Постанова № 70891571, 08.12.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

08 грудня 2017 року № 826/15453/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Власенкової О.О., суддів Добрянської Я.І. та Головань О.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 (далі - також позивач)

до Міністерства закордонних справ України (далі - також відповідач)

треті особи Служба безпеки України,

Міністерство юстиції України

про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення,

поновлення на роботі, виплату середнього заробітку за час вимушеного

прогулу

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до відповідача, в останній редакції якого просить:

- визнати протиправним і скасувати наказ Міністерства закордонних справ України від 07.09.2016 № 1804-ос;

- поновити ОСОБА_1 на посаді консула Генерального консульства України в Ростові-на-Дону з 08.09.2016 з виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу;

- зобов'язати Міністерство закордонних справ України відкликати з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відомості щодо застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Позовні вимоги обґрунтовані протиправним звільненням позивача відповідно до Закону України «Про очищення влади», оскільки під час служби у Прикордонних військах, КДБ СРСР він обіймав посади за технічною спеціальністю, тоді як дія статті 3 згаданого Закону не розповсюджується на технічні спеціальності.

Відповідач щодо позову заперечив, стверджуючи, що звільнення позивача відбулося в установленому порядку та відповідно до Закону України «Про очищення влади», яким встановлено заборону колишнім штатним працівникам КДБ УРСР протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 Закону, а займана позивачем посада у період з 03.09.1973 по 25.02.1974 входить до вищевказаного переліку.

Третя особа - Служба безпеки України щодо позову заперечила, стверджуючи, що посади, які обіймав позивач під час проходження служби в Прикордонних військах КДБ СРСР підпадають під дію вищевказаних приписів Закону України «Про очищення влади».

Третя особа - Міністерство юстиції України зазначила про необґрунтованість звільнення позивача, погоджуючись із його доводами, що під час служби в Прикордонних військах колишнього КДБ СРСР він обіймав посади за технічною спеціальністю.

Як вбачається із матеріалів справи, Міністерством закордонних справ України здійснено перевірку співробітників Міністерства стосовно достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

За результатами перевірки наказом від 07.09.2016 № 1804-ос Міністерство закордонних справ України звільнило ОСОБА_1 з посади консула Генерального консульства України в Ростові-на-Дону відповідно до пункту 3 статті 1 та пункту 14 статті 5 Закону України «Про очищення влади».

Наказ виданий на підставі довідки Міністерства закордонних справ України про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», в якій зазначено про отриману зі Служби безпеки України інформацію, яка є підставою для застосування до ОСОБА_1 заборон, визначених частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» і як наслідок застосування заборон, визначених частиною третьою статті Закону України «Про очищення влади» на підставі критерію, визначеного пунктом 3 частини четвертої статті 3 цього Закону.

Зокрема Служба безпеки України листом від 16.08.2016 № 2/3/4-28708 повідомила Міністерство закордонних справ України про проходження у період з 03.09.1973 по 25.02.1974 ОСОБА_1 військової служби на керівних офіцерських посадах в структурі КДБ СРСР, а саме в управлінні Закавказького округу прикордонних військ КДБ СРСР, що підтверджується довідкою Галузевого державного архіву ДПС України від 16.03.2016 №294/18/0-132, у зв'язку з чим він підпадає під заборону, визначену пунктом 3 частини четвертої статті 3 Закону України «Про очищення влади».

З указаної вище архівної довідки з Галузевого державного архіву Державної прикордонної служби України від 03.03.2016 № 294/18/0-132 вбачається, що ОСОБА_1 був:

- з 03.09.1973 - заступником начальника 16 прикордонної застави 42 прикордонного загону Закавказького прикордонного округу;

- з 25.02.1974 - заступником начальника 15 прикордонної застави 42 прикордонного округу Закавказького прикордонного округу;

- з 13.08.1974 - командиром інженерно-технічної роти - 44 прикордонного загону Закавказького прикордонного округу;

- з 15.12.1977 - командиром інженерно-саперної роти 44 прикордонного загону Закавказького прикордонного округу;

- з 05.06.1979 - начальником інженерного відділення 37 прикордонного загону Закавказького прикордонного округу;

- з 18.06.1983 - начальником інженерного відділення 36 прикордонного загону Закавказького прикордонного округу;

- з 04.04.1986 - офіцером інженерного відділу Управління військ Закавказького прикордонного округу;

- з 07.05.1988 - начальником відділення з підготовки офіцерів Калінінградського Вищого інженерного училища інженерних військ.

