Постанова № 6979007, 01.12.2009, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.12.2009                                                                                           № 32/197

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Отрюха Б.В.

суддів:           

при секретарі:           

За участю представників:

від позивача -Колісник А.М.- юрист,

від відповідача 1: не з’явився

від відповідача 2: Луцюк В.В. – юрист

від відповідача -

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "Тренд"

на рішення Господарського суду м.Києва від 08.09.2009

у справі № 32/197 (суддя

за позовом                               Акціонерний комерційний інноваційний банк "УкрСиббанк"

до                                                   ТОВ "Сіті"Ком"

                                                  Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "Тренд"

третя особа позивача           

третя особа відповідача           

про                                                   стягнення заборгованості та штрафних санкцій

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2009 року Акціонерний комерційний інноваційний банк „УкрСиббанк” (позивач) звернувся з позовом до господарського суду м. Києва про стягнення, солідарно, з ТОВ „Сіті’Ком” та ТОВ „КОМПАНІЯ „ТРЕНД” заборгованості, яка станом на 06.04.2009 становить 6914880,32 грн., з яких заборгованість зі сплати вартості облігацій складає 6860000,00 грн.; заборгованість зі сплати 3% річних складає 54880,32 грн.

          У травні 2009 року позивач подав уточнення позовних вимог, в яких просить стягнути солідарно з ТОВ „Сіті’Ком” та ТОВ „КОМПАНІЯ „ТРЕНД” заборгованість, яка станом на 15.05.2009 складає 8124594,77 грн. з яких заборгованість зі сплати вартості облігацій складає 6860000,00 грн.; заборгованість зі сплати процентного доходу 427583,80 грн.; заборгованість зі сплати 3% річних 73298,63 грн.; сума інфляції від суми боргу з оплати облігацій 470517,82 грн.; сума штрафних санкцій за користування чужими грошовими коштами 293194,52 грн.

          Рішенням господарського суду м. Києва від 08.09.2009 по справі № 32/197 позовні вимоги задоволені в повному обсязі.

Не погодившись з прийнятим рішенням відповідач 2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва по справі №32/197 від 08.09.2009 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог в апеляційній скарзі відповідач 2 посилається, на те, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права, неповно з’ясовано обставини та матеріали справи які мають значення для справи.

Так, при винесенні рішення, суд першої інстанції не взяв до уваги той факт , що позивачем не було доведено те, що він належним чином повідомив відповідача 1 про намір дострокового продажу, а також, що відповідач 2 був ознайомлений про зобов’язання виконати обов’язок по договору поруки за ТОВ „Сіті’Ком”, скаржник вважає, що висновок суду першої інстанції про належне повідомлення відповідачів по справі, таким, що не відповідає обставинам справи.

Позивачем було надано письмовий відзив на апеляційну скаргу в якому позивач заперечує проти вимог апеляційної скарги, вважаючи її не обґрунтованою, та такою, що не відповідає дійсності, вважає рішення господарського суду м. Києва від 08.09.2009 по справі №32/197 законним, об’єктивним і таким, що відповідає дійсним обставинам справи, а тому просить залишити рішення суду без змін, а подану на нього апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „КОМПАНІЯ „ТРЕНД” – без задоволення.

          Представник відповідача 1 у судове засідання не з’явився, про причини неявки суд не повідомив, як свідчать матеріали справи, про час та місце розгляду справи відповідач 1 був повідомлений належним чином. За таких обставин колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутність представника відповідача 1.

Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи та заслухавши представників сторін, колегія суддів встановила наступне:

Як свідчать матеріали справи, 26.06.2006 Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку був зареєстрований випуск процентних іменних облігацій у бездокументарній формі загальною кількістю п’ятдесят тисяч штук на загальну суму п’ятдесят мільйонів гривень з номінальною вартістю одна тисяча гривень кожна, емітентом яких є відповідач-1, що підтверджується наявним в матеріалах справи Свідоцтвом про реєстрацію випуску облігацій підприємств № 382/2/06 від 26.06.2006 (т.1 а.с.14).

В офіційному виданні ДКЦПФР України “Бюлетень” була опублікована 30.06.2006 Інформація про випуск облігацій відповідачем-1 (далі –Проспект емісії). Цінні папери України”, № 149-150 (1773-1774), стор. 13-23.(т.1 а.с.15-25).

Пунктом 1.1 Проспекту емісії передбачено, що емітент здійснює розміщення облігацій за посередництвом андеррайтера –Акціонерного комерційного банку “УкрСиббанк”(Позивач).

23.01.2007 між позивачем, відповідачем-1 та відповідачем-2 був укладений договір поруки № 1 (т.1 а.с.41), відповідно до п. 1.1. якого поручитель (відповідач-2) поручається за виконання емітентом (відповідач-1) наступних зобов’язань перед кредитором (позивач): погасити кожну облігацію, що належить кредитору на праві власності, при настанні строку її погашення, - в розмірі номінальної суми кожної облігації; достроково викупити кожну облігацію у разі укладення договору про достроковий викуп між емітентом та кредитором, виплатити дохід по кожній облігації в порядку та строки, передбачені інформацією про випуск облігацій, - в розмірі такого доходу. Пунктом 1.2. зазначеного договору передбачено, що у разі порушення зобов’язань емітента, емітент та поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники.

