Постанова № 7243165, 11.12.2009, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа 2а-4842/09/1370

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2009 року м. Львів

11 год. 55 хв.

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючий суддя Коморний О.І.,

суддя Лунь З.І.

суддя Москаль Р.М.

секретар судового засідання Шийка Н. П.,

з участю представників

позивача Олексин Т.Т.

Джула Т.Я.

відповідача Чабан О.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Будмаркет» до Державної податкової інспекції у Франківському районі м. Львова про скасування податкових повідомлень-рішень №2631610/23-219 та №26317/10/23-219 від 05.11.2008 року,

в с т а н о в и в:

Позивач, товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Будмаркет» звернувся до суду з позовом до відповідача, Державної податкової інспекції у Франківському районі м. Львова про скасування податкових повідомлень-рішень №2631610/23-219 та №26317/10/23-219 від 05.11.2008 року.

Позовні вимоги мотивовано тим, що відповідачем безпідставно встановлено порушення позивачем п.1.25 ст.1, п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4, п.5.1. п. п. 5.2.1. п.5.2.п.п.5.3.9. п.5.3. п.5.4.4. п.5.4 ст.5 п.п. 11.2.3. п. 11.2 ст.11. Закону України від 22.05.1997р. №283/97 - ВР „Про оподаткування прибутку підприємств" (зі змінами та доповненнями). У результаті чого донараховано податкове зобов'язання по податку на прибуток (основний платіж) на суму 168471,00 грн., а також застосовано штрафні (фінансові) санкції на суму 84235,50 грн. (податкове повідомлення - рішення від 05.11.2008р. № 26316/10/23-219). Всього згідно податкового повідомлення - рішення визначено суму податкового зобов'язання (з урахуванням штрафних (фінансових санкцій) в сумі 252706,50 грн.

Позивач також не погоджується, що ним порушено пп.7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 року №168/97 - ВР (із змінами та доповненнями). У результаті чого відповідачем донараховано податкове зобов'язання по податку на додану вартість (основний платіж) в сумі 35348,50 грн., а також застосовано штрафні (фінансові) санкції на суму 17674,25 грн. (податкове повідомлення - рішення від 05.11.2008р. № 26317/10/23-219). Всього згідно податкового повідомлення - рішення визначено суму податкового зобов'язання з урахуванням штрафних (фінансових санкцій) в сумі 53022,75 грн.

У судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали у повному обсязі з підстав викладених у позовній заяві, просять позов задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача проти позову заперечив з підстав викладених у письмовому запереченні, просить суд у задоволенні позову відмовити.

Суд заслухав пояснення представників сторін, всебічно, повно і обєктивно дослідив подані докази у їх сукупності, оглянув у судовому засіданні оригінали документів, що мають значення для правильного вирішення спору та встановив наступне.

Відповідачем у період з 29.08.2008р. по 09.10.2008р. проведено виїзну планову документальну перевірку ТзОВ «Торговий дім «Будмаркет» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2005р. по 31.03.2008р.

За результатами вказаної перевірки 23.10.2008р. складено Акт за №3614/23-2/31441809 (далі Акт перевірки).

Вказаним Актом перевірки встановлено порушення позивачем п.1.25 ст.1, п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4, п.5.1. п. п. 5.2.1. п.5.2.п.п.5.3.9. п.5.3. п.5.4.4. п.5.4 ст.5 п.п. 11.2.3. п. 11.2 ст.11. Закону України від 22.05.1997р. №283/97 - ВР „Про оподаткування прибутку підприємств" у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон №283/97 ВР) та порушення пп.7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 року №168/97 - ВР у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон №168/97 ВР)

За результатами перевірки на підставі Акту позивачу донараховано податкове зобов'язання по податку на прибуток (основний платіж) на суму 168471,00 грн., а також застосовано штрафні (фінансові) санкції на суму 84235,50 грн. та винесено податкове повідомлення - рішення від 05.11.2008р. № 26316/10/23-219. Всього згідно податкового повідомлення - рішення визначено суму податкового зобов'язання з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій в сумі 252706,50 грн.

Позивачу також донараховано податкове зобов'язання по податку на додану вартість (основний платіж) в сумі 35348,50 грн., та застосовано штрафні (фінансові) санкції на суму 17674,25 грн. і винесено податкове повідомлення-рішення від 05.11.2008р. № 26317/10/23-219). Всього згідно податкового повідомлення - рішення визначено суму податкового зобов'язання з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій в сумі 53022,75 грн.

