Постанова № 71026021, 13.12.2017, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2017 Справа № 904/10056/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач),

суддів Широбокової Л.П., Подобєда І.М.,

секретар судового засідання: Абадей М.О.,

представники сторін:

від позивача: Малишевський О.І., представник, довіреність №1018 від 12.12.2016;

від відповідача: Онищенко С.В., адвокат, договір про надання адвокатської правової допомоги №09/01-17 від 01.09.2017;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Волошкіної Ази Михайлівни на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2017 року у справі №904/10056/16

за позовом: Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" м.Київ в особі Дніпропетровської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком", м.Дніпро

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Волошкіної Ази Михайлівни, м.Нікополь, Дніпропетровська область

про стягнення 77 119 грн. 18 коп.,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2016 року Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (надалі - ПАТ "Укртелеком" ) звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Фізичної особи - підприємця Волошкіної Ази Михайлівни (надалі - ФОП Волошкіна А.М.) на свою користь 65 926 грн. 47 коп. заборгованості, 6 766 грн. 76 коп. пені, 1 428 грн. 64 коп. 3% річних, 2 997 грн. 31 коп. інфляційних втрат та витрат, понесених по сплаті судового збору.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2017 року у справі №904/10056/16 (суддя Манько Г.В.) позов задоволено; з ФОП Волошкіної А. М. на користь ПАТ "Укртелеком" стягнуто 65 926 грн. 47 коп. заборгованості, 6 766 грн. 76 коп. пені, 1 428 грн. 64 коп. 3% річних, 2 997 грн. 31 коп. інфляційних втрат та 1156 грн. 80 коп. судового збору.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ФОП Волошкіна А.М. подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин справи; порушення норм матеріального та процесуального права; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених в судовому рішенні, обставинам справи, просить Дніпропетровський апеляційний господарський суд його скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Апелянтка зазначає, що позивач, посилаючись на положення укладеного між сторонами договору №62-2021 від 12.11.2015, закидає відповідачці ухилення від оплати нею отриманих послуг, що були надані позивачем на його виконання, однак таких послуг ФОП Волошкіна А.М. не отримувала.

Вказує, що у здійсненні дзвінків з використанням послуги "SIP - лінія" та IP мережі мали місце шахрайські дії по відношенню до відповідачки та її майна, а також, можливо, й до майна позивача, про що ФОП Волошкіна А.М. негайно звернулась до правоохоронних органів з відповідною заявою (внесено відомості до ЄРДР за №12016040340004676). Звертає увагу суду на роздруківку списку подій, наданих охороною фірмою, яка здійснювала охорону офісного приміщення, в якому знаходилось обладнання для використання послуги, з чого вбачається, що у дату та час, які вказує позивач, приміщення офісу було зачинене, знаходилось під сигналізацією, а отже сторонніх осіб чи працівників офісу там бути не могло. Окрім того, апелянт вказує на численні помилки позивача при нарахуванні пред'явлених до стягнення сум пені, 3% річних та інфляційних втрат та на ті обставини, що місцевим господарським судом у вочевидь досить складної справи було проігноровано (відмовлено) клопотання відповідача про колегіальний розгляд справи, оскільки, на думку відповідачки, вказана категорія справ потребує досить широких знать у сфері телекомунікацій, IP - телефонії, та інтернет зв'язку, та безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи, яке було обґрунтовано перебуванням відповідачки на лікарняному.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення присутніх в судовому засіданні представників сторін, дослідивши матеріали справи, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, зокрема з договорів.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ст. 626 Цивільного кодексу України).

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).

З матеріалів справи вбачається, що між ПАТ "Укртелеком" (оператор) та ФОП Волошкіною А.М. (бізнес-абонент) укладено договір №62-2021 від 12.11.2015 про надання послуг Бізнес-Мережі (надалі - договір), за умовами якого оператор надає бізнес-абоненту телекомунікаційні послуги Бізнес-мережі, що визначаються у замовленні послуг та відповідних угодах/додатках до цього договору, а бізнес-абонент отримує послуги, визначені у відповідних угодах, додатках та замовленні, та сплачує їх вартість.

Датою початку надання замовлених Бізнес-абонентом послуг вважається дата, яка визначена у відповідному акті та/або в наряді на підключення послуг (п.2.4 договору).

Відповідно до п.1.2 договору під Бізнес-мережею розуміється система комплексної обслуговування відповідача, що забезпечує надання повного спектра телекомунікаційних послуг з підвищеним рівнем обслуговування.

