Постанова № 7131273, 28.10.2009, Касаційний господарський суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий господарський суд України)

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2009 р. № 18/339-48/171

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого

суддів:Н. Дунаєвської,

І. Воліка (доповідача), Н. Мележик,

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргуВідкритого акціонерного товариства "Комерційний банк "Актив-Банк"

на постановувід 09.06.2009

Київського апеляційного господарського суду

у справі№ 18/339-48/171

за позовомАкціонерного товариства з обмеженою відповідальністю "Самбір Консалт Лімітед"

доВідкритого акціонерного товариства "Комерційний банк "Актив-Банк"

треті особи1)Національний банк України,

2)Управління Пенсійного фонду України в Голосіївському районі міста Києва,

за участюЗаступника прокурора міста Києва

проспонукання вчинення дій

В судове засідання прибули представники сторін:

позивачане зявились;

відповідачаЖигун О.В. (дов. від 03.02.2009 № 13);

третьої особи-1Сологуб О.М. (дов. від 05.09.2008 № 18-208/2961-12053);

третьої особи-2не зявились;

прокуратуриСахно Н.В. посвід. 99 від 20.05.2004

ВСТАНОВИВ:

У червні 2006 року позивач - Акціонерне товариство з обмеженою відповідальністю "Самбір Консалт Лімітед" (надалі - АТОВ "Самбір Консалт Лімітед") звернувся до господарського суду з позовом до Відкритого акціонерного товариства "Комерційний банк "Актив-Банк" (надалі - ВАТ "Комерційний банк "Актив-Банк") про зобовязання відповідача здійснювати за дорученням позивача придбання іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку України за портфельними інвестиціями у разі повного або часткового припинення володіння іноземним інвестором цінними паперами емітованими резидентами України, а також повного або часткового повернення прибутку, доходів, інших коштів, одержаних від володіння інвестором цінними паперами, емітованими резидентами України, без посередництва резидента-торгівця цінними паперами, за наданими позивачем у відповідності до чинного законодавства документами, без витребування у позивача наступних документів:

- копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестиції;

- офіційного повідомлення про лістинг цінних паперів;

- виписки (довідки) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків між нерезидентами за обєкт інвестування;

- без спонукання позивача сплачувати збір на обовязкове державне пенсійне страхування з операцій з купівлі іноземної валюти, тобто без обовязкового надання ним платіжних доручень про перерахування збору на обовязкове державне пенсійне страхування, а також без утримання суми цього збору з коштів, що перераховуються Позивачем на купівлю іноземної валюти, і, відповідно, без заповнення (зазначення) Позивачем і Відповідачем відповідних реквізитів щодо збору на обовязкове державне пенсійне страхування з операцій з купівлі іноземної валюти в заявах Позивача про купівлю іноземної валюти і без передбачення окремим рядком у заявах про купівлю іноземної валюти додаткового збору на обовязкове державне пенсійне страхування (незалежно від вимог підзаконних нормативних актів), а також просив покласти на відповідача судові витрати.

Рішенням господарського суду міста Києва від 13.07.2006 у справі № 18/339 позовні вимоги задоволено у повному обсязі .

Постановою Вищого господарського суду України від 23.04.2008 касаційне подання заступника прокурора м. Києва в інтересах держави в особі Пенсійного фонду України задоволено частково, рішення господарського суду міста Києва від 13.07.2006 скасовано, а справу № 18/339 передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 04.06.2008 залучено до участі у справі в якості третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національний банк України, а також залучено до участі у справі в якості третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Управління Пенсійного фонду України у Голосіївському районі м. Києва.

За результатами нового розгляду, рішенням господарського суду міста Києва від 03.07.2008 у справі № 18/339-48/171 (суддя Сулім В.В.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення мотивовано тим, що позивач не надав підтвердження відсутності державної реєстрації іноземної інвестиції, про яку йдеться у листі позивача від 22.05.2006 та у позовній заяві, також позивачем не надано доказів відсутності лістингу цінних паперів; на порушення пункту 3 Порядку сплати збору на обовязкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1740 від 03.11.1998, в редакції постанови Кабінету Міністрів України № 188 від 22.02.2006, у заяві позивача від 18.05.2006 не було передбачено окремим рядком додатковий збір на обовязкове державне пенсійне страхування; судом зазначено, що є безпідставним посилання позивача на те, що відмова відповідача у вчиненні вказаних дій суперечить положенням (пункт 5 статті 13) Конвенції про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна від 10.02.1993, а також зазначено, що Угода не містить жодної правової норми, яка б звільняла іноземного інвестора від обовязку сплачувати збори на території України та від обовязку дотримуватись законодавства України при здійсненні операцій купівлі-продажу іноземної валюти.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.06.2009 (колегія суддів: головуючий Ропій Л.М., судді Кондратова І.Д. Попікова О.В.) рішення господарського суду міста Києва від 03.07.2008 у справі № 18/339-48/171 залишено без змін.