Зазначені податкові повідомлення-рішення оскаржені до вищестоящих органів державної податкової служби, однак скарги залишено без задоволення.

Як вбачається із змісту Акту перевірки, підставою для донарахування податкового зобов'язання по податку на прибуток стало те, що підприємство занизило валовий дохід в 3 кварталі 2006 року на суму 53844,00 грн., оскільки в рахунок оплати за придбаний товар (послуги), згідно договору поставки від 18.07.2005 року №1/07/05 ним видано простий вексель ТзОВ «Пірус» (32913593). Акт прийому-передачі векселів від 29.08.2005 р. Отримувач векселів згідно акту ТзОВ «Пірус» (32913593)».

Даний вексель не був пред 'явленим для платежу протягом одного року від дати його складання.

За результатами отриманих відповідей по запитах з ЦБД юридичних осіб ДПА України, відповідачем встановлено, що 07.09.2005 року Рішенням Господарського суду м. Києва скасовано державну реєстрацію ТзОВ „Пірус" (32913593) (рішення суду за № 33/325 від 07.09.2005)- Вексель № 7332536513199 станом на 31.03.2008 не був пред'явленим для оплати . На даному векселі не зазначено іншого векселедержателя.

Як результат, відповідачем вказана кредиторська заборгованість по вищевказаному підприємству визнана безнадійною.

З вказаним висновком відповідача суд не може погодитися з огляду на наступне.

За матеріалами справи встановлено, що позивачем видано один простий вексель №7332536513199 на суму 53843,47 грн. постачальнику ТзОВ «Пірус», дата складання векселя 29.08.2005 р., термін погашення «за пред'явленням».

Відповідно до статті 34 Уніфікованого закону про переказні та прості векселі від 07.06.1930р., ..., переказний (простий) вексель строком за пред'явленням підлягає оплаті при його пред'явлені. Він повинен бути пред'явлений для платежу протягом одного року від дати його складання.

Зазначений вексель передано постачальнику згідно акту приймання - передачі векселя від 29.08.2005р.

Відповідно до ст. 70 Уніфікованого Закону про переказні векселі та прості векселі /Запроваджено згідно з Женевською Конвенцією від 07.06.1930 року/ «позовні вимоги до акцептанта, які випливають з переказного векселя, погашаються із закінченням трьох років, які обчислюються від дати настання строку платежу». Відповідно до ст. 77 Уніфікованого Закону про переказні векселі та прості векселі «до простих векселів застосовуються такі ж положення, що стосуються переказних векселів, а саме положення щодо ... позовної давності (статті 70 і 71)».

У п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 червня 2007 р. №5 «Про деякі питання практики розгляду спорів, повязаних з обігом векселів» зазначено, що відповідно до абз. 1 ст. 70 Уніфікованого закону позовні вимоги до акцептанта, які випливають з переказного векселя, погашаються через три роки, які обчислюються від дати настання строку платежу. Такий строк застосовується як щодо позову векселедержателя, так і щодо позовних вимог, пред'явлених до акцептанта переказного векселя векселедавцем, індосантами, авалістами та іншими особами, до яких права за векселем перейшли внаслідок виконання ними вексельного зобов'язання.

Аналогічно суди повинні вирішувати спори за участю векселедавця простого векселя (ст. 78 Уніфікованого закону).

Перебіг трирічного строку на пред'явлення позовних вимог до акцептанта переказного векселя або до векселедавця простого векселя починається з дати настання строку платежу, зазначеного у векселі.

Встановлені ст. 70 Уніфікованого закону строки для пред'явлення позовних вимог за векселем є присічними, вони не можуть бути змінені за угодою сторін і не підлягають зупиненню або відновленню. Суд застосовує ці строки незалежно від заяви сторони. Після їх закінчення припиняється дія матеріального права вимоги платежу від зобов'язаних за векселем осіб.

Таким чином, для заборгованості, яка виникла із простого векселя строк позовної давності складає З (три) роки з дати настання строку платежу.

Простий вексель №7332536513199 від 29.08.2005 року виданий зі строком платежу «за пред'явленням». Отже, відповідно до ст. 34 Уніфікованого Закону про переказні векселі та прості векселі він підлягає оплаті не пізніше одного року з дати складення векселя. Таким чином, дата настання строку платежу, як момент, з якого починає спливати строк позовної давності по спірному векселю, наступає через рік з моменту складення векселя, а строк позовної давності загалом спливає через чотири роки з моменту складення векселя.

