Рішення № 72272706, 13.02.2018, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

13 лютого 2018 рокум. Ужгород№ 807/1557/16

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі колегії судів:

головуючого судді Луцович М.М., суддів - Гаврилко С.Є., Шешеня О.М.

при секретарі судового засідання - Симканич Ю.В.

сторони в судове засідання не з'явились;

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання дій протиправними, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України із позовною заявою, згідно якої просив суд визнати протиправним рішення Національної поліції України в частині включення підполковника поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року №116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України" та визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації старшого оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України підполковника поліції ОСОБА_1 на підставі наказу Національної поліції України від 26 Листопада 2015 року №116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України".

В ході судового розгляду даної адміністративної справи позивачем було подано заяву про уточнення позовних вимог, згідно якої позивач просив суд розглядати даний адміністративний позов в такій редакції : Визнати протиправним рішення Національної поліції України в частині включення підполковника поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року №116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України"; Визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації старшого оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України підполковника поліції ОСОБА_1 на підставі наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року №116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України"; Визнати наказ № 5 о/с від 13 січня 2017 року в частині звільнення підполковника поліції - ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Закарпатській області зі служби в поліції протиправним та скасувати; Поновити підполковника поліції - ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Закарпатській області з 17 січня 2017 року.

Свої позовні вимоги позивач мотивує тим, що підстав для проведення його атестування, передбачених Законом України «Про Національну поліцію» не було, оскільки він не претендував на вищу посаду, а також згідно наказу, яким позивача було призначено на відповідну посаду на службу в поліції не містив жодних застережень, щодо проходження атестації. Атестаційною комісією не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивача. Позивач сумлінно ставився до своїх обов’язків, а тим самим наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню.

Позивач та його представник уточнені позовні вимоги підтримали та просили суд даний адміністративний суд задовольнити повністю, розгляд справи провести за їхньої відсутності на основі наявних в матеріалах справи доказів.

Представники відповідачів у справі проти позову заперечували, просили суд відмовити у задоволенні позову, оскільки атестація відбулась відповідно до положень ст.57 Закону України «Про національну поліцію», атестаційна комісія наділена владними управлінськими функціями з питань прийняття рішень, обов’язкових для виконання керівником територіального підрозділу щодо звільнення із служби в поліції через службову невідповідність. Наказ про звільнення скасуванню не підлягає, оскільки позивач звільнений в межах і спосіб, які передбачені чинним законодавством на момент виникнення спірних правовідносин. В судове засідання представники відповідачів не з’явились, хоча належним чином повідомлялися судом про дату, час та місце судового розгляду даної адміністративної справи, клопотань про розгляд справи за їхньої відсутності на адресу суду не направляли.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Як встановлено судом в ході судового розгляду та вбачається із матеріалів даної адміністративної справи ОСОБА_1 був прийнятий на службу в органи внутрішніх справ України з 04.07.2001 року.

06.11.2015р. відповідно до наказу УМВС України в Закарпатській області № 55 о/с позивача було звільнено зі служби в органах внутрішніх справ України.

07.11.2015р. позивач був прийнятий на службу до Національної поліції і призначений на посаду старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Закарпатській області з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції відповідно до наказу голови Національної Поліції № 175 о/с від 11.11.2015 року (а.с. 11).

На підставі наказу Національної поліції України від 17 листопада 2015 року №1465 «Про проведення атестування поліцейських» ОСОБА_1 було включено до списку на проходження атестації.

За результатами проведеної атестації та відповідно до атестаційного листа прямим керівником позивача зроблено висновок про те, що позивач займаній посаді відповідає. За результатами тестування позивачем набрано: тестування загальних навичок - 27/60, професійне тестування - 33/60. За результатами атестування (висновок атестаційної комісії) від 01.09.2016р. - позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Із результатами атестування (висновком атестаційної комісії) позивач був ознайомлений 08.09.2016 року (а.с. 12-14).

Відповідно до протоколу ОП№ 15.00027747.0066120 від 01.09.2016р. центральною атестаційною комісією було прийнято рішення (висновок атестаційної комісії), що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Центральна атестаційна комісія зазначила, що такого висновку дійшла виходячи з наступного: низькі результати тестування, низький рівень знань законодавства та професійних якостей(а.с 56-57).