Не погоджуючись з постановленими судовими актами судів попередніх інстанцій, відповідач - ВАТ "Комерційний банк "Актив-Банк" звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить рішення та постанову скасувати, а справу направити на новий розгляд. В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що рішення та постанова є незаконним у звязку з порушенням процесуальних норм, зокрема, неналежне повідомлення позивача про час та місце розгляду справи, що є підставою для їх скасування.

Перевіряючи юридичну оцінку встановлених судом фактичних обставин справи та їх повноту, Вищий господарський суд України, заслухавши суддю доповідача, представників сторін та перевіривши матеріали справи, дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до частини 2 ст. 1115 та частини 1 ст. 1117 Господарського процесуального кодексу України, касаційна інстанція використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення у рішенні або постанові господарського суду. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Отже, суд касаційної інстанції не звязаний доводами касаційної інстанції та здійснює перевірку юридичної оцінки обставин справи, яка полягає у визначенні норм матеріального права, які підлягають застосуванню з метою встановлення прав та обовязків сторін у право відношенні та вирішення спору на підставі оцінки зібраних у справі доказів.

Судами встановлено, що позивач є резидентом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії (далі "Велика Британія"), з яким Україною укладено Конвенцію між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна від 10.02.1993, що підтверджено виданою податковим інспектором Роджером Аткінсом довідкою від 15.09.2005, під апостилем № G 991652 від 18.04.2006, з нотаріально засвідченим перекладом українською мовою.

Виходячи з положень ст. 55 Закону України "Про банки і банківську діяльність", п.16.4 Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затвердженої постановою Правління НБУ № 492 від 12.11.2003, і відповідно до пункту 3.1.2. договору на відкриття та обслуговування банківських рахунків від 04.11.2005 № 1104/07 відповідач зобовязаний проводити обслуговування поточного рахунку позивача в національній валюті та здійснювати за його дорученням розрахункові операції за цим рахунком.

За договором купівлі-продажу цінних паперів від 16.05.2006 за № Т/5-2-06 позивач придбав у Товариства з обмеженою відповідальністю "Український брокерський дім" (код ЄДРПОУ 32667245, ліцензія ДКЦПФР на здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів серії АА №770236 від 12.07.2004) акції ВАТ "Гідробетон" номінальною вартістю 0,25грн. у кількості 123240 штук. Виконання вказаного договору підтверджується випискою про обіг на рахунку в цінних паперах станом на 15.05.2006.

Згідно з договором купівлі-продажу цінних паперів № Т/5-2-06 від 16.05.2006 зазначені акцій у кількості 118214 штук продані ТОВ Фінансова група "Партнер" (код ЄДРПОУ 33995635, ліцензія ДКЦПФР на здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів серії АВ №020635 від 22.03.2006). Виконання вказаного договору підтверджується випискою про обіг на рахунку в цінних паперах станом на 17.05.2006. Отримані кошти в сумі 49649,88 грн. (грошова сума за акції за відрахуванням комісійної винагороди) зараховано на інвестиційний рахунок позивача № 260094010013, відкритий у відповідача на підставі договору за № 0404/08 від 04.04.2006 про відкриття та обслуговування інвестиційного рахунку.

18.05.2006 позивачем в особі представника Ахмедзянової І.А., яка діяла на підставі довіреності від 12.09.2005, відповідачу подана заява про купівлю іноземною валюти, а саме доларів США, з метою повернення коштів, одержаних від володіння позивачем цінними паперами, емітованими резидентами України.

Відповідач листом за № 22/8 від 22.05.2006 відмовив позивачеві у виконанні заяви про купівлю іноземної валюти або банківських металів, у звязку з невідповідністю форми заяви пункту 3 Порядку сплати збору на обовязкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.11.1998 № 1740, а саме, у звязку з не передбаченням в заяві окремим рядком додаткового збору на обовязкове державне пенсійне страхування; а також у звязку з тим, що заяву подано за відсутності подання повного пакету документів, визначених підпунктом "б" пунктом 2 глави 3 розділу ІІІ Правил № 281, зокрема, копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестиції, офіційного повідомлення про лістинг цінних паперів та виписки (довідки) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків між нерезидентами за обєкт інвестування; та у звязку з тим, що відповідно до Положення № 280 портфельний інвестор не може направляти до банку заяви на купівлю іноземної валюти, а має здійснювати купівлю через торговця цінними паперами.

