Ухвала суду № 7112733, 24.11.2009, Севастопольський апеляційний адміністративний суд

                                                            Копія

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

Іменем України

                                                                                Справа № 2а-7918/08/1/0170

24.11.09 м. Севастополь

                    Севастопольський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді          Дугаренко О.В.,

суддів           Дадінської Т.В. , Омельченка В. А.                      секретар судового засідання          Клюкіна Н.С.

без участі представників сторін,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Аеросвіт Курорт" на постанову Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим (суддя Трещова О.Р. ) від 13.08.09 по справі №2а-7918/08/1/0170

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аеросвіт Курорт" (Фороській узвіз 1,Форос,Ялта, місто, Автономна Республіка Крим,98690)

до Державної податкової інспекції у м. Ялта АР Крим (вул. Васильєва, 16,Ялта,Автономна Республіка Крим,98600)

про скасування податкових повідомлень-рішень

ВСТАНОВИВ:

                    Постановою окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 13.08.2009 (повний текст складено та підписано 18.08.2009) у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Аєросвіт Курорт" до Державної податкової інспекції у м. Ялта АР Крим про скасування податкових повідомлень-рішень, відмовлено.

Не погодившись з постановою суду, позивач подав заяву про апеляційне оскарження та апеляційну скаргу.

                    Ухвалою Севастопольського апеляційного адміністративного суду від 23.09.2009 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Аеросвіт Курорт" .

Сторони в судове засідання не з'явились, про час та місце розгляду справи сповіщались належним чином, про причини неявки судову колегію не повідомили.

Відповідно до частини 4 статті 196 Кодексу адміністративного судочинства України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до Статуту ТОВ «Аеросвіт Курорт», затвердженого засновником –Авіакомпанією «Аеросвіт», товариство створюється з метою одержання прибутку.

Колегією суддів встановлено, що позивач по справі здійснює наступні види діяльності: діяльність готелів та кафе, медичну практику та інші види рекреаційної діяльності. Позивач по справі перебуває на обліку у ДПІ у м. Ялта АР Крим у якості платника податків з 09.08.2004 року за № 771.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів встановила, що 20 грудня 2004 року між ТОВ «Аеросвіт Курорт»(Позичальник) та AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED (Позикодавець) був укладений договір позики № 38 від 20.12.2004 року про надання позики у розмірі 400 тис. доларів США для поповнення обігових коштів строком погашення до 31 серпня 2005 року під фіксовану ставку - 9 процентів річних.

Відповідно до цього Договору, ТОВ «Аеросвіт Курорт»зобов’язувався погасити позику єдиним платежем на дату погашення.

Цей договір було зареєстровано Головним управлінням Національного банку України в АР Крим, про що було видано реєстраційне свідоцтво № 293 від 23.12.2004 року.

З матеріалів справи вбачається, що 03.04.2005 року у зв’язку з неспроможністю погасити позику та проценти, нараховані по ній, у строк до 31 серпня 2005 року, між сторонами була укладена додаткова угода № 1 до Договору позики № 38 від 20 грудня 2004 року, згідно якої строк погашення зобов’язань наставав для позичальника 31 грудня 2007 року. Вказана додаткова угода була визнана сторонами невід’ємною частиною Договору позики № 38 від 20 грудня 2004 року.

Зазначена додаткова угода № 1 до Договору позики № 38 від 20 грудня 2004 року була зареєстрована Головним управлінням Національного банку України в АР Крим як додаток від 12 травня 2006 року № 1 до реєстраційного свідоцтва № 293 від 23.12.2004 року. Вказаний Додаток № 1 було визнано невід’ємною частиною реєстраційного свідоцтва від 23.12.2004 року № 293.

З матеріалів справи вбачається, що працівниками Державної податкової інспекції у м. Ялта АР Крим на підставі направлень № 000304 від 30 вересня 2008 року та 000380 від 28 жовтня 2008 року проведена виїзна планова перевірка ТОВ «Аеросвіт Курорт»з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2007 року по 30.06.2008 року, за результатами якої був складений акт від 11.11.2008 року № 2468/23-1/33006418/147.

В результаті перевірки було складено акт. Відповідно до розділу 3.3. акту від 11.11.2008 року № 2468/23-1/33006418/147, перевіркою було встановлено здійснення виплат доходу нерезиденту джерелом походження з України, а саме отримання кредитів в іноземній валюті від фірм –нерезидентів. У цьому акті вказано, що в бухгалтерському обліку підприємства, враховуючи кредиторську заборгованість станом на 01.07.07 року, нараховані та несплачені відсотки за Договором позики № 38 від 20.12.2004 року складають 92274,27 долари США.

