі в якості ліквідатора; зобов'язано ліквідатора виконати ліквідаційну процедуру за результатами якої у відповідності до вимог статті 46 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" подати до господарського суду звіт та ліквідаційний баланс банкрута (т.4 а.с.47-52, а.с.133-139).

Постановою Вищого господарського суду України від 15.03.2017р. частково задоволено касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк"; скасовано постанову Харківського апеляційного господарського суду від 13.12.2016р. та передано справу на новий розгляд до Харківського апеляційного господарського суду (т.4 а.с.179-189).

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 11.05.2017р. задоволено апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк"; скасовано постанову господарського суду Сумської області від 20.09.2016р. у справі №920/1463/15; справу №920/1463/15 передано для подальшого розгляду до господарського суду Сумської області (т.4 а.с.230-236).

Постановою Вищого господарського суду України від 22.11.2017р. задоволено касаційну скаргу фізичної особи - підприємця Середи Наталії Анатоліївни; скасовано постанову Харківського апеляційного господарського суду від 11.05.2017р. та передано справу на новий розгляд до Харківського апеляційного господарського суду, з підстав викладених вище (т.5 а.с.98-105).

Дослідивши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, судова колегія з урахування вказівок Вищого господарського суду України викладених у постанові від 22.11.2017р., дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції - скасуванню, враховуючи наступне.

Згідно з приписами статті 4-1 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 15.12.2017р.) та статті 12 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній після 15.12.2017р.) господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (надалі - Закон про банкрутство).

Приписами частини 1 статті 2 Закону про банкрутство встановлено, що провадження у справах про банкрутство регулюється цим Законом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законодавчими актами України.

Згідно з пунктом 1-1 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (в редакції Закону України № 4212-VI) положення цього Закону застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження в яких порушено після набрання чинності цим Законом.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду Харківської області від 28.09.2015р. порушено провадження у справі про банкрутство фізичної особи - підприємця Середи Наталії Анатоліївни.

Враховуючи вимоги перехідних положень Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" в редакції від 22.12.2011р., до спірних правовідносин слід застосовувати Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" в редакції Закону України від 22.12.2011р. № 4212-VI.

Відповідно до статті 50 Цивільного кодексу України, право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю. Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.

Згідно статті 51 Цивільного кодексу України, до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

У частині 1 статті 52 Цивільного кодексу України встановлено, що фізична особа - підприємець відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном, крім майна, на яке згідно із законом не може бути звернено стягнення.

Частиною 1 статті 53 Цивільного кодексу України передбачено, що фізична особа, яка неспроможна задовольнити вимоги кредиторів, пов'язані із здійсненням нею підприємницької діяльності, може бути визнана банкрутом у порядку, встановленому законом.

Згідно приписів статті 128, частини 4 статті 205 Господарського кодексу України у разі неспроможності суб'єкта господарювання через недостатність його майна задовольнити вимоги кредиторів він може бути оголошений за рішенням суду банкрутом. Умови, порядок та наслідки оголошення суб'єктів господарювання банкрутами встановлюються цим Кодексом та іншими законами. Ліквідація суб'єкта господарювання - банкрута є підставою припинення зобов'язань за його участі.

Відповідно до статті 1 Закону про банкрутство, боржником є фізична особа за зобов'язаннями, які виникли у фізичної особи у зв'язку зі здійсненням нею підприємницької діяльності, неспроможний виконати протягом трьох місяців свої грошові зобов'язання після настання встановленого строку їх виконання, які підтверджені судовим рішенням, що набрало законної сили, та постановою про відкриття виконавчого провадження, якщо інше не передбачено цим Законом.

За приписами частини 1 статті 84 розділу VII "Особливості банкрутства окремих категорій боржників" Закону про банкрутство встановлено, що відносини, пов'язані з банкрутством боржників, визначених у цьому розділі, регулюються Законом з урахуванням особливостей, передбачених цим розділом.

Відповідно до частин 1 та 3 статті 90 "Загальні положення про банкрутство фізичної особи" Закону про банкрутство правила, передбачені цією статтею, застосовуються до відносин, пов'язаних з визнанням банкрутом фізичної особи за боргами, які виникли у неї у зв'язку зі здійсненням підприємницької діяльності.

Частинами 1 та 2 статті 11 Закону про банкрутство зазначено, що заява про порушення провадження у справі про банкрутство подається боржником або кредитором у письмовій формі та повинна містити: найменування господарського суду, до якого подається заява; ім'я або найменування боржника, його місцезнаходження або місце проживання, ідентифікаційний код юридичної особи та реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності); ім'я або найменування кредитора, його місцезнаходження або місце проживання, ідентифікаційний код юридичної особи та реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності); виклад обставин, що є підставою для звернення до суду; перелік документів, що додаються до заяви.