Відповідно до п. 10.5. Проспекту емісії емітентом укладено договір про забезпечення випуску облігацій з ТОВ “Юнітрейд-2000” від 08.06.2006, який передбачає укладення власниками облігацій договору поруки з поручителем –ТОВ “Юнітрейд-2000”. Згідно цього договору ТОВ “Юнітрейд-2000” зобов’язується здійснювати забезпечення випуску облігацій відповідачем-1 та в повному обсязі відповідати за виконання відповідачем-1 зобов’язань перед власниками облігацій, які укладуть відповідний договір, а саме: виплату процентного доходу за облігаціями у порядку та строки, визначені в Проспекті емісії; виплату вартості облігацій при їх достроковому викупі в порядку та строки, визначені в Проспекті емісії. При первинному розміщенні договір поруки буде укладатися одночасно з договорами купівлі-продажу облігацій. Якщо власник облігацій придбав їх на вторинному ринку, то для укладення договору поруки, він повинен звернутися до ТОВ “Юнітрейд-2000”за адресою, вказаною в Проспекті емісії.

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців станом на 15.06.2009, наданого представником відповідача-2, ідентифікаційний код товариства з обмеженою відповідальністю “Компанія “Тренд” 31515702.

Оскільки відповідно до п. 6 Постанови Кабінету Міністрів України від 22.01.1996 № 118 “Про створення Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України ідентифікаційний код зберігається за суб’єктом, якому він присвоєний, протягом усього періоду його існування і є єдиним, а відповідач-2 не заперечує того, що саме з ним мають укладатися договори поруки за облігаціями, випущеними відповідачем-1, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що після публікації Проспекту емісії назва відповідача-2 була змінена.

Як свідчать матеріали справи 01.08.2008 між позивачем та відповідачем 1 був укладений договір купівлі-продажу цінних паперів № 821-12-Д/08, відповідно до п. 1.1. якого відповідач-1 (продавець) передав у власність позивача (покупця) 6640 штук іменних процентних облігацій номінальною вартістю 1000 грн., емітентом яких є відповідач-1.

Згідно з п.1.2 Договору позивач зобов’язався оплатити облігації за курсовою вартістю (991,35 грн. за штуку) та сплатити відповідачу-1 - 6582564,00 грн.

Пунктом 2.2.1 вказаного договору передбачено, що відповідач-1 зобов’язаний здійснити дії, направлені на перерахування облігацій, зазначених в даному договорі, на рахунок позивача в цінних паперах № 001048 у Зберігача АКІБ “УкрСиббанк” при умові повної оплати зазначених цінних паперів.(т.1 а.с.10)

07.08.2008 між позивачем та ТОВ “Спарта Капітал” був укладений договір купівлі-продажу цінних паперів № 842-12-Д/08, відповідно до п.1.2. якого ТОВ “Спарта Капітал” (продавець) передало у власність позивача (покупця) 220 штук іменних процентних облігацій номінальною вартістю 1000 грн., емітентом яких є відповідач-1(т.1 а.с.12).

Пунктом 1.2. даного договору передбачено, що позивач зобов’язався оплатити облігації за курсовою вартістю (980,59 грн. за штуку) та сплатити ТОВ “Спарта Капітал” 215729,80 грн. Відповідно до п. 2.2.1 договору ТОВ “Спарта Капітал” зобов’язане здійснити дії, направлені на перерахування облігацій, зазначених в даному договорі, на рахунок позивача в цінних паперах № 001048 у Зберігача АКІБ “УкрСиббанк” при умові повної оплати зазначених цінних паперів.

Випискою №001048 про стан рахунку в цінних паперах, складеної станом на 06.04.2009, підтверджено, що 6860 штук облігацій, емітентом яких є відповідач-1, знаходяться у власності позивача (т.1 а.с.48).

Таким чином встановлено, що позивач набув право власності на 6860 штук процентних іменних облігацій, емітентом яких є відповідач-1

Згідно з п. 13 Проспекту емісії порядок дострокового викупу облігацій, емітентом яких є відповідач-1, відповідно до якого за бажанням, власник облігацій має право надати облігації емітенту для їх дострокового викупу. Достроковий викуп здійснюється емітентом на дату, зазначену в цьому Проспекті емісії через уповноважену особу –АКІБ “УкрСиббанк”, що діє за дорученням емітента. Для здійснення дострокового продажу власник облігацій має подати в АКІБ “УкрСиббанк” повідомлення про намір здійснити такий продаж у строки, вказані в Проспекті емісії. Дане повідомлення має містити назву продавця, П.І.Б. уповноваженої особи та вказівку на документ, що підтверджує її повноваження, кількість облігацій, запропонованих до викупу, згоду з умовами дострокового викупу, які викладені в Проспекті емісії, адресу та телефон продавця і повинне бути посвідчене уповноваженою особою. Повідомлення має бути здійснене факсом на номер АКІБ “УкрСиббанк”.