Не погоджуючись з висновком центральної атестаційної комісії від 01.09.2016р. про службову невідповідність, позивач подав в порядку апеляційної процедури скаргу до центральної апеляційної атестаційної комісії. Згідно із протоколом центральної апеляційної атестаційної комісії від 15.09.2016р. ОП№ 15.00035761.0066120, у зв'язку з тим, що у позивача низький рівень знань та професійних навичок, відсутня мотивація працювати та бажання навчатись - подана скарга розгляду не підлягає (а.с. 58-59).

За результатами проведеної атестації та висновків складених атестаційними комісіями, підполковника поліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого управління захисту в Закарпатській області наказом № 5 о/с від 13 січня 2017 року звільнено зі служби в поліції за статтею 77 частиною 1 пунктом 5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 17 січня 2017 року.

Позивач вважає вищезазначений наказ протиправним та таким, що порушує його законні права та інтереси, а також рішення щодо включення останнього для проходження атестації, а тому звернувся за захистом свого порушеного права до суду.

Надаючи оцінку спірним правовим відносинам, що склались між сторонами, суд виходить з наступного.

Згідно зі статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (Закон №580-VIII).

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».

Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Інститут атестування поліцейських передбачено Законом України «Про Національну поліцію» відповідно до частини першої статті 57 якого, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до частини другої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерством внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

При цьому, кожна із зазначених у частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону №580-VIII.

Судом в ході судового розгляду даної адміністративної справи встановлено, що атестування позивача проведено з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що, на думку відповідачів, відповідає приписам частини 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Разом з тим, приписи частини 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму слід застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами частини 2 статті 57 цього Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

Крім того, статтею 58 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов’язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Вирішуючи спір, судом було встановлено, що наказом Національної поліції України № 175 о/с від 11 листопада 2015 року «По особовому складу Департаменту захисту економіки», відповідно до якого ОСОБА_1 Іана Васильовича призначено старшим оперуповноваженим відділу управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України із присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції»і вищевказаний наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_1 на посаду, а тому позивача призначено на посаду безстроково.

Таким чином, питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015 року, у момент видання наказу про прийняття його на службу.

Враховуючи те, що нормами пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції, суди дійшли обґрунтованого висновку, що атестування позивача проведено неправомірно та за відсутності визначених законом підстав.

Крім того, відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положення статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону №580-VIII, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Таким чином, позивач не підлягав атестуванню, оскільки на момент проведення атестації ОСОБА_1 працював на посаді старшого оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України менше одного року.

Згідно положень частин 3, 4, 5 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Зважаючи на норми вищевикладених статей, суд приходить до переконливого висновку, що в даному випадку п. 1 уточненої позовної заяви позивача щодо визнання протиправним рішення Національної поліції України в частині включення підполковника поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року №116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України" задоволенню не підлягає, оскільки відповідач в даному випадку діяв в межах та спосіб встановлений чинним законодавством і проведення та включення працівників органів внутрішніх справ для проведення атестації є його виключним правом згідно ЗУ «Про національну поліцію України».

Відповідно до п. 3 Розділу ІV «Порядок організації, підготовки, проведення атестування» Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерством внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465 (Інструкція №1465), атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації (п.8 Розділу ІV Інструкції №1465).

За змістом п.9 Розділу ІV Інструкції №1465 прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10-12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Відповідно до п. 15 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п. 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п. 17-20 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймається, якщо за нього проголосувала більшість від її складу.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Аналізуючи матеріали атестування позивача, суд вважає за необхідне зазначити, що зміст атестаційного листа ОСОБА_1 свідчить про те, що керівник характеризує позивача позитивно, як грамотного та підготовленого співробітника, який знає нормативні документи, використовує їх в своїй службовій діяльності, до виконання своїх функціональних обов’язків ставиться добросовісно, суворо дотримується вимог законів, показники службової діяльності добрі. У цьому ж атестаційному листі зроблено висновок про те, що позивач займаній посаді відповідає. Крім того, за результатами тестування позивач отримав 27 балів за загальне тестування та 33 балів за професійне тестування, тобто подолав мінімальний поріг у 25 балів.

Однак, не врахувавши норми вищевикладених статей ЗУ «Про національну поліцію України» та результати позивача під час проходження атестації, підполковника поліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого управління захисту в Закарпатській області наказом № 5 о/с від 13 січня 2017 року звільнено зі служби в поліції за статтею 77 частиною 1 пунктом 5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 17 січня 2017 року.