До заяви про порушення справи про банкрутство додаються: докази сплати судового збору, крім випадків, коли згідно із законом він не підлягає сплаті; довіреність чи інший документ, що засвідчує повноваження представника, якщо заяву підписано представником; докази того, що сума безспірних вимог кредитора (кредиторів) сукупно становить не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, якщо інше не передбачено цим Законом; рішення суду про задоволення вимог кредитора, що набрало законної сили; відповідна постанова державного виконавця або приватного виконавця про відкриття виконавчого провадження з виконання вимог кредитора; докази того, що сума вимог кредитора (кредиторів) не забезпечена повністю заставою майна боржника (за наявності застави).

Частиною 3 статті 11 Закону про банкрутство встановлено, що до заяви боржника додаються також: установчі документи боржника - юридичної особи; бухгалтерський баланс боржника на останню звітну дату; перелік кредиторів боржника, вимоги яких визнаються боржником, із зазначенням загальної суми грошових вимог усіх кредиторів, а також щодо кожного кредитора - його імені або найменування, його місцезнаходження або місця проживання, ідентифікаційного коду юридичної особи або реєстраційного номера облікової картки платника податків (за наявності), суми грошових вимог (загальної суми заборгованості, заборгованості за основним зобов'язанням та суми неустойки (штрафу, пені) окремо), підстав виникнення зобов'язань, а також строку їх виконання згідно із законом або договором; перелік майна боржника із зазначенням його балансової вартості та місцезнаходження, а також загальна балансова вартість майна; перелік майна, що перебуває у заставі або є обтяженим у інший спосіб, його місцезнаходження, вартість, а також інформація про кредиторів, на користь яких вчинено обтяження майна боржника, їх ім'я або найменування, місцезнаходження або місце проживання, ідентифікаційні коди юридичних осіб або реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), суми їх грошових вимог, підстави виникнення зобов'язань, а також строки їх виконання згідно із законом або договором; довідка органів приватизації (органів, уповноважених управляти об'єктами державної власності) стосовно наявності або відсутності на балансі підприємства, щодо якого порушено справу про банкрутство, державного майна, що в процесі приватизації (корпоратизації) не увійшло до його статутного капіталу; перелік осіб, що мають невиконані зобов'язання перед боржником, із зазначенням вартості таких зобов'язань, терміну виконання та підстав виникнення; відомості про всі рахунки боржника, відкриті в банках та інших фінансово-кредитних установах, їх реквізити; відомості про всі рахунки, на яких обліковуються цінні папери, що належать боржнику, їх реквізити; протокол загальних зборів (конференції) працівників боржника, відповідне рішення первинної профспілкової організації боржника (за наявності кількох первинних організацій - їхнє спільне рішення), на яких обраний представник працівників боржника для участі у справі про банкрутство, якщо такі збори (конференція) відбулися до подачі заяви боржника до господарського суду; копія спеціального дозволу на провадження діяльності, пов'язаної з державною таємницею, а в разі закінчення терміну дії такого дозволу - довідка про наявність у боржника матеріальних носіїв секретної інформації (технічної документації, виробів, їхніх дослідних зразків тощо); рішення власника майна (органу, уповноваженого управляти майном) боржника про звернення до господарського суду із заявою про порушення провадження у справі про банкрутство; інші документи, які підтверджують неплатоспроможність боржника.

Частиною 1 статті 1 Закону про банкрутство встановлено, що боржник - юридична особа - суб'єкт підприємницької діяльності або фізична особа за зобов'язаннями, які виникли у фізичної особи у зв'язку зі здійсненням нею підприємницької діяльності, неспроможний виконати протягом трьох місяців свої грошові зобов'язання після настання встановленого строку їх виконання, які підтверджені судовим рішенням, що набрало законної сили, та постановою про відкриття виконавчого провадження, якщо інше не передбачено цим Законом.

Статтею 91 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" визначено, що одночасно з прийняттям заяви про порушення справи про банкрутство фізичної особи господарський суд накладає арешт на майно фізичної особи, за винятком майна, на яке згідно із законодавством України не може бути звернено стягнення, та майна, що перебуває в заставі з підстав, не пов'язаних із здійсненням такою особою підприємницької діяльності.

Таким чином, порушення справи про банкрутство фізичної особи - підприємця за її заявою нерозривно пов'язано з доказуванням такою особою обставин неспроможності відновити свою платоспроможність та задовольнити визнані нею вимоги кредиторів, які пов'язані з підприємницькою діяльністю боржника, що має наслідком визнання його банкрутом та введення ліквідаційної процедури, внаслідок чого підприємницька діяльність такого боржника припиняється.