Отже, момент настання дати платежу - 29.08.2006 р., а момент спливу строку позовної давності - 29.08.2009 р.

У вексельному, цивільному чи господарському законодавстві відсутні положення про те, що строк позовної давності по вексельному зобов'язанню спливає у зв'язку з припиненням юридичної особи першого векселедержателя. Крім того, Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» при визначенні поняття безповоротної фінансової допомоги не пов'язує її із припиненням юридичної особи чи зняттям її з обліку в ДПІ.

На вимогу суду, позивачем подано довідку з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, з якої вбачається, що на момент розгляду справи судом у реєстрі відсутні відомості про припинення юридичної особи (скасування державної реєстрації тощо) ТзОВ «Пірус». Оригінал довідки долучено до матеріалів справи.

Відтак, та обставина, що ТзОВ «Пірус» скасовано державну реєстрацію на підставі рішення Господарського суду м. Києва (рішення суду за №33/325 від 07.09.2005 року), не може слугувати підставою для спливу строку позовної давності за вексельними зобов'язаннями ТзОВ «Торговий дім «Будмаркет», а тому суд дійшов висновку, що визначення суми вексельних зобов'язань у розмірі 53843,47 грн., як безповоротної фінансової допомоги не відповідає фактичним обставинам справи та суперечить нормам податкового законодавства.

Також відповідачем визнано за порушення віднесення до валових витрат попередньої оплати сплаченої СПД фізичним особам, чим на думку відповідача порушено п.п. 11.2.3 ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», - витрати виникають по факту поставки товарів, робіт, послуг.

Зокрема, під час проведення перевірки встановлено, що підприємством віднесено на валові витрати попередню оплату за послуги в сумі 12 761грн., в бухгалтерському обліку дана сума станом на 31.03.2008 року рахується на залишку рахунку 68.52 «розрахунки з іншими кредиторами»...

СПД ФО ОСОБА_5 за надані послуги, згідно виписок банку за 4 кв.2005 року на суму 2 627 грн.

СПД ФО ОСОБА_6 за надані послуги, згідно виписок банку за 4 кв.2007 року на суму 1705 грн., за 1 кв.2008року на суму 710 грн. ...

СПД ФО ОСОБА_7 за надані послуги, згідно виписок банку за 1 кв. 2008 року на суму 5 748,80 грн...

СПД ФО ОСОБА_8 за надані послуги, згідно виписок банку за 1 кв.2008 року на суму 1970 грн...

За даними податкового обліку вищезазначені суми віднесені в декларації з податку на прибуток підприємства за 1 квартал 2008року дор.04.13 в сумі 78683,0грн...

Враховуючи вищезазначене, підприємство в порушення п. п. 11.2.3 п.11.2 ст.11 Закону України від 22.05.1997 № 283/97-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами і доповненнями), за перевірений період завищило валові витрати на суму 12 761 грн., в т. ч.: 4 кварталі 2005року - 2 627 грн.;4 кварталі 2007року -1 705 грн.; 1 кварталі 2008року - 8 429 грн.»

У звязку з наведеним суд констатує, що відповідно до пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону № №283/97 до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці з врахуванням обмежень, встановлених пунктами 5.3-5.8 цієї статті.

В підпунктах 5.3-5.8 ст. 5 Закону №283/97 не зазначено про неправомірність віднесення до складу валових витрат видатків з попередньої оплати вартості придбаних товарів.

Відповідно до пп. 11.2.1 п. 11.2 ст. 11 Закону №283/97, датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), або дата оприбуткування платником податку товарів.

Відповідно до пп. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону №283/97 датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

За матеріалами справи судом встановлено, що позивач отримав від СПД ФО ОСОБА_5 меблі відповідно до накладної на суму 2627грн. № 1/15/11 від 16.11.2005 року (в матеріалах справи), які оплатив згідно платіжних доручень №797 від 15.11.2005р. та №814 від 16.11.2005 р. на суму 2 627 грн. (платіжні доручення долучені до матеріалів справи).

Відповідно до платіжних доручень №829 від 02.10.2007 року та №393 від 18.03.2008 р. позивачем сплачено СПД ФО ОСОБА_6 за надані послуги 780 грн. та 710 грн. При цьому, на валові витрати включено суму по актах здачі-приймання робіт № 0У-00002/10У від 02-10-2007 року на суму 780грн. та № ОУ-0000018/03У від 18 березня 2008 року на суму 710грн. (копії актів в матеріалах справи).