12.11.2015 між позивачем та відповідачем було оформлено та підписано угоду №3 до договору "Про надання послуг телефонного зв'язку з використанням IP-мережі (послуга "SIP-лінія" з надання міського номера) для споживачів сегментів LA/NA - корпоративні/національні, SME - малі та середні", згідно якої позивач надає відповідачу на території України послуги "SIP-лінія" з надання міського номера - послуга фіксованого голосового телефонного зв'язку з виходом на ТМЗК України, яка реалізована з протоколом SIP, а відповідач отримує зазначену послугу, користується нею на умовах зазначеної угоди та сплачує її вартість в порядку, передбаченому договором та визначену у замовленнях про надання/зміну послуг "SIP-лінія".

Замовлення про надання/зміну послуги "SIP-лінія" з наданням міського номера для споживачів сегментів LA/NA - корпоративні/національні, SME - малі та середні було оформлено та підписано сторонами 12.11.2015 як додаток №1 до угоди №3 від 12.11.2015 до договору.

Здійснення підключення замовленої послуги у додатку №1 до угоди №3 від 12.11.2015 до договору підтверджується актом здавання-приймання виконаних робіт від 14.11.2015, підписаним сторонами.

Позивач посилається на ті обставини, що 14.11.2015 та 15.11.2015 відповідачем з SIP-номеру були здійсненні дзвінки та з'єднання загальною тривалістю 93 414 сек., а саме виклики на номер мобільного оператору, а також дзвінки на телефонні мережі за межами України, при цьому останні тарифікуються як послуги електрозв'язку з іноземними державами (відомість розшифровок розмов додається). За надані телекомунікаційні послуги позивачем був сформований рахунок на загальну суму 65 814 грн. 10 коп., та направлений відповідачу, який останнім не сплачений. Окрім того, у січні-лютому 2016 позивачем відповідачці надані телекомунікаціні послуги, які частково сплачені останньою, вказує на наявність заборгованості в загальному розмірі 65 926 грн. 47 коп.

Згідно ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору, виог актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Положеннями ст. 33 Закону України "Про телекомунікації" передбачено, що споживачі телекомунікаційних послуг зобов'язані дотримуватись правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, в тому числі виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги.

Згідно розділу 4 договору бізнес-абонент здійснює оплату замовлених послуг згідно з тарифами зазначеними у додатках до угод до цього договору та умовами Укртелекому. Порядок оплати наданих телекомунікаційних послуг: оплата послуг проводиться у національній валюті України. Система розрахунків, що застосовується оператором: з надсиланням рахунків.

Відповідно до п.4.3 договору рахунок (рахунок-акт) за послуги бізнес-абонент повинен оплатити не пізніше останнього числа місяця, що настає за розрахунковим, шляхом перерахування належної до сплати суми на розрахунковий рахунок оператора.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (ст. 610 Цивільного кодексу України).

Відповідач заперечує факт отримання від позивача спірних послуг.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2017 за клопотанням відповідача призначено у справі №904/10056/16 судову експертизу, на вирішення якої поставленні наступні питання:

- чи можливо використання сторонніми особами атрибутів доступу абонента (ІР-адрес, МАС-адрес, номер телефону, РIN-код доступу тощо) поза межами його фізичної адреси з метою отримання послуг з застосуванням лише технології ІР-телефонії?

- у який спосіб здійснено технічну захищеність телекомунікаційних мереж та телекомунікаційних приладів, обладнання, які були наданні для здійснення підключення 8ІР-лінії у приміщенні ФОП Волошкіної А.М. (обладнання D-link DPH-150S, серійний номер FАОІ1АС002763, обладнання модель ZТЕ ZХНИ Н108К серійний номер НRQGFЗК10563 та комплектація кінцевого обладнання: модем, розгалужувач (Splitter), блок живлення, телефонний кабель, Еthernet кабель), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 від втручання сторонніх осіб на момент здійснення міжнародних дзвінків до Сомалі з телефонного номеру НОМЕР_1?

- чи існували певні заходи та прилади для підвищення (покращення) рівня технічної захищеності телекомунікаційних мереж та телекомунікаційних приладів, обладнання, які були наданні для здійснення підключення SІР-лінії у приміщенні ФОП Волошкіної А.М., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 - від втручання сторонніх осіб у листопаді 2015 року?

- чи є ознаки втручання сторонніх осіб в роботу обладнання, яке було надано для здійснення підключення SІР-лінії (обладнання D-1іnк DРН-150S, серійний номер FАОІ1АС002763, обладнання модель ZТЕ ZХНИ Н108К серійний номер НRQGFЗК10563 та комплектація кінцевого обладнання: модем, розгалужувач (Splitter), блок живлення, телефонний кабель, Еthernet; кабель) у приміщенні ФОП Волошкіної А.М., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 у період з 06 год. 13 хв. 44 сек. 15.11.2015 року по 08 год. 44 хв, 15сек. 15.11.2015 року?