З заяви про порушення провадження у справі про банкрутство вбачається, що підставою для звернення. до суду з заявою про порушення провадження у справі про банкрутство ФОП Середа Н.А. було визначено наявність заборгованості перед: ПАТ "ОТП Банк", яка виникла на підставі кредитного договору № СМ-SMEC00/066/2008р. від 28.05.2008р., в розмірі 3090266,93грн., з яких заборгованість по кредиту - 2493060,23грн., заборгованість по процентах за користування кредитом - 596133,77грн., судовий збір - 1073,00грн., яка підтверджується заочним рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 28.09.2012р. у справі №2-1145/12, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 10.01.2013р., та постановою державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Сумській області від 21.02.2013р. про відкриття виконавчого провадження ВП №36675448.

З наданих до матеріалів справи документів вбачається, що 04.06.2007р. між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк" (надалі - кредитор) та фізичною особою - підприємцем Середою Н.А. (надалі - позичальник) було укладено кредитний договір №750/1-061 (надалі - кредитний договір першої черги т.3 а.с.131-134), відповідно до умов якого, кредитор зобов'язався надати позичальнику грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання в сумі 533904,00грн.

Кредит надавався позичальнику: на купівлю нежитлового приміщення магазину за адресою: м. Суми, вул. Прокоф`єва, 36, згідно договору купівлі-продажу від 04.06.2007р., укладеного між ФОП Середою Н.А. та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сад та город"(т.3 а.с.142) (пункти 1.1. та 1.2. кредитного договору першої черги).

Місцевим господарським судом було встановлено, що зі змісту договору купівлі - продажу від 04.06.2007р. вбачається, що вищевказане нежитлове приміщення магазину було придбано ФОП Середою Н.А. за кредитні кошти, у зв'язку з чим суд дійшов висновку, що кредит за договором №750/1-061 від 04.06.2007р. було надано та використано виключно на підприємницькі цілі.

28.05.2008р. між Закритим акціонерним товариство "ОТП Банк" (надалі-банк) та громадянкою України Середою Н.А. (надалі - позичальник) було укладено кредитний договір СМ-SMEC00/066/2008 (надалі - кредитний договір т.1 а.с.20-23), відповідно до умов якого банк надає позивальнику кредит у розмірі та валюті, визначеній у частині 1 цього договору, а позичальник приймає, зобов'язується належним чином використати та повернути банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування кредитом і виконати всі інші зобов'язання, які визначені у цьому договорі (пункт 1.1. частини 2 кредитного договору).

Відповідно до пункту 2 частини 1 кредитного договору, цільове використання кредиту визначено наступним чином:

- перший транш - у сумі 484954,00грн. надається позичальнику на погашення поточної заборгованості перед кредитором першої черги за Кредитним договором;

- другий транш - на проведення ремонту/переобладнання/реконструкції нерухомого майна (нежитлове приміщення магазину, що розташований за адресою: за адресою: м. Суми, вул. Прокоф`єва, 36 ).

За визначеннями пункту 5 кредитного договору ("Інші терміни"): Кредитний договір першої черги - це Кредитний договір /Договір про надання кредиту/ Договір кредиту №750/1-061 від 04.06.2007 року, укладений між позичальником (ФОП Середа Н.А.) та кредитором першої черги (Сумська обласна філія Акціонерно-комерційного банку "Укрсоцбанк").

З матеріалів справи вбачається, що в забезпечення виконання умов кредитного договору від 28.05.2008р. № СМ-SMEC00/066/2008р., 28.05.2008 року між ЗАТ "ОТП Банк" (надалі - іпотекодержатель) та громадянкою України фізичною особою-підприємцем Середою Н.А. (надалі - іпотекодавець) було укладено договір іпотеки наступної черги №PM-SMEC00/066/2008 (надалі - договір іпотеки т.1 а.с.34-35), відповідно до умов якого, для забезпечення повного і своєчасного виконання іпотекодавцем боргових зобов'язань за кредитним договором, іпотекодавець надає іпотекодержателю в іпотеку нерухоме майно - нежитлові приміщення магазину, що знаходяться за адресою: м. Суми, вул. Прокоф`єва, 36.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що відповідно до умов договору іпотеки від 28.05.2008р., в іпотеку в рахунок забезпечення належного виконання умов кредитного договору №СМ-8МЕС00/066/2008 нежитлове приміщення магазину було передано саме фізичною особою - підприємцем Середою Н.А., проте, у двох нерозривно пов'язаних правочинах (кредитному договору та договорі іпотеки), по різному у вступній частині зазначено правовий статус позичальника, у першому випадку "фізична особа", а у другому випадку "фізична особа - підприємець".