Згідно з платіжним дорученням №147 від 04.02.2008 р., позивачем за надані послуги сплачено СПД ФО ОСОБА_7 5 748,80 грн. При цьому вказана сума віднесена на валові витрати відповідно до акту виконаних робіт (акт №03/12980 здачі-прийняття робіт від 06-02-2008 р. на суму 5748.80грн. без ПДВ) ( копія акту в матеріалах справи).

З огляду на викладене суд дійшов висновку про законність і правомірність включення позивачем вищезазначених сум до складу валових витрат.

Також перевіркою встановлено, що згідно договору про рекламу продукції від 27.05.2007 року №03/05/07 ТзОВ «Мегаформ-Трейд» надавались позивачу роботи з реклами товарів в 2-4 кварталах 2007року на загальну суму 212 974,60 грн (в т.ч.ПДВ), згідно наступних актів виконаних робіт:

- акт виконаних робіт №03/05/07-1 від ЗО. 06.2007 року на загальну суму 48 441 грн;

- акт виконаних робіт №03/07/07-1 від 31.07.2007року на загальну суму 60 250 грн;

- акт виконаних робіт №05/09/07-1 від 28.09.2007року на загальну суму 58 349 грн;

- акт виконаних робіт №10/10/07-1 від 31.10.2007року на загальну суму 45 934,60 грн.

Згідно, даних бухгалтерського обліку по рахунку 685 (розрахунки з іншими кредиторами) сума придбання даних послуг включена до складу валових витрат в 2-4 кварталах 2007 року на загальну суму 177 479 грн, без податку на додану вартість .

Згідно п.2.3 вищезазначеного Договору вказано, що Рекламіст представляє на затвердження Рекламодавцю докладну програму з реклами товарів, представити на затвердження Рекламодавцю зразки рекламоносіїв, що підлягають тиражуванню, поширювати серед потенційних клієнтів Рекламодавця рекламоносії (проспекти, каталоги, флаєри, комерційні пропозиції).

До перевірки на письмову вимогу ревізора підприємством не представлено зразків рекламоносіїв, що підлягають тиражуванню, поширенню серед потенційних клієнтів, як зазначено в п.2.3 даного Договору.»

У звязку з наведеним, відповідачем зроблено висновок про завищення валових витрат внаслідок віднесення до валових витрат послуг з реклами товарів товариства, які не підтвердженні первинними документами.

Вказаний висновок відповідача не відповідає дійсності, оскільки як вбачається з матеріалів справи, у позивача наявні всі підтверджуючі документи, а саме: договір про рекламу продукції №03/05/07 від 27 травня 2007 року, програма проведення рекламної компанії про просуненню на ринок продукції ТОВ «Торговий дім «Будмаркет», акти приймання-передачі робіт від 30.06.2007р, від 31.07.2007 р., від 28.09.2007 р., від 31.10.2007 р. а також проспекти, буклети тощо, на яких містяться контактні дані позивача.

Відтак суд робить висновок про правомірність віднесення позивачем вказаних сум з оплати реклами товарів до складу валових витрат, з огляду на підтверджуючі первинні документи (копії долучені до матеріалів справи).

Перевіркою також встановлено, що згідно договору про надання аудиторських послуг від 29.05.2005 року №1-Аб приватним підприємцем ОСОБА_9 надавалися консультаційні послуги з питань бухгалтерського та податкового обліку на загальну суму 429800 грн.

При цьому, як стверджується в акті відповідачем, «згідно з пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.97р. №283/97-ВР (змінами та доповненнями), не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку

Проте слід зазначити, що правовідносини, які виникають у звязку з формуванням платником податку на прибуток і податку на додану вартість валових витрат та податкового кредиту, регулюються статтею 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” та статтею 7 Закону України “Про податок на додану вартість”.

Так, підпунктами 7.4.1 і 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону №168/97-ВР, передбачено, що податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у звязку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації.

Відповідно до пункту 5.1 статті 5 Закону №283/97 ВР , визначальною ознакою валових витрат є їх звязок з господарською діяльністю платника податку. При цьому неодмінною характерною рисою господарської діяльності в податкових правовідносинах є її направленість на отримання доходу в грошовій, матеріальній чи нематеріальній формах (пункт 1.32 статті 1 цього Закону).

Підпунктом 5.2.1 пункту 5.2 статті 5 цього ж Закону встановлено, що до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у звязку з підготовкою, організацією і веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) та охороною праці з урахуванням обмежень, установлених підпунктами 5.3 5.8 цієї статті.