- який ступінь захисту від несанкціонованого втручання в телекомунікаційну мережу споживачів, в тому числі і ФОП Волошкіної А.М., наявний у ПАТ "Укртелеком" та, зокрема у Дніпропетровської філії ПАТ "Укртелеком"?

- чи була можливість у ФОП Волошкіної А.М. в будь-якому іншому місці ніж АДРЕСА_1 самостійно у період з 06 год. 13 хв. 44 сек. 15.11.2015 року по 08 год. 44 хв. 15 сек. 15.11.2015 року через наявний у вказаному приміщені телефонний номер НОМЕР_1 та обладнання здійснити 283-и міжнародні з'єднання з телефонними номерами до Сомалі?

- чи була можливість у третіх осіб в будь-якому іншому місці АДРЕСА_1 самостійно у період з 06 год. 13 хв. 44 сек. 15.11.2015 року по 08 год. 44 хв. 15 сек. 15.11.2015 року через наявний у вказаному приміщені телефонний номер НОМЕР_1 та обладнання здійснити міжнародні з'єднання з телефонними номерами до Сомалі?

- в який спосіб, в якому місці та за допомогою яких технічних приладів можливе було втручання сторонніх осіб у період з 06 год. 13 хв. 44 сек. 15.11.2015 року по 08 год. 44 хв. 15 сек. 15.11.2015 року з метою здійснення через наявний в офісі телефонний номер НОМЕР_1 283-х міжнародних з'єднань з телефонними номерами в Сомалі.

Однак в зв'язку з неоплатою відповідачкою на вимогу суду рахунку вартості проведення судової експертизи №470 від 16.02.2017 на суму 10 542 грн., остання проведена не була.

Оскільки відповідачем належними та допустимими доказами, у відповідності до ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, не спростований факт отримання від позивача послуг на спірну суму, позовні вимог щодо стягнення основного боргу є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Надана відповідачкою роздруківка охоронної фірми ТОВ "СОБР" за період з 01.11.2015 по 01.12.2015 не є доказом підтвердження невикористання нею нелегальної термінації міжнародного трафіку, а свідчить лише про ті обставини, що у дату і час, на які посилається позивач в обґрунтування своїх вимог, приміщення офісу було зачинено.

Стосовно посилання апелянтки на звернення до правоохоронних органів із заявою та перебуванням на момент розгляду справи кримінального провадження №12016040340004676 за ознаками кримінального право-порушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України, СВ Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області, слід зазначити, що у випадку встановлення судом відповідних фактів, відповідач не позбавлений можливості звернутись до господарського суду із заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами. На момент перегляду справи в апеляційному порядку відповідачкою не подано жодного процесуального документу відповідного органу, яким би встановлювались такі факти.

Згідно ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора повинен сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми.

Згідно ст. 36 Закону України "Про телекомунікації" у разі затримки плати за надані оператором, провайдером телекомунікаційні послуги споживачі сплачують пеню, яка обчислюється від вартості неоплачених послуг у розмірі облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який нараховується пеня.

Вимоги позивача щодо стягнення з відповідача пені в розмірі 6 766 грн. 76 коп., нарахованої за період: з 01.01.2016 по 20.09.2016 (розрахована з дотриманням обмежень, встановлених ч.6 ст. 232 Господарського процесуального кодексу України); інфляційних збитків в розмірі 2 997 грн. 31 коп., нарахованих за період: січень 2016 - вересень 2016; 3% річних в розмірі 1 428 грн. 64 коп., нарахованих за період: з 01.01.2016 по 20.09.2016, є обґрунтованими та підлягаючими задоволенню. Апелянткою не доведено помилок при їх нарахуванні.

Щодо посилань апелянтки на порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, колегія суддів не вбачає в діях суду таких порушень, оскільки:

- відповідно до ч.1 ст. 4-6 Господарського процесуального кодексу України справи у місцевих господарських судах розглядаються суддею одноособово; будь-яку справу, що відноситься до підсудності цього суду, залежно від категорії і складності справи, може бути розглянуто колегіально у складі трьох суддів, що не є обов'язковим в розумінні зазначеної норми;

- клопотання відповідачки про відкладення розгляду справи судом першої інстанції правомірно відхилено, оскільки розгляд справи триває з 08.11.2016 (дата прийняття рішення - 22.09.2017) та відповідачка мала достатній час для забезпечення її представництва у судовому засіданні та надання доказів в обґрунтування своїх доводів.

З огляду на викладене та керуючись ст.ст.99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну Фізичної особи-підприємця Волошкіної Ази Михайлівни залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2017 року у справі №904/10056/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд.

Головуючий суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя І.М. Подобєд

(Повний текст постанови складено 15.12.2017).