Крім того, господарським судом першої інстанції було встановлено, що з анкети - заяви (т.2 а.с.69-75), яка заповнювалась позичальником (боржником) під час укладення кредитного договору №СМ-8МЕС00/066/2008 вбачається, що в ній є заповненим розділ 4 "Інформація про бізнес позичальника", який заповнюється виключно при отриманні кредиту фізичними особами - підприємцями на ведення бізнесу (на підприємницьку діяльність), а не на особисті споживі цілі, що розмежовує два різні види кредитів: комерційні та споживчі цілі, як фізичній особі.

Дослідивши додані боржником до матеріалів справи документи, місцевим господарським судом також було досліджено порядок виконання боржником умов основного кредитного договору від 28.05.2008р. №СМ-8МЕС00/066/2008, зокрема:

- перший транш кредиту було направлено позичальником (боржником) на погашення заборгованості перед АКБ "Укрсоцбанк" по кредитному договору № 750/1-061 від 04.06.2007р., який було укладено з позичальником фізичною особою - підприємцем Середа Н.А., та відповідно до умов якого, як було зазначено вище, кредит надавався на підприємницькі цілі;

- другий - шостий транші відповідно до умов кредитного договору надавались банком на проведення ремонту/переобладнання/реконструкції нерухомого майна (нежитлового приміщення магазину, що розташований за адресою: за адресою: м. Суми, вул. Прокоф`єва, 36, лише після того, як позичальник ФОП Середа Н.А. звітувала за напрямки використання попереднього траншу кредиту. Після надання другого та кожного наступного траншу ФОП Середа Н.А. подавала у ПАТ "ОТП Банк" звіт про використані кошти з копіями первинних бухгалтерських (платіжних) документів, на підтвердження чого боржником було додано до матеріалів справи квитанції про оплату ФОП Середа Н.А. комісії за кредитне обслуговування, оплату вартості тарифного пакету "Підприємницький", внески готівки на поточний рахунок для погашення готівки на суму 375406,04грн., документи на придбання будівельних матеріалів на ремонт приміщення магазину на суму 366388,00грн.

З урахуванням встановлених вище обставин, місцевий господарський суд дійшов висновку, і з чим погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, що кредит було надано боржнику як фізичній особі - підприємцю, та використано виключно на підприємницькі цілі пов'язані з підприємницькою діяльністю.

Внаслідок того, що боржником не було належним чином виконано взяті на себе зобов'язання перед ПАТ "ОТП Банк" щодо повернення сум кредиту та сплати процентів за кредитним договором від 28.05.2008р. №СМ-SMEC00/066/2008р., у боржника утворилась заборгованість по кредиту - 2493060,23грн. та заборгованість по процентах за користування кредитом - 596133,77грн.

Заочним рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 28.09.2012р. у справі №2-1145/12 залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 10.01.2013р. за позовом ПАТ "ОТП Банк" було солідарно стягнуто з Середи Н.А., Середи Ю.В., Середи Є.В. на користь ПАТ "ОТП Банк" 3089193. 93грн. заборгованість за Кредитним договором № СМ-SMEC00/066/2008р. від 28.05.2008 року та судовий збір в сумі 1073,00грн. з кожного.

Постановою державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Сумській області від 21.02.2013 року було відкрито виконавче провадження ВП №36675448.

На підставі наданих боржником до матеріалів справи документів, господарським судом першої інстанції було встановлено, що підставою звернення ФОП Середи Н.А. до місцевого господарського суду з заявою про порушення справи про банкрутство стала недостатність майна боржника для задоволення вимог кредиторів (загальна сума заборгованості боржника перед ПАТ "ОТП Банк" складає 3090266,93грн.; станом на дату подання заяви, боржник коштів в установах банку не має; вартість залишку товарно-матеріальних цінностей складає 31603,62грн.; дебіторська заборгованість та інше майно відсутнє; на рахунку боржника залишок коштів складає 21,75грн.; чистий збиток ФОП Середи Н.А. складає 0,1 тис. грн. (спрощений фінансовий Звіт суб`єкту малого підприємництва (баланс) станом на серпень 2015 року); вартість активів ФОП Середи Н.А. складає 1289393,62грн. (об`єкт нерухомості за адресою: м. Суми, вул. Прокоф`єва, 36, оцінений державним виконавцем у виконавчому провадженні у сумі 1257790,00грн; інших кредиторів крім ПАТ "ОТП Банк", ФОП Середа Н.А. не має.

Згідно заяви про порушення провадження у справі про банкрутство об'єкт нерухомості неодноразово виставлявся на торги, але не був проданий.

З урахуванням встановлених вище обставин, місцевий господарський суд дійшов висновку, що боржником - ФОП Середою Н.А. було доведено неспроможність виконати свої грошові зобов`язання перед кредитором - ПАТ "ОТП Банк", боржник відповідає законодавчому визначенню особи, яка неспроможна виконати свої грошові зобов`язання перед кредиторами не інакше, як через застосування відповідних судових процедур банкрутства до боржника.