Звідси випливає, що правильність формування платником податків валових витрат та податкового кредиту вимагає наявності звязку витрат платника податків на придбання послуг з його господарською діяльністю, що полягає у намірі платника податку отримати користь від придбаних послуг. За відсутності ж останнього - відсутні підстави для зменшення бази оподаткування податком на прибуток і податком на додану вартість за рахунок валових витрат та податкового кредиту.

Відповідно до ч.1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

З пояснень представників позивача та поданих доказів судом встановлено, що позивач у своєму складі має пять філій (про що також зазначено в акті перевірки) Харківську, Київську, Рівненську, Тернопільську, Вінницьку. Разом з тим, як підтверджується поданими позивачем копіями наказів про затвердження штатного розкладу №05_07/05 від 02.07.2005р, №30_09/05 від 30.09.2005р., №04_01/06 від 04.01.2006р, №04_03/07 від 02.01.2007 р., №07_02/07 від 02.07.2007р., №01_01/08 від 02.01.2008 р., №05_07/08 від 05.07.2008 р.. у штаті позивача відсутня посада головного бухгалтера підприємства, що і зумовлює проведення систематичного аудиту та пояснює його неохідність в господарській діяльності позивача.

Відповідно до п.5.4.2. ст. 5 Закону №283/97 ВР до валових витрат платника включаються: «Витрати на придбання літератури для інформаційного забезпечення господарської діяльності платника податку, у тому числі з питань законодавства, і передплату спеціалізованих періодичних видань, а також на проведення аудиту згідно з чинним законодавством, включаючи проведення добровільного аудиту за рішенням платника податку».

Згідно ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» від 16 липня 1999р. №996 підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції...

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.»

Понесені витрати на придбання цих послуг оформлені відповідними документами, що підтверджують фактичне виконання послуг, а саме, договір №1-Аб про надання аудиторських послуг та: акт виконаних робіт від 31.10.2005 року № 1 -1 -Аб на суму 12 000 грн; акт виконаних робіт від ЗО. 11.2005 року №2-1 -Аб на загальну суму 12 000 грн; акт виконаних робіт від ЗО. 12.2005 року №3-1 -Аб на загальну суму 12 000 грн; акт виконаних робіт від 31.01.2006 року №4-1 -Аб на загальну суму 18 000 грн; акт виконаних робіт від 28.02.2006 року №5-1 -Аб на загальну суму 18 000 грн; акт виконаних робіт від 31.03.2006 року №6-1 -Аб на загальну суму 25 000 грн; акт виконаних робіт від 28.04.2006року №7-1-Аб на загальну суму 25 000 грн; акт виконаних робіт від 31.05.2006року №8-1-Аб на загальну суму 25 000 грн; акт виконаних робіт від ЗО. 06.2006 року №9-1-Аб на загальну суму 25 000 грн; акт виконаних робіт від 31.07.2006року №10-1-Аб на загальну суму 12 000 грн; акт виконаних робіт від 31.08.2006 року №11-1-Аб на загальну суму 12 000 грн.; акт виконаних робіт від 29.09.2006 року №12-1-Аб на загальну суму 12 000 грн; акт виконаних робіт від 31.10.2006 року №13-1-Аб на загальну суму 12 000 грн; акт виконаних робіт від 30.11.2006 року №14-1-Аб на загальну суму 12 000 грн; акт виконаних робіт від 29.12.2006 року №15-1-Аб на загальну суму 17 800 грн; акт виконаних робіт від 31.01.2007року №16-1-Аб на загальну суму 12 000 грн; акт виконаних робіт від 28.02.2007року №17-1-Аб на загальну суму 12 000 грн; акт виконаних робіт від ЗО. 03.2007року №18-1-Аб на загальну суму 12 000 грн; акт виконаних робіт від ЗО. 04.2007року №19-1-Аб на загальну суму 12 000 грн; акт виконаних робіт від 31.05.2007року №20-1-Аб на загальну суму 12 000 грн; акт виконаних робіт від 29.06.2007 року №21-1-Аб на загальну суму 12 000 грн; акт виконаних робіт від 31.07.2007року №22-1-Аб на загальну суму 12 000 грн; акт виконаних робіт від 31.08.2007 року №23-1-Аб на загальну суму 12 000 грн; акт виконаних робіт від 28.09.2007року №24-1-Аб на загальну суму 12 000 грн; акт виконаних робіт від 31.10.2007року №25-1 -Аб на загальну суму 12 000 грн; акт виконаних робіт від 30.11.2007року №26-1-Аб на загальну суму 12 000 грн; акт виконаних робіт від 28.12.2007 року №27-1-Аб на загальну суму 12 000 грн; акт виконаних робіт від 31.01.2008 року №28-1-Аб на загальну суму 12 000 грн; акт виконаних робіт від 29.02.2008 року №29-1-Аб на загальну суму 12 000 грн; акт виконаних робіт від 31.03.2008 року №30-1-Аб на загальну суму 12 000 грн.»