Вирішуючи цей спір, суд виходить із такого.

Правовий порядок в Україні, за визначенням статті 19 Конституції України, ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституції та законами України.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому, Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначає Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України).

У статті 36 КЗпП України наведено перелік підстав припинення трудового договору (звільнення з роботи).

За змістом пункту 7-2 частини першої вказаної статті КЗпП України підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені Законом України «Про очищення влади».

Відповідно до частини 2 статті 36 КЗпП України, у випадках, передбачених пунктами 7 і 7-1 частини першої цієї статті, особа підлягає звільненню з посади у триденний строк з дня отримання органом державної влади, органом місцевого самоврядування, підприємством, установою, організацією копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили, а у випадку, передбаченому пунктом 7-2, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України «Про очищення влади».

Законом України «Про очищення влади» визначено правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Статтею 2 цього Закону визначено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації).

Заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються на підставі визначених статтею 3 Закону критеріїв здійснення очищення влади (люстрації), за умови відповідності яким до особи застосовуються такі заборони.

Згідно з пунктом 3 частини четвертої статті 3 Закону України «Про люстрацію» заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, КДБ інших союзних республік колишнього СРСР, Головного розвідувального управління Міністерства оборони України РСР, закінчили вищі навчальні заклади КДБ СРСР (крім технічних спеціальностей).

Відповідно до наказу від 02.04.1957 «Про передачу прикордонних військ з Міністерства внутрішніх справ Союзу РСР до Комітету державної безпеки при Раді Міністрів Союзу РСР», прийнятого на виконання постанови Ради Міністрів СРСР від 28.03.1957 № 328-159, охорона державного кордону покладалась на Комітет державної безпеки при Раді Міністрів СРСР та відповідно відносилась до завдань Комітету державної безпеки.

Прикордонні війська перебували у складі КДБ СРСР і Закон не містить виключень щодо них, окрім осіб, які перебували на службі у цих військах за технічними спеціальностями.

Частиною одинадцятою статті 5 Закону України «Про люстрацію» передбачено, що орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов'язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 № 563 затверджено перелік органів, що проводять перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади». Зокрема до таких органів віднесено Службу безпеки України, яка проводить перевірку відомостей щодо заборон, які можуть бути застосовані до осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, КДБ інших союзних республік колишнього СРСР, Головному розвідувальному управлінні Міністерства оборони СРСР, закінчили вищі навчальні заклади КДБ СРСР (крім технічних спеціальностей).

Відповідно до пункту 29 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами 3 і 4 статті 1 Закону (далі - Порядок), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 року № 563, органи перевірки надсилають відповіді (висновки) на запити керівників органів, в яких проводиться перевірка. У разі встановлення щодо особи, стосовно якої проводилася перевірка, критерію, на підставі якого до неї повинна застосовуватися заборона, передбачена частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, органи перевірки одночасно з надісланням відповідей (висновків) на запити керівників органів, в яких проводиться перевірка, надсилають до Мін'юсту копії таких відповідей (висновків).

При цьому Порядок не містить конкретного переліку вимог стосовно реквізитів такого висновку та кола осіб, за підписом яких такий висновок може складатися.