Проте, судова колегія вважає, що оскаржувана постанова господарського суду Сумської області від 20.09.2016р. вимогам Закону про банкрутство не відповідає, внаслідок чого висновок суду щодо достатності правових підстав для визнання боржника банкрутом є передчасним, враховуючи наступне.

Як було зазначено вище, в забезпечення виконання умов кредитного договору № СМ-SMEC00/066/2008р. від 28.05.2008 року, 28.05.2008 року між ЗАТ "ОТП Банк" (надалі - іпотекодержатель) та Громадянкою України Фізичною особою-підприємцем Середою Н.А. (надалі - іпотекодавець) було укладено договір іпотеки наступної черги №PM-SMEC00/066/2008 (надалі - договір іпотеки т.1 а.с.34-35), відповідно до умов якого, для забезпечення повного і своєчасного виконання іпотекодавцем боргових зобов'язань за кредитним договором, іпотекодавець надає іпотекодержателю в іпотеку нерухоме майно - нежитлові приміщення літ "А", загальною площею 376,8кв.м., що знаходиться за адресою: м. Суми, вул. Прокоф`єва, 36, та є власністю іпотекодавця на підставі договору купівлі - продажу, посвідченого приватним нотаріусом Сумського міського нотаріального округу Рибалка К.Д. 04.06.2007р. Реєстраційним посвідчення виданим КП "Сумське міське БТІ" 06.07.2007р. за р.№1363.

Пунктом 4.4. договору іпотеки визначено, що вартість предмету іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем та становить 4385925,00грн., що за курсом НБУ на дату укладання цього договору становить 904314,43дол.США. На вимогу іпотекодержателя іпотекодавець зобов'язаний за власний рахунок (чи за рахунок третьої особи) провести незалежну оцінку предмета іпотеки, згідно з вимогами іпотекодержателя та чинного законодавства, та надати іпотекодержателю оригінал звіту про оцінку предмету іпотеки. Іпотекодержатель залишає за собою право самостійно замовити проведення незалежної оцінки предмету іпотеки.

Таким чином, сторонами в іпотечному договорі було погоджено вартість предмету іпотеки, переданого за договором іпотеки від 28.05.2008р., загальна заставна вартість якого становить - 4385925,00грн., тоді як сума заборгованості боржника перед кредитором становить 3090266,93грн.

Статтею 572 Цивільного кодексу України передбачено, що в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Відповідно до частини 2 статті 17 Закону України "Про іпотеку", поряд з іншим, іпотека припиняється у разі реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 18 Закону України "Про іпотеку", іпотечний договір може містити положення, зокрема, щодо визначення вартості предмета іпотеки.

Частиною 6 статті 5 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або шляхом проведення оцінки предмета іпотеки відповідним суб'єктом оціночної діяльності у випадках, встановлених законом або договором.

Таким чином, при встановленні розміру грошових вимог кредитора - іпотекодержателя, які не забезпечені іпотекою, слід керуватися вартістю майна, визначеною за згодою боржника та кредитора, оскільки вартість заставного майна у подальшому може змінюватись, у тому числі і під час його реалізації у порядку, передбаченому нормами ст.ст. 589-591 Цивільного кодексу України та нормами розділу V Закону України "Про іпотеку".

В частині 3 пункту 21 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 28.03.2013р. №01-06/606/2013 "Про Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (у редакції Закону України від 22.12.2011р. №4212-VI)" зазначено, що у визначенні господарським судом розміру вимог кредитора, що забезпечені майном боржника, до уваги має братися оцінка майна, погоджена сторонами у відповідному договорі застави (іпотеки).

За таких обставин, проведена оцінка будь-якою із сторін договору в односторонньому порядку не може слугувати підставою для визначення розміру вказаних грошових вимог ініціюючого кредитора.

Таким чином, безспірні вимоги кредитора - ПАТ "ОТП Банк" становлять 3090266,93грн., а заставна вартість предмета іпотеки, згідно іпотечного договору від 28.05.2008р. становить 4385925,00грн., отже вимоги єдиного кредитора у даній справі про банкрутство повністю забезпечені заставою, та відповідно не можуть бути підставою для порушення справи про банкрутство.

Колегія суддів також зазначає, що за приписами частини 3 статті 10 Закону про банкрутство справа про банкрутство порушується господарським судом, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно становлять не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку, якщо інше не передбачено цим Законом.

Безспірні вимоги кредиторів - грошові вимоги кредиторів, підтверджені судовим рішенням, що набрало законної сили, і постановою про відкриття виконавчого провадження, згідно з яким відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника. До складу цих вимог, у тому числі щодо сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції.