Крім того, в акті перевірки вказано, що ТОВ «Аеросвіт Курорт»утримання та сплата до бюджету податку на доходи нерезидента з джерелом походження з України при перерахуванні відсотків на адресу нерезидента фірми AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED (Великобританія) не здійснювалося.

З матеріалів справи вбачається, що при перевірці було встановлено, що підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 5 і 6 цього Порядку, особі, яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір (далі—довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором. Довідка дійсна в межах календарного року, в якому вона видана. Проте, довідку про постійне місцезнаходження AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED за 2007 рік надано не було.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки ця довідка є єдиним необхідним підтвердженням статуту резидента іноземної країни, то посадовими особами податкових органів було встановлено, що позивачем було допущене порушення норм п. 13.2 ст.13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», абзацу «б»пп.. 4.2.2. п. 4.2. ст.. 4 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, а саме заниження суми податку на 69897,76 гривень (92274,27 доларів США нарахованих та несплачених процентів х 5,05 (офіційний курс НБУ) х 15% (ставка податку на прибуток)).

В результаті перевірки та на підставі акту перевірки № 2468/23-1/33006418/147 від 11.11.2008 року було прийнято податкове повідомлення –рішення від 17 листопада 2008 року № 0000372200/0. В оскаржуваному повідомленні-рішенні відповідач вказав, що на підставі акту перевірки встановлено порушення абзацу «б»пп.. 4.2.2 п. 4.2. ст. 4 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, п. 16.13 ст. 16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме заниження ТОВ «Аеросвіт Курорт»податку на доходи нерезидента з джерелом їх походження з України за 4-й квартал 2007 року на суму 69897,76 гривен, за що на ТОВ «Аеросвіт Курорт»було накладено податкове зобов’язання у розмірі 209693,28 гривні, з яких за основним платежем - 69897,76 гривень, та штрафні санкції складають 139795,52 гривень. Вказане податкове зобов’язання підлягає сплаті у десятиденний термін з дня отримання цього податкового повідомлення-рішення, та його можливо оскаржити у десятиденний строк з дня отримання до відповідного податкового органу або до суду.

Згідно пп. 17.1.9. п. 17.1. ст.. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” у разі, коли платник податків здійснює продаж (відчуження) товарів (продукції) або здійснює грошові виплати без попереднього нарахування та сплати податку, збору (обов'язкового платежу), якщо відповідно до законодавства таке нарахування та сплата є обов'язковою передумовою такого продажу (відчуження) або виплати, такий платник податків сплачує штраф у подвійному розмірі від суми зобов'язання з такого податку, збору (обов'язкового платежу). Сплата зазначеного штрафу не звільняє платника податків від адміністративної або кримінальної відповідальності та/або конфіскації таких товарів (продукції) або коштів відповідно до закону.

Відповідно до розрахунку суми заборгованості по податковому повідомленню –рішенню від 17 листопада 2008 року № 0000372200/0, 69897,76 гривень –це сума, на яку був занижений податок на прибуток, не сплачений із процентів, що були нараховані; 139795,52 гривень штрафних санкцій були нараховані згідно пп.. 17.1.9 п. 17.1. ст.. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, а саме 69897,76 гривень х 2=139795,52 гривень.

Позивачем у зв’язку з незгодою з сумою податкового зобов’язання, визначеною в вищевказаному податковому повідомленні –рішенні, до податкових органів була подана скарга 27.11.2008 року на податкове повідомлення –рішення від 17 листопада 2008 року № 0000372200/0. За результатами розгляду скарги, відповідачем 12.12.08 року за № 30334/10/25-0 ДПІ м. Ялта АР Крим до ТОВ «Аеросвіт Курорт»було надіслано лист, в якому було вказано, що ДПІ м. Ялта АР Крим при розгляді скарги прийняла рішення про продовження строку розгляду скарги до 25.01.2009 року та просила позивача у строк до 22.12.2008 року надати до податкових органів довідку, що підтверджувала би статус нерезидента фірми AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED, за 2007 рік.

Судом встановлено, що позивач є платником податку на прибуток.

Порядок, підстави та строки сплати податку на прибуток, надання податкової звітності встановлений Законом України “Про оподаткування прибутку підприємств” .

Згідно п. 1.16 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»нерезиденти - юридичні особи та суб'єкти господарської діяльності, що не мають статусу юридичної особи (філії, представництва тощо) з місцезнаходженням за межами України, які створені та здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства іншої держави.