Купівля іноземної валюти за портфельними інвестиціями (крім операцій з облігаціями внутрішньої державної позики) у разі повного або часткового припинення володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, а також повного або часткового повернення прибутків, доходів, інших коштів, одержаних від володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, здійснюється резидентом - торговцем цінними паперами на підставі документів, перелік яких визначено підпунктом "б" пунктом 2 глави 3 розділу ІІІ Правил торгівлі іноземною валютою, затверджених постановою Правління Національного банку України від 10.08.2005 № 281.

Відповідно до положень розяснення Національного банку України, викладеного у листі від 05.10.2005 № 13-124/4696-9871 "Про здійснення іноземних інвестицій в Україну", чинним законодавством України не встановлена обовязковість державної реєстрації іноземним інвестором інвестиції, і тому купівля уповноваженим банком іноземної валюти допускається в разі відсутності копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, за умови письмового підтвердження іноземним інвестором відсутності державної реєстрації цієї інвестиції.

Судами встановлено, що позивач не надав відповідачу підтвердження відсутності державної реєстрації іноземної інвестиції, про яку йдеться у листі позивача від 22.05.2006, а також позивачем не надано доказів відсутності лістингу цінних паперів.

Відповідно до пункту 5 ст. 1 Закону України "Про збір на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" платниками збору на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування є юридичні та фізичні особи, що здійснюють операції з купівлі-продажу валют.

Згідно з пунктом 4 ст. 2 Закону України "Про збір на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" об'єктом оподаткування для таких платників є сума операцій з купівлі-продажу валют.

Статтею 98 Закону України "Про Державний бюджет України на 2006 рік" та статтею 89 Закону України "Про Державний бюджет України на 2007 рік" продовжено дію Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про збір на обов'язкове державне пенсійне страхування" від 22.10.1998 № 208-ХІУ (доповнено п.5 ст. 1) та визначено, що платниками збору на обов'язкове державне пенсійне страхування є юридичні особи - резиденти, нерезиденти, постійні представництва юридичної особи - нерезидента, власники корпоративних картрахунків іноземної валюти, банки - члени міжнародних платіжних систем, банки (у тому числі уповноважені банки з операцій за власними зовнішньоекономічними договорами) та фізичні особи, в тому числі нерезиденти, що здійснюють операції з купівлі-продажу безготівкових іноземних валют. Банки та їх установи зобов'язані нараховувати, утримувати та одночасно із подачею заявки на купівлю іноземної валюти здійснювати ними за власними операціями і від імені та за рахунок клієнтів таких банків, сплачувати до спеціального фонду державного бюджету додатковий збір на обов'язкове державне пенсійне страхування.

Відповідно до ст. 99 Закону України "Про державний бюджет України на 2006 рік" зазначено, що ці кошти в установленому порядку зараховуються до спеціального фонду Державного бюджету і використовуються згідно із Законом України "Про державний бюджет України" на відповідний рік.

Згідно пункту 3 Порядку сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій, затвердженого постановою КМУ від 03.11.1998 №1740 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 22.02.2006 № 188) банки та їх установи (далі - банки) нараховують, утримують та одночасно з поданням заявки на купівлю іноземної валюти, що здійснюється ними за власними операціями і від імені та за рахунок клієнтів таких банків, сплачують до спеціального фонду державного бюджету додатковий збір на обов'язкове державне пенсійне страхування у розмірі 1,3 відсотка суми операції з купівлі-продажу безготівкової валюти, зазначеної у такій заявці. Юридична або фізична особа - клієнт банку в заяві на купівлю іноземної валюти зазначає, що він доручає банку утримати із суми в гривнях, перерахованої для купівлі іноземної валюти, суму збору на обов'язкове державне пенсійне страхування та перерахувати її до спеціального фонду державного бюджету.

Разом з тим, на порушення вказаного вище Порядку, у заяві позивача від 18.05.2006 не передбачено окремим рядком додатковий збір на обовязкове державне пенсійне страхування.

Згідно пункту 19 Постанови Кабінету Міністрів України "Порядок сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій" від 03.11.1998 за № 1740, банки подають до 20 числа місяця, що настає за звітним, до органів Пенсійного фонду України, в яких вони зареєстровані як платники страхових внесків, звіт про нарахування та сплату збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з операцій з купівлі-продажу безготівкової валюти.

Судами відхилено посилання позивача на те, що відмова відповідача у вчиненні вказаних дій суперечить положенням (пункт 5 статті 13) Конвенції про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна від 10.02.1993, оскільки відповідно до ст. 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Відповідно до ст. ст. 67, 68 Конституції України, кожен зобов'язаний сплачувати податки, збори в порядку, встановленому законом та неухильно додержуватись законів України.