Частиною 5 статті 11 Закону про банкрутство встановлено, що боржник зобов'язаний звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство у разі виникнення таких обставин: задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов'язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності); під час ліквідації боржника не у зв'язку з процедурою банкрутства встановлено неможливість боржника задовольнити вимоги кредиторів у повному обсязі; в інших випадках, передбачених цим Законом.

Відповідно до статті 1071 Цивільного кодексу України, банк може списати грошові кошти з рахунка клієнта на підставі його розпорядження. Грошові кошти можуть бути списані з рахунка клієнта без його розпорядження на підставі рішення суду, а також у випадках, встановлених законом чи договором між банком і клієнтом.

Оскільки, списання коштів з рахунків боржника в безспірному порядку здійснюється державною виконавчою службою, то порушення справи про банкрутство можливе лише після відкриття останньою виконавчого провадження та саме з цього моменту починає свій перебіг визначений в частиною 3 статті 10 Закону про банкрутство трьохмісячний термін.

Виходячи з аналізу положень Закону про банкрутство, процедура банкрутства фізично-особи підприємця випливає з виконавчого провадження.

Таким чином, без порушеного щодо боржника виконавчого провадження та без доказів невиконання боржником своїх зобов'язань щодо безспірних вимог відсутні ознаки його неплатоспроможності.

За таких обставин, в будь-якому випадку на момент подачі заяви про порушення провадження у справі про банкрутство боржником повинні бути надані документи, які підтверджують наявність ознак неплатоспроможності або її загрози.

Судова колегія зазначає, що при звернення до суду з заявою про порушення провадження у справі про банкрутство боржником не було додано до заяви належних та допустимих доказів на підтвердження наявності виконавчих документів стосовно боржника, враховуючи наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що заочним рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 28.09.2012р. у справі №2-1145/12 залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 10.01.2013р. за позовом ПАТ "ОТП Банк" було солідарно стягнуто з Середи Наталії Анатоліївни, Середи Юрія Вікторовича, Середи Євгена Вікторовича на користь ПАТ "ОТП Банк" 3089193.93грн. заборгованість за Кредитним договором №СМ-SMEC00/066/2008р. від 28.05.2008р. та судовий збір в сумі 1073,00грн. з кожного (т.1 а.с.27-29, а.с.31-33).

Постановою відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Сумській області старшим державним виконавцем Комишан А.О. від 21.02.2013р. було відкрито виконавче провадження ВП №36675448 на підставі виконавчого листа №2-1145/2012 від 23.01.2013р. виданого Зарічним районним судом, про стягнення з Середа Наталії Анатоліївни, Середа Юрія Вікторовича, Середа Євгена Вікторовича на користь ПАТ "ОТП Банк" 3089193.93грн. солідарно заборгованість за кредитним договором.

Сторонами виконавчого провадження визначено боржника - Середу Євгена Вікторовича, стягувачем - ПАТ "ОТП Банк" (т.1 а.с.36).

У зв'язку з вказаними вище обставинами, судова колегія зазначає, що додана боржником копія постанови про відкриття виконавчого провадження не може бути належним та допустимим доказом у розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, який би свідчив про наявність порушеного виконавчого провадження стосовно боржника - Середи Наталії Анатоліївни, як і не може бути прийнята в якості належного доказу додана боржником до заяви про порушення провадження у справі про банкрутство копія роздруківки з веб-сайту Єдиного реєстру виконавчих проваджень (т.1 а.с.38), оскільки вона містить посилання на інший номер виконавчого провадження (а саме ВП 41510098). Будь-яких доказів щодо наявності відкриття зведеного виконавчого провадження на підставі виконавчого листа №2-1145/2012 від 23.01.2013р., виданого Зарічним районним судом, боржником також не надано.

Крім того, судовою колегією було здійснено відповідний запит на офіційний веб-сайт Автоматизованої системи виконавчих проваджень за посиланням https://asvpweb.minjust.gov.ua/#/search-debtors, та встановлено відсутність будь-якої інформації стосовно виконавчого провадження №36675448 відкритого на підставі виконавчого листа №2-1145/2012 від 23.01.2013р. виданого Зарічним районним судом, що підтверджується відповідною роздруківкою від 15.03.2018р. (т.5 а.с.191-192).

Таким чином, без порушеного щодо боржника виконавчого провадження відсутні ознаки неплатоспроможності боржника або загрози його неплатоспроможності.

При цьому судова колегія також звертає увагу на те, що наявність загрози неплатоспроможності боржника, тобто коли оплата вимог одного або декількох вимог кредиторів призведе до неможливості виконання зобов'язань в повному обсязі перед іншими кредиторами (частина 5 статті 11 Закону про банкрутство), може мати місце лише у випадку конкуренції грошових вимог кредиторів у виконавчому провадженні. Отже, про загрозу неплатоспроможності боржника, яка є підставою для ініціювання ним справи про банкрутство, свідчить неможливість задоволення грошових вимог кредиторів виключно у виконавчому провадженні.