Пунктом 1.21. ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»встановлено, що доходи з джерелом їх походження з України - будь-які доходи, отримані резидентами або нерезидентами від будь-яких видів їх діяльності на території України, включаючи проценти, дивіденди, роялті та будь-які інші види пасивних доходів, сплачених резидентами України, доходи від надання резидентам або нерезидентам в оренду (користування) майна, розташованого в Україні, включаючи рухомий склад транспорту, приписаного до портів, розташованих в Україні, доходи від продажу нерухомого майна, розташованого в Україні, доходи, отримані у вигляді внесків та премій на страхування і перестрахування ризиків на території України, а також доходи страховиків-резидентів від страхування ризиків страхувальників-резидентів за межами України, інші доходи від господарської діяльності на митній території України або на територіях, що перебувають під контролем митних служб України (у зонах митного контролю, на спеціалізованих ліцензійних митних складах тощо).

Згідно абзацу «а»п. 13.1. ст.. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Таким чином, колегія суддів зазначає, що відсотки, які сплачує резидент України - ТОВ «Аеросвіт Курорт»нерезидентові AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED за користування позикою у розмірі 400 тис. доларів США, відповідно до чинного законодавства України визнаються доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України.

Пунктом 13.2. ст.. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»встановлено, що резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3-13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Таким чином, суд зазначає, що статтею 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»встановлено 2 варіанти оподаткування доходів нерезидента, виплачених йому резидентом України із джерелом їх походження з України:

1)          резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету України під час такої виплати;

2)          міжнародними угодами передбачений інший порядок здійснення оподаткування таких доходів, згідно якого такий податок буде сплачуватися до бюджету іншої країни.

Позивач по справі у позові зазначив, що має право на застосування положень Конвенції між Урядом України та Урядом Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на дохід та приріст вартості майна від 10 лютого 1993 року, ратифікованої Верховною Радою України 11.08.1993 року, та він разом із контрагентом - AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED –є особами, що підпадають під поняття «резидент однієї Договірної Держави», встановлений у ст. 4 вказаної Конвенції.

Відповідно до преамбули Конвенції між Урядом України та Урядом Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на дохід та приріст вартості майна від 10 лютого 1993 року, ратифікованої Верховною Радою України 11.08.1993 року, Уряд України і Уряд Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії, прагнучи укласти Конвенцію про усунення подвійного оподаткування і запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна, погодились про таке.

Згідно ст. 1 Конвенції між Урядом України та Урядом Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на дохід та приріст вартості майна від 10 лютого 1993 року, ратифікованої Верховною Радою України 11.08.1993 року, ця Конвенція буде застосовуватись до осіб, які є резидентами однієї або обох Договірних Держав.

Статтею 4 «Резиденція»Конвенції між Урядом України та Урядом Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на дохід та приріст вартості майна від 10 лютого 1993 року, ратифікованої Верховною Радою України 11.08.1993 року, встановлено, що для цілей цієї Конвенції термін "резидент однієї Договірної Держави" означає особу, яка за законодавством цієї Держави підлягає оподаткуванню в ній на підставі місця проживання, постійного місця перебування, місця знаходження керівного органу, місця реєстрації або будь-якого аналогічного критерію; цей термін, разом з тим, не включає будь-яку особу, яка підлягає оподаткуванню в цій Державі, тільки якщо ця особа одержує доходи або приріст вартості майна з джерел у цій Державі.

Таким чином, відповідно до змісту статті 4 вказаної Конвенції, особа для того, щоб підпадати під поняття «резидент», встановлене у цій статті, має мати зафіксоване у офіційному документі підтвердження свого постійного знаходження у даній місцевості.

Частинами 1 та 2 статті 11 вказаної Конвенції встановлено, що проценти, що виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, будуть оподатковуватись тільки в цій другій Державі, якщо такий резидент має фактичне право на ці проценти і підлягає оподаткуванню в цій другій Договірній Державі у відношенні цих процентів. Термін "проценти" при використанні в цій статті означає доход від боргових вимог будь-якого виду, незалежно від іпотечного забезпечення і незалежно від володіння правом на участь у прибутках боржника, і зокрема, доход від урядових цінних паперів і доход від облігацій і боргових зобов'язань. Термін "проценти" не буде включати ніякі доходи, які можуть розглядатись як розподіл згідно з положеннями статті 10 цієї Конвенції.

Отже, ознаки резидентності мають бути визначальною підставою для застосування ст.. 11 Конвенції між Урядом України та Урядом Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на дохід та приріст вартості майна від 10 лютого 1993 року, ратифікованої Верховною Радою України 11.08.1993 року.

Таким чином, суд зазначає, що частина 1 статті 11 Конвенції може бути застосована до правовідносин, що виникають між AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED і позивачем, проценти, які виплачуються ТОВ «Аеросвіт Курорт», будуть оподатковуватися фірмою AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED у Великобританії з коштів, які вона отримає від ТОВ «Аеросвіт Курорт», лише за умови, що AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED буде резидентом Великобританії.