Аудиторський висновок не є первинним документом, який свідчить про факт здійснення господарської операції, хоча на вимогу суду позивачем представлені аудиторські висновки відповідно до актів виконаних робіт.

У зв'язку із вищенаведеним, суд констатує, що для донарахування позивачу податкового зобов'язання з податку на прибуток підприємств на суму на суму 168471,00 грн. (основний платіж) та штрафних (фінансових) санкції на суму 84235,50 грн. всього в сумі 252706,50 грн., немає правових підстав.

Як вбачається з акту перевірки, відповідачем встановлено також заниження позивачем податку на додану вартість на суму 35348,5грн.

Вказане порушення описано в п. 3.1.2 акту перевірки та полягає в порушенні позивачем п.п.7.4.4 п.7.4 cm. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.97 №168/97-ВР ( із змінами та доповненнями) - підприємством зайво включено до податкового кредиту суму податку на додану вартість з вартості послуг по рекламі товарів, які не використані в господарській діяльності підприємства на суму 35 348,5 грн, а саме: в червні 2007року на суму 8 040 гри, в липні 2007року на суму 10 000 грн, в вересні 2007року на суму 9 684,5 грн, в жовтні 2007року на суму 7 624 грн.»

В пункті 3.1.2 акту перевірки зазначено те, що до валових витрат не включаються суми не підтвердженні первинними документами, а саме що стосується реклами товарів, робіт, послуг то при відсутності рекламоносіїв (проспекти, каталоги, флаєри, комерційні пропозиції) не виникає права на валові витрати. В розділі з ПДВ (п.3.1.5) відповідач посилається на ті самі аргументи, тобто, , при відсутності рекламоносіїв витрати вважаються понесеними не в господарській діяльності платника.

Проте, як вже було встановлено, у позивача є всі підтверджуючі документи про використання рекламних послуг у господарській діяльності, а саме: договір, акти наданих послуг та проспекти, каталоги, флаєри (копії первинних документів додані до справи).

Таким чином, позивачем до податкового кредиту правомірно включено ПДВ на підставі відповідно оформлених податкових накладних: податкова накладна №063012 від 30.06.2007 року на загальну суму 48441,00 грн.; податкова накладна №073110 від 31.07.2007 року на загальну суму 60250,00 грн.; податкова накладна №092825 від 28.09.2007 року на загальну суму 58349,00 грн; податкова накладна №103106 від 31.10.2007 року на загальну суму 45934,60 грн.; (в матеріалах справи).

Стаття 19 Конституції встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" посадові особи органів державної податкової служби зобов'язані дотримувати Конституції і законів України, інших нормативних актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, забезпечувати виконання покладених на органи державної податкової служби функцій та повною мірою використовувати надані їм права.

Згідно із вимогами ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову. В порушення зазначеної норми відповідач не надав суду належних доказів правомірності прийняття ним спірних податкових повідомлень-рішеннь та не спростував фактичних обставин, які є підставою позову.

При цьому, у відповідності до ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють не лише чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а й обґрунтовано, добросовісно, розсудливо та безсторонньо. Матеріали справи свідчать, що відповідні положення дотримані не були.

Таким чином, сукупність вищенаведених встановлених обставин підтверджено документально, що дає суду підстави визнати позовні вимоги обґрунтованими, доведеними матеріалами справи, і такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Судові витрати у вигляді судового збору (3,40 грн.), відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України, слід стягнути з Державного бюджету України.

Керуючись ст. ст. 7-14, 50, 71, 86, 143, 158, 160-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсними та скасувати податкові повідомлення-рішення №2631610/23-219 та №26317/10/23-219 від 05.11.2008 року.

3. Стягнути з Державного бюджету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Будмаркет» 3 грн. 40 коп. судового збору.

Постанова набирає законної сили в строк та в порядку, передбаченому ст.254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова може бути оскаржена в строк та в порядку, визначеному ст.186 Кодексу адміністративного судочинства України.

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 16.12.2009 року о 16:00 год.

Головуючий суддя Коморний О.І.

суддя Лунь З.І.

суддя Москаль Р.М.