Відтак, на момент подачі заяви про порушення провадження у справі про банкрутство боржником повинні бути надані документи, які підтверджують наявність ознак неплатоспроможності або її загрози (рішення суду про стягнення заборгованості (грошових вимог), судові накази, постанови про відкриття виконавчого провадження тощо).

Проте, у даному випадку до заяви боржника не додані документи в підтвердження загрози його неплатоспроможності, як цього вимагає частина 2 статті 11 Закону про банкрутство (рішення суду про задоволення вимог кредитора, що набрало законної сили; постанова державного виконавця або приватного виконавця про відкриття виконавчого провадження з виконання вимог кредитора, докази загрози неплатоспроможності тощо щодо його зобов'язань, які виникли у зв'язку зі здійсненням ним своєї підприємницької діяльності ).

Отже, боржник вправі порушити справу про банкрутство щодо себе за наявності у нього грошових зобов'язань перед кредиторами безспірного характеру та за умови, що вони перевищують 300 мінімальних розмірів заробітної плати та перебували на виконанні в органах державної виконавчої служби і залишились ним незадоволеними.

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку, що вимоги кредитора ПАТ "ОТП Банк" у повному обсязі забезпечені майном боржника ФОП Середи Н.А., відповідно, відсутні безспірні грошові вимоги, які б перевищували 300 мінімальних розмірів заробітної плати та не забезпечені заставою майна боржника, та відсутні докази відкриття виконавчого провадження стосовно боржника, а отже місцевий господарський суд дійшов передчасного висновку щодо наявності правових підстав, визначених статтею 11 Закону про банкрутство, для порушення провадження у справі про банкрутство щодо ФОП Середи Н.А. та необґрунтовано продовжив процедуру банкрутства боржника, прийнявши постанову про визнання боржника банкрутом.

Окрім викладеного, колегія суддів зазанчає, що відповідно до частини 4 статті 11 Закону про банкрутство у підготовчому засіданні суддя оцінює подані документи, заслуховує пояснення сторін, розглядає обгрунтованість заперечень боржника. Завдання підготовчого засідання господарського суду у справі про банкрутство полягає у перевірці обґрунтованості заяви кредитора або боржника щодо наявності ознак неплатоспроможності.

Отже, нормами Закону про банкрутство встановлено додаткову вимогу щодо заяви боржника у разі ініціювання ним провадження у справі про власне банкрутство (у т.ч. за статтею 90 Закону про банкрутство) - обов'язкову наявність у такого заявника майна, достатнього для покриття судових витрат, пов'язаних із здійсненням провадження у справі про банкрутство. У визначенні таких витрат слід враховувати, зокрема, оплату винагороди арбітражному керуючому у мінімальному розмірі не менше ніж за дванадцять місяців його роботи, відшкодування витрат на публікацію оголошень у справі, судового збору, сплаченого кредиторами тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, після повернення матеріалів справи з суду касаційної інстанції до суду першої інстанції, при другому розгляді заяви боржника про порушення провадження у справі про банкрутство, представником боржника 27.05.2016 року було надано суду та долучено до матеріалів справи копію договору відповідального зберігання від 05.08.2015р., відповідно до умов якого, ФОП Середа Н.А. було передано ФОП Ступенко О.В. на відповідальне зберігання залишки товарно-матеріальних цінностей, згідно накладної №21 від 05.08.2015р. вартістю 31603,62 грн. (т. 2 а.с. 107-112).

Умовами договору також передбачено, що у разі закінчення терміну придатності товару, його втрати або пошкодження сторона - 2 (ФОП Ступенко О.В.) відшкодовує стороні - 1 (ФОП Середі Н.А.) його вартість з урахуванням 25% торгівельної надбавки, а саме: 39504,53грн.

Також боржником було надано копію листа ФОП Ступенко О.В. від 23.05.2016р., адресованого ФОП Середі Н.А., в якому ФОП Ступенко О.В. повідомляв про реалізацію ним переданого на зберігання товару з 25% торговою націнкою на суму 39504,53 грн. та просить на виконання пункту 5 договору відповідального зберігання повідомити реквізити банківського рахунку або повідомити про готовність ФОП Середи Н.А. прийняти від ФОП Ступенка О.В. готівкові кошти в сумі 39504,53 грн. (т.2 а.с.113)

Проте, доказів перерахування (передання) вказаних коштів ФОП Середі Н.А. саме на момент прийняття оскаржуваної постанови суду першої інстанції від 20.09.2016р. матеріали справи не містять, натомість, як свідчать матеріали справи, відповідні кошти платіжним дорученням №558 були перераховано боржникові лише 28.02.2017р. (т.4 а.с.157).