Відтак, суд погоджується з доводами Служби безпеки України про те, що висновок про результати перевірки належить розцінювати як звичайний носій доказової інформації про виявлені органом порушення вимог законодавства. При цьому, такий письмовий документ може мати будь-яку форму (лист, відповідь, рішення, висновок тощо), за умови збереження його змісту, на підставі якого приймається відповідне рішення керівником відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи стосовно якої здійснюється перевірка. Отже, ключовим є саме те, що такий документ повинен містити висновок органу, який проводив перевірку, зокрема щодо наявності чи відсутності обставин, покладених в основу критеріїв, на підставі яких застосовуються заборони, передбачені Законом України «Про очищення влади».

За відсутності застережень щодо оформлення висновку Служби безпеки України від 16.08.2016 № 2/3/4-28708 про наявність стосовно позивача заборон, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 3 вищевказаного Закону у зв'язку з проходженням ним в період з 03.09.1973 по 25.02.1974 військової служби на керівних офіцерських посадах в структурі КДБ СРСР, а саме в управлінні Закавказького округу прикордонних військ КДБ СРСР, суд вважає цей висновок необґрунтованим з огляду на таке.

З атестаційного листка від 07.08.1974 вбачається, що лейтенант ОСОБА_1, заступник начальника 15 прикордонної застави 42 прикордонного округу Закавказького прикордонного округу, упродовж року командує позаштатним саперним взводом інженерно-технічної роти, є начальником позаштатного заводу залізобетонних виробів, який систематично виконує виробничі завдання. Чекістської підготовки не має.

Тобто, незважаючи на те, що протягом періоду з 03.09.1973 по 25.02.1974 ОСОБА_1 проходив службу в Прикордонних військах КДБ СРСР, до його службових обов'язків належало забезпечення організації діяльності відповідного органу КДБ, а не виконання завдань, безпосередньо пов'язані із функціями КДБ (розвідка, контррозвідка, політрозшук, дізнання та слідство).

Виконання позивачем вищевказаних службових обов'язків обумовлене його фаховим рівнем. Так, згідно з дипломом НОМЕР_1, виданим Тюменським вищим військово-інженерним командним училищем 19.07.1973, ОСОБА_3 отримав спеціальність -командна військово-інженерна, експлуатація і ремонт машин інженерного озброєння з присвоєнням кваліфікації - офіцер інженерних військ, інженер-механік.

Отже, стосовно позивача підлягає застосуванню визначене Законом України «Про очищення влади» виключення - «крім технічних спеціальностей», тому звільнення його з посади відповідно до пункту 3 статті 1 та пункту 14 статті 5 зазначеного Закону є протиправним.

В контексті викладеного заслуговує на увагу позиція Міністерства юстиції Украни, викладена на його офіційному сайті в розділі «Очищення влади України» в рубриці «актуальні питання» щодо технічних спеціальностей в КДБ СРСР, КДБ УРСР, КДБ інших союзних республік колишнього СРСР, Головного розвідувального управління Міністерства оборони СРСР, зазначених в пункті 3 частини четвертої статті 3 Закону України «Про очищення влади» та щодо того, хто відноситься до працівників КДБ СРСР, КДБ УРСР, КДБ інших союзних республік колишнього СРСР в розумінні пункту 3 частини четвертої статті 3 Закону України «Про очищення влади» (http://lustratoion.minjust.gov.ua/main/question).

Згідно з цими роз'ясненнями виняток «крім технічних спеціальностей» стосується осіб, які гідно зі своїми посадовими інструкціями або іншим документом, яким визначено коло (характер) обов'язків співробітника, забезпечували організацію діяльності відповідного органу державної безпеки або структурного підрозділу КДБ, а не виконували завдання безпосередньо пов'язані із функціями відповідного КДБ.

Отже, позовні вимоги позивача про визнання протиправним і скасування наказу Міністерства закордонних справ України від 07.09.2016 № 1844-ос та про поновлення на роботі з 08.09.2016 є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Ураховуючи вищевикладене, підлягає задоволенню також вимога позивача про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

День звільнення з роботи 07.09.2016 вважається останнім днем роботи.

Тому період вимушеного прогулу позивача тривав з 08.09.2016 до дня постановлення судового рішення 08.12.2017.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

У пункті 6 постанови від 24.12.1999 №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно з пунктами 5 і 8 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Тобто, під час проведення розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні з використанням даних про середній заробіток позивача виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата.