Зважаючи на вищевикладене, а також те, що атестаційна комісія, в порушення вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та пункту 16 розділу ІV Інструкції № 1465 не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала в сукупності повноту виконання позивачем функціональних обов’язків (посадових інструкцій), показників його службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень, тощо.

Позивача звільнено з посади через службову невідповідність, але доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, тому суд дійшов висновку про незаконність наказу про звільнення та необхідність його скасування, як протиправного.

Окрім наведеного вище, суд вважає за необхідне звернути увагу і на те, що предметом оскарження може бути як рішення (висновок) атестаційної комісії у сукупності з наказом про звільнення, так і окремо наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, оскільки такий наказ є наслідком виконання відповідного рішення (висновок) атестаційної комісії.

При цьому, висновок атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягає оцінці у сукупності з іншими доказами по справі незалежно від того є він предметом спору чи ні.

Аналогічна правова позиція міститься і в Постанові Верховного Суду від 08.02.2018 року у справі № К/9901/8794/18.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 242 КАС України, встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи те, що позивача було протиправно звільнено зі служби в національній поліції України, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

При цьому суд керується позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 28.10.2014 (№ рішення у ЄДРСР 41602330), відповідно до якої у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено

Як зазначалось судом вище ОСОБА_1 звільнено із займаної посади з 17.01.2017 року, а тому він підлягає поновленню на посаді старшого оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 18 січня 2017 року.

Стосовно стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

З огляду на висновок суду щодо протиправності звільнення позивач та поновлення його на посаді суд вважає за необхідне вирішити питання щодо стягнення на його користь суми коштів за час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами абз.3 п.3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Як вбачається із довідки Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 07.03.2017 року №142 (а.с. 76) позивачу в листопаді 2016 року було нараховано 10951,20 грн., та грудні 2016 року – 13551,20 грн., тобто двох попередніх місяцях, що передували звільненню. Таким чином, середньоденний заробіток позивача становить 401,67 грн. (24502,40/61=401,67 грн.), а середньомісячний - 12251,20 грн. (24502,40/2 = 12251,20 грн.) .

Відповідно до матеріалів справи судом встановлено, що кількість днів вимушеного прогулу станом на час ухвалення даного рішення, тобто у період з 18.01.2017 року по 12.02.2018 року становить 390 календарних днів, у зв'язку з чим сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, становить: 401,67 грн. * 390 календарних днів, що дорівнює сумі 156654,69 грн.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України, рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Беручи до уваги викладену процесуальну норму суд вважає, що рішення у частині поновлення на посаді та стягнення суми середнього заробітку, у межах суми стягнення за один місяць, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків (ст. 72 КАС України).

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 цієї статті).

Отже, всупереч обов'язку доказування, закріпленому у ст.77 КАС України, відповідачами, як суб'єктами владних повноважень, не доведено тих обставин, що стали підставою для прийняття оскаржуваного наказу, на підставі якого позивача звільнено зі служби в органах Національної поліції України.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів зібраних у справі, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню частково.

На підставі наведеного та керуючись статтями 5,6,9,77,78,90,134,139,205,243-246 КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання дій протиправними - задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації старшого оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України підполковника поліції ОСОБА_1 на підставі наказу Національної поліції України від 26.11.2015 року №116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України ".

Визнати протиправним та скасувати наказ №5 о/с від 13.01.2017 року в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Поновити підполковника поліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України днем 18 січня 2017 року.

Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь підполковника поліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 18 січня 2017року по 12 лютого 2018 року у розмірі 156654,69 грн. (сто п'ятдесят шість тисяч шістсот п'ятдесят чотири гривні шістдесят дев'ять копійок ), із утриманням з цієї суми обов'язкових податків та зборів до Державного бюджету України.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення підполковника поліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 12251,20 грн. (дванадцять тисяч двісті п'ятдесят одна гривня двадцять копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (з урахуванням особливостей, що встановлені Розділом VII КАС України).

Повний текст рішення виготовлено та підписано 16.02.2018 року

Головуючий суддя Суддя Суддя ОСОБА_2 С.Є Гаврилко ОСОБА_3