Колегія суддів також зазначає, що вищенаведений договір зберігання від 05.08.2015р. та лист від 23.05.2016р. не можуть бути належними та допустимими доказами в розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України щодо наявності у боржника - ФОП Середи Н.А. коштів в сумі 39504,53грн. як на момент звернення до суду з заявою про визнання банкрутом (у вересні 2015 року), так і на момент прийняття місцевим господарським судом оскаржуваної постанови, оскільки, як було встановлено вище, відповідні кошти отримано боржником вже після прийняття оскаржуваної постанови.

Отже, відсутність доказів наявності у боржника активів станом на час звернення до суду із заявою про банкрутство, виключає можливість покриття боржником судових витрат у даній справі про банкрутство.

Водночас, судом першої інстанції не було надано правової оцінки вказаним обставинам в контексті норм частини 4 статті 11 Закону про банкрутство, якими передбачено, що боржник подає заяву до господарського суду за наявності майна, достатнього для покриття судових витрат, якщо інше не передбачено цим Законом.

За приписами частини 7 статті 16 Закону про банкрутство, суд відмовляє в порушенні провадження у справі про банкрутство за наявності підстав, передбачених статтею 15 цього Закону.

У свою чергу частиною 1 статті 15 Закону про банкрутство в якості підстави для повернення заяви про порушення справи про банкрутство визначає невідповідність заяви змісту вимог, зазначених у цьому Законі.

Аналіз вищезазначених норм Закону про банкрутство свідчить, що відсутність у боржника майна, достатнього для покриття судових витрат, виключає можливість здійснення судом провадження у справі про його банкрутство в силу імперативних приписів частини 4 статті 11 Закону про банкрутство.

Разом з тим, судом першої інстанції належним чином не було перевірено дотримання заявником всіх передбачених Законом дій, що передують зверненню до суду із заявою про визнання боржника банкрутом на підставі статті 90 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", у зв'язку з чим колегія суддів приходить до висновку про передчасне порушення судом першої інстанції провадження у даній справі про банкрутство.

Відповідно до пункту 2 статті 16 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" у підготовчому засіданні суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення сторін, оцінює обґрунтованість заперечень боржника, а також вирішує інші питання, пов'язані з розглядом справи.

За вказаних вище обставин, в підготовчому засіданні суду суд першої інстанції повинен був виявити допущені ліквідатором порушення при підготовці та оформленні заяви та до доданих до неї документів, що подавалися до суду, та був повинен відмовити у відкритті провадження у справі про банкрутство відповідно до пункту 6 статті 16 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Слід зазначити, що Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" не врегульовано подальшого перебігу провадження у справі про банкрутство у випадках безпідставності його порушення, проте необхідність закриття безпідставно порушеної справи про банкрутство обґрунтована насамперед тим, що на учасників такої процедури поширюються певні правові наслідки з огляду на перебування боржника в особливому правовому статусі.

Підсумовуючи викладене, враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставини, судова колегія прийшла до висновку про помилковість та передчасність порушення судом першої інстанції провадження у справі про банкрутство Фізичної особи - підприємця Середи Наталії Анатоліївни без з'ясування всіх можливих обставин, що свідчать про відповідність нормам законодавства прийнятого рішення про визнання боржника банкрутом та звернення до суду із заявою про порушення справи про банкрутство.

З огляду на вищевикладене, що місцевий господарський суд не забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об'єктивного дослідження усіх фактичних обставин, керуючись принципами розумності, справедливості та законності, з урахуванням вимог цивільного та господарського законодавства, а також Закону про банкрутство, у зв'язку із передчасністю та безпідставністю порушення провадження у справі про банкрутство, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" підлягає задоволенню, постанова господарського суду Сумської області від 20.09.2016р. у справі №920/1463/15 - скасуванню, а провадження у справі №920/1463/15 про банкрутство Фізичної особи - підприємця Середи Наталії Анатоліївни підлягає закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, що діє з 15.12.2017р.), як таке, що порушено безпідставно.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст.231, ст.ст. 254,255, 269, 270, 273, п. 4 ч. 1 ст. 275, ч. 1 ст. 278, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" задовольнити.

Постанову господарського суду Сумської області від 20.09.2016р. у справі №920/1463/15 скасувати.

Провадження у справі №920/1463/15 про банкрутство Фізичної особи - підприємця Середи Наталії Анатоліївни закрити.

Повний текст постанови складено 23 березня 2018р.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Головуючий суддя Плахов О.В.

Суддя Здоровко Л.М.

Суддя Шутенко І.А.