У листі Міністерства праці та соціальної політики України від 20.07.2015 року №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» зазначено, що кількість робочих днів у 2016 році: у вересні - 21, у жовтні - 22, у листопаді - 22, у грудні - 21.

У листі Міністерства праці та соціальної політики України від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» зазначено, що робочих днів у 2017 році: у січні - 20, лютому - 20, березні - 22, квітні - 19, травні - 20, червні - 20, липні - 21, серпні - 22, вересні - 21, жовтні - 21, листопаді - 22, грудні - 21.

Кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 08.09.2016 до 08.12.2017 становить 314 робочих днів.

Згідно з довідкою відповідача від 13.10.2016 №212/17-927-438 заробітна плата позивача за липень (21 р.д.), серпень (22 р.д.) 2016 року склала 10658,75 грн. Середньоденний заробіток - 247,88 грн.

Оскільки кількість днів вимушеного прогулу складає 314 робочих днів, то середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, становить 77 834,32 грн. (314 днів х 247,88 грн.).

При цьому судом не встановлювались обставини стосовно працевлаштування позивача та отримання ним будь-яких видів доходів упродовж періоду вимушеного прогулу з 08.09.2016 до 08.12.2017, за який стягується середній заробіток, оскільки статтею 235 Кодексу законів про працю України та іншими приписами законодавства не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в постанові від 25 травня 2016 року 6-511цс16 (в ЄДРСР № 58074094).

Судом також встановлено, що в Єдиному державному реєстрі осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», за №546 зазначено ОСОБА_1.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Положення про Реєстр, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 16.10.2014 № 1704/5, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є надходження до Держателя Реєстру (яким є Міністерство юстиції України) від органу, який проводив передбачену Законом України «Про очищення влади» перевірку, обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України «Про очищення влади», відповідне судове рішення, а також випадки, визначені законом.

Оскільки під час розгляду справи встановлено безпідставність застосування відносно позивача процедури люстрації, то відповідні відомості про нього, як особу, щодо якої встановлено заборону, передбачену частиною третьою «Про очищення влади», підлягають вилученню з Реєстру.

Тому суд приходить до висновку про необхідність задовольнити вимогу позивача про зобов'язання Міністерства закордонних справ України відкликати з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відомості щодо застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченою частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади». Водночас суд вважає за необхідне таке відкликання здійснити шляхом зобов'язання відповідача звернутись до Держателя Реєстру - Міністерства юстиції України

Таким чином, позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до пунктів 2 та 3 частини 1 статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, постанова суду в частині поновлення позивача на роботі та стягнення суми середнього заробітку за один місяць у розмірі 5205,48 грн. підлягає негайному виконанню.

Згідно з частиною третьою статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Поряд з цим на підставі норм Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору.

Керуючись статтями 158-163 Кодексу адміністративного судочинства, суд

ПОСТАНОВИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати наказ Міністерства закордонних справ України від 07.09.2016 № 1804-ос.

Поновити ОСОБА_1 на посаді консула Генерального консульства України в Ростові-на-Дону з дня звільнення.

Зобов'язати Міністерство закордонних справ України звернутись до Держателя реєстру - Міністерства юстиції України стосовно відкликання з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відомостей щодо застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Стягнути з Міністерства закордонних справ України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 77 834,32 грн. (сімдесят сім тисяч вісімсот тридцять чотири гривні 32 коп.).

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді консула Генерального консульства України в Ростові-на-Дону з 08.09.2016 та стягнення на його користь середнього заробітку за один місяць в розмірі 5205,48 грн. (п'ять тисяч двісті п'ять гривень 48 коп.) допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили у порядку та строки, встановлені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства, та може бути оскаржена у порядку та строки, встановлені статтями 185-87 цього Кодексу.

Головуюча суддя О.О.Власенкова

судді Я.І.Добрянська

О.О.Головань