У пунктах 1 та 2 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування» (далі - Порядок звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування) вказано, що вказаний Порядок визначає процедуру звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, які набрали чинності в установленому порядку (далі—міжнародні договори), та відшкодування (повернення) сум податку, надміру сплачених на території України. Дія цього Порядку поширюється на резидентів інших ніж Україна країн, з якими укладено міжнародні договори, що набрали чинності в установленому порядку (далі—нерезиденти), та осіб, які виплачують доходи нерезидентам із джерелом їх походження з України.

Відповідно до пунктів 2 та 3 вказаного Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування застосування норм міжнародного договору здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору.

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 5 і 6 цього Порядку, особі, яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором.

Довідка видається компетентним органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором, за формою згідно з додатком 1 або згідно із законодавством такої країни. Довідка, яка надається за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України. Довідка дійсна в межах календарного року, в якому вона видана.

У разі необхідності така довідка може бути затребувана у нерезидента особою, яка виплачує йому доходи, або органом державної податкової служби під час розгляду питання про повернення сум надміру сплаченого податку на іншу дату, що передує даті виплати доходів.

У разі необхідності особа, яка виплачує доходи нерезидентові, може звернутись до органу державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) щодо здійснення Державною податковою адміністрацією запиту до компетентного органу країни, з якою укладено міжнародний договір, про підтвердження зазначеної у довідці інформації.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказана довідка, яка підтверджує статус нерезидента, є єдиною підставою для можливості застосування Конвенції про уникнення подвійного оподаткування.

21.10.2008 року, до складення акту про результати планової виїзної документальної перевірки, ДПІ м. Ялта АР Крим надіслала до ТОВ «Аеросвіт Курорт»лист № 25289/10/22-0, у якому просила надати позивача довідку, що підтверджує статус нерезидента для фірми AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED - як резидента Великобританії (оскільки станом на 21.10.08 року довідка не надана), але позивачем вказана довідка не була надана до податкових органів.

Згідно рішення ДПІ м. Ялта АР Крим від 12.12.08 року № 30334/10/25-0 про продовження строку розгляду скарги, просила в строк до 22.12.2008 року надати позивача довідку, що підтверджує статус нерезидента для фірми AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED - як резидента Великобританії, але позивачем вказана довідка не була надана до податкових органів.

З матеріалів справи вбачається, а саме з пояснень представників позивача у судовому засіданні, та документів, що були надані до суду позивачем, що позивачем вказана довідка була загублена. Про це свідчать акт прийому-передачі від 17.04.2008 року документів, що знаходилися на зберіганні у сейфі в кабінеті заступника генерального директора з економіки та фінансів, переданих від Паламарчук А.В. до Молдован Н.І., акт про втрату документу від 26 травня 2008 року, відповідно до якого вирішили зробити запит в компанію AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED, Великобританія, Лондон, W1V2LD, Арджил Стріт, Палладіум Хаус, для отримання копії документу, а також було вирішено зробити запит в ДПІ м. Ялта АР Крим на предмет підтвердження отримання документу про статус компанії AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED як резидента Великобританії.

12.11.2008 року за вихідним номером 296 директорові (керівникові) AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED генеральним директором ТОВ «Аеросвіт Курорт»було надіслано лист, у якому було вказано про втрату довідки, яка підтверджує статус AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED як резидента Великобританії, та у якому ТОВ «Аеросвіт Курорт»просить надати нову довідку, що підтверджує такий статус. Цей лист був відправлений на адресу AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED 14.11.2008 року, що підтверджується реєстром відправленої замовленої кореспонденції та фіскальним чеком відділення поштового зв’язку у м. Форос.

Таким чином, судова колегія зазначає, що довідки, яка підтверджувала б статус AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED як резидента Великобританії, у позивача на момент здійснення перевірки ДПІ м. Ялта АР Крим –11.11.2008 року, та на момент розгляду справи у суді не було, а вжиті заходи щодо її отримання результату не дали.

Колегія суддів зазначає, що обов’язок надати довідку та витребувати її покладений на платника податків.

Суд зазначає, що положення абзацу 4 пункту 4 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, коли податкові органи можуть самостійно, від свого імені, звернутися до відповідного органу іноземної держави, застосовуються лиже у випадку, коли розглядається питання про повернення сум надміру сплаченого податку на іншу дату, що передує даті виплати доходів, а при застосуванні положень абзацу 5 пункту 4 вказаного Порядку спочатку до податкових органів із відповідним запитом має звернутися платник податків –резидент України.