Крім того, Угода не містить правових норм, які б звільняли іноземного інвестора від обов'язку сплачувати збори на території України та від обов'язку дотримуватись законодавства України при здійсненні операцій купівлі-продажу іноземної валюти.

Статтею 8 Закону України "Про інвестиційну діяльність" встановлено, що на субєктів інвестиційної діяльності покладається обовязок сплачувати податки, збори (обов'язкові платежі) в розмірах та у порядку, визначених законами України.

Встановлені в статті 7 Угоди гарантії щодо репатріації інвестицій, доходів, прибутків від інвестиційної діяльності стосуються безперешкодного переказу інвестицій, доходів, прибутків від інвестиційної діяльності і не надають іноземним інвесторам ніяких привілеїв стосовно операцій купівлі-продажу іноземної валюти та сплати будь-яких зборів на території України.

Відповідно до статті 6 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю", структура міжбанківського валютного ринку, а також порядок та умови торгівлі іноземною валютою на міжбанківському валютному ринку визначаються Національним банком України.

Пунктом 4 постанови КМУ від 03.11.1998 № 1740 (в редакції постанови КМУ від 22.02.2006 № 188) постановлено просити Національний банк забезпечити здійснення контролю за сплатою збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з операцій купівлі-продажу валют та надавати разом з Пенсійним фондом роз'яснення щодо застосування Порядку, затвердженого цією постановою, в частині сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з операцій купівлі-продажу валют.

Листом Національного Банку України та Пенсійного фонду України від 07.04.2006-116/1314-3774,4250/03-20розяснено положення постанови Кабінету Міністрів України від 03.11.1998 № 1740 (із змінами та доповненнями) та вказано, що уповноваженим банкам при купівлі безготівкової іноземної валюти для клієнтів-резидентів тих країн, з якими Україною підписано та ратифіковано міжнародні договори про усунення подвійного оподаткування, слід врахувати, що об'єктом, з якого справляється збір на обов'язкове державне пенсійне страхування, є не прибуток (доход), а сума в гривнях, за яку купується безготівкова іноземна валюта.

Положеннями статті 55 Закону України "Про банки і банківську діяльність" передбачено, що відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами НБУ та угодами (договорами) між клієнтом та банком.

Згідно з пунктом 3.1 укладеного між позивачем та відповідачем договору на відкриття та обслуговування інвестиційних рахунків № 0404/08 від 04.04.2006, відповідач зобов'язаний додержуватись вимог чинного законодавства, нормативних актів НБУ, що регулюють питання здійснення будь-яких операцій відносно відкриття та подальшого обслуговування поточних рахунків та вимог даного договору, дотримуватись принципів організації безготівкових розрахунків, їхніх форм, стандартів документів і документообігу, введеного в обіг України відповідно до діючого законодавства.

Підпунктом "б" пункту 2 глави 3 розділу III про порядок та умови торгівлі іноземною валютою, затвердженому постановою Правління НБУ № 281 від 10.08.2005 встановлено, що купівля, обмін іноземної валюти за портфельними інвестиціями (крім операцій з облігаціями внутрішньої державної позики) у разі повного або часткового припинення володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, а також повного або часткового повернення прибутків, доходів, інших коштів, одержаних від володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами здійснюється резидентом - торговцем цінними паперами.

Виходячи з викладеного, купівля іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку за портфельною інвестицією з метою повернення іноземному інвестору його інвестиції, доходів, прибутків від інвестиційної діяльності здійснюється резидентом-торговцем цінними паперами.

За таких обставин, суди дійшли обґрунтованого висновку, що відповідачем правомірно не прийнято до виконання заяву позивача від 18.05.2006 про купівлю іноземної валюти або банківських металів у зв'язку з поданням її безпосередньо нерезидентом (його представником), а не резидентом - торговцем цінними паперами, за відсутності додання повного пакету документів, визначених підпунктом "б" пункту 2 глави 3 розділу III Правил торгівлі іноземною валютою, а також у зв'язку із невідповідністю форми такої заяви пунктц 3 Порядку сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 03.11.1998 № 1740.

З даними висновками апеляційного суду повністю погоджується судова колегія Вищого господарського суду України, оскільки вони відповідають матеріалам справи, встановленим судом обставинам та вимогам закону.

Твердження скаржника про порушення господарськими судами норм процесуального права щодо не повідомлення позивача про день та час розгляду справи та розгляд справи за відсутності позивача, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки відповідача не уповноважено представляти інтереси позивача, в звязку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Відкритого акціонерного товариства "Комерційний банк "Актив-Банк" залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.06.2009 по справі № 18/339-48/171 залишити без змін

Головуючий, суддя Н. Дунаєвська

Судді : І. Волік

Н. Мележик