Більш того, позивач мав ініціювати питання про отримання довідки, звернувшись до ДПІ м. Ялта АР Крим, до здійснення виплат нерезидентові.

Згідно пункту 7 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування особа, яка виплачує доходи нерезидентові, зобов’язана у разі здійснення у звітному періоді (кварталі) виплат нерезидентам доходів із джерелом їх походження з України подавати органу державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів у терміни та за формою, встановленими Державною податковою адміністрацією.

Наказом ДПА України від 16.01.1998 року № 28 «Про затвердження Порядку надання звітів про утримання та внесення до бюджету податку на доходи нерезидентів»встановлено, що у разі здійснення у звітному періоді (кварталі) виплат нерезидентам доходів із джерелом їх походження з України платники податку –резиденти України мають подавати до органу державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів, із ставкою «0»у рядку № 3.

Оскільки позивачем довідка, що підтверджувала б статус AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED як резидента Великобританії, надана не була, то колегія судддів зазначає про відсутність підстав для застосування для відносин між ТОВ «Аеросвіт Курорт»та AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED норм та положень Конвенції між Урядом України та Урядом Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на дохід та приріст вартості майна від 10 лютого 1993 року, ратифікованої Верховною Радою України 11.08.1993 року.

Згідно п. 8 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування у разі неподання нерезидентом довідки відповідно до пункту 4 цього Порядку доходи нерезидента із джерелом їх походження з України підлягають оподаткуванню відповідно до законодавства України з питань оподаткування.

Отже, застосуванню у даному випадку підлягають норми Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме п. 13.2. ст.. 13 цього Закону, згідно якого резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3-13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Колегія суддів встановила, що позивачем звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів за нульовою ставкою у рядку № 3 за 4 квартал 2007 року до ДПІ м. Ялта АР Крим не надавалися, податки на доходи нерезидента з джерелом походження з України при перерахуванні відсотків на адресу нерезидента до бюджету не сплачувалися, довідки, яка підтверджувала б статус контрагента позивача як резидента Великобританії, надано не було, таким чином, у даному випадку є порушення абзацу «б»пп.. 4.2.2. п. 4.2. ст.. 4 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” № 2191-ІІІ від 21.12.2000 року, а саме заниження ТОВ «Аеросвіт Курорт»податку на доходи нерезидента з джерелом походження з України у сумі 69897,76 гривень (92274,27 долари США (нараховані проценти)*5,05 (офіційний курс НБУ)*15% (ставка податку на прибуток підприємств).

Частиною 1 пункту 16.13. статті 16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»встановлено, що відповідальність за утримання та перерахування до бюджету податку на доходи громадян, сум внесків на соціальні заходи, податків, зазначених у пункті 7.8, пункті 10.2 та статті 13 цього Закону, несуть платники податку, які провадять відповідні виплати.

Підпунктом 17.1.9. пункту 17.1. ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” встановлено, що у разі, коли платник податків здійснює продаж (відчуження) товарів (продукції) або здійснює грошові виплати без попереднього нарахування та сплати податку, збору (обов'язкового платежу), якщо відповідно до законодавства таке нарахування та сплата є обов'язковою передумовою такого продажу (відчуження) або виплати, такий платник податків сплачує штраф у подвійному розмірі від суми зобов'язання з такого податку, збору (обов'язкового платежу). Сплата зазначеного штрафу не звільняє платника податків від адміністративної або кримінальної відповідальності та/або конфіскації таких товарів (продукції) або коштів відповідно до закону.

Частиною 2 пункту 16.13 статті 16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»встановлено, що перерахування податків, зазначених в пункті 7.8 та статті 13, здійснюється до/або разом із здійсненням таких виплат. За таких обставин, колегія суддів вважає, що судове рішення першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені у судовому рішенні, не спростовуються, підстави для скасування постановленого по справі судового рішення відсутні.

                    Керуючись статтями 195, 198, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Аеросвіт Курорт" залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 13.08.09 у справі №2а-7918/08/1 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення згідно з частиною п’ятою статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

                    Ухвалу може бути оскаржено в порядку статті 212 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою касаційна скарга на судові рішення подається безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, крім випадків, передбачених цим Кодексом, а в разі складення постанови в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення постанови в повному обсязі.

Повний текст судового рішення виготовлений 01 грудня 2009 р.

Головуючий суддя          підпис                              О.В.Дугаренко

Судді           підпис                               Т.В. Дадінська підпис                               В.А.Омельченко З оригіналом згідно

Головуючий суддя                                                             О.В.Дугаренко