Пунктом 13 Проспекту емісії передбачено, що достроковий викуп облігацій може бути проведений, зокрема 05.01.2009 за умови подання відповідного повідомлення у строк з 02.12.2008 по 19.12.2008. Повідомлення, які подані після вказаного періоду, не приймаються до розгляду. Протягом шести робочих днів, що передують даті дострокового викупу, АКІБ “УкрСиббанк” від імені та за рахунок емітента укладає угоди купівлі-продажу з продавцями, які належним чином подали повідомлення про достроковий випуск облігацій. На дату здійснення дострокового викупу облігацій продавець перераховує облігації в кількості, що вказана в повідомленні, на рахунок емітента в депозитарії ВАТ “МФС”, після чого емітент протягом одного робочого дня виплачує продавцю грошові кошти у відповідності до вимог чинного законодавства. Цінна дострокового викупу облігацій дорівнює номінальній вартості облігацій, 1000 грн. При проведенні дострокового викупу облігацій емітент одночасно виплачує процентний дохід за відповідний процентний період.

В офіційному виданні ДКЦПФР України “Відомості Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку”, № 232 (486), стор. 7 від 28.11.2008, відповідачем-1 було опубліковане повідомлення, в якому відповідач-1 оголосив, що відповідно до умов випуску облігаційної позики, які викладені в інформації про випуск облігацій серії А (свідоцтво про реєстрацію ДКЦПФР № 382/2/06 від 26.06.2006, ставка купону на одинадцятий-чотирнадцятий купонні періоди встановлена в розмірі 25% річних.

В матеріалах справи міститься заявка на достроковий продаж облігацій, датована 02.12.2008 за № 28-11/12481(т.1 а.с.26), адресована позивачем директору відповідача-1, зі змісту якої вбачається, що позивач повідомляє відповідача-1 про свій намір здійснити достроковий продаж, що має відбутися 05.01.2009, іменних процентних облігацій у кількості 6860 штук, емітентом яких є відповідач-1, та підтверджує свою згоду з умовами дострокового продажу, що визначені в проспекті емісії.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що в матеріалах справи відсутнє підтвердження направлення зазначеної заявки на адресу відповідача-1 або її вручення уповноваженому представнику відповідача-1.

Представник позивача в своїх поясненнях від 06.07.2009,зазначив, що заявка на достроковий продаж облігацій від позивача, що адресована директору відповідача-1 та датована 02.12.2008 за № 28-11/12481, не направлялася відповідачу-1, так як відповідно до п. 13 Проспекту емісії власник облігацій подає повідомлення про намір здійснити достроковий продаж облігацій до АКІБ “УкрСиббанк”, як уповноваженої особи, а оскільки позивач є одночасно і власником облігацій, емітованих відповідачем-1, і уповноваженою на розміщення облігацій особою (андеррайтером), позивач не зобов’язаний направляти заявку про достроковий викуп відповідачу-1.

26.12.2008 позивач направив відповідачу 1 лист № 28-22/13679, в якому позивач повідомляє про те, що відповідно до вимог Проспекту емісії, відповідач-1 повинен укласти з позивачем договір доручення, на підставі якого останній буде укладати договори купівлі-продажу з інвесторами, які подали облігації до викупу. Додатками до даного листа є проект договору доручення № 109-12-Б/08 від 18.12.2008, проект довіреності до договору доручення № 109-12-Б/08 від 18.12.2008, оригінал листа № 28-22/13262/1 від 19.12.2008.

Крім того зі змісту листа № 28-22/13262/1 від 19.12.2008, що був доданий позивачем до його позовної заяви, вбачається, що позивач повідомляє відповідача-1 про власників облігацій, які подали позивачу заяви про достроковий викуп облігацій, емітентом яких є відповідач-1. Серед переліку таких власників зазначений і позивач, що пред’являє до викупу належні йому на праві власності 6860 штук облігацій.

Колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції, що зміст листа від 26.12.2008 за № 28-22/136 був доведений до відома відпвоідача1 належним чином, оскільки, на першому аркуші зазначеного листа зроблена відмітка: “вх. № 29/12/01 від 29.12.2008”, біля якої вказане прізвище та ініціали “Лесняк С.Д.” та стоїть підпис.

Відповідно до письмових пояснень, наданих суду представником позивача, вказана відмітка на першому аркуші листа позивача, датованого 26.12.2008 за № 28-22/13679, зроблена представником відповідача-1, останній не заперечував в судових засіданнях факту одержання ним зазначеного листа.

22.12.2008р. відповідач 1 надав лист № 22/12/08/01, в якому зазначає, що він не має можливості погасити емітовані ним облігації серії А 05.01.2009, як це передбачено інвестиційним меморандумом облігацій серії “А”, та просить власників облігацій розглянути можливість реструктуризації заборгованості відповідача-1 за даними облігаціями.

Позивачем до матеріалів справи було надано документ “розпорядження на поставку цінних паперів без оплати” № 3019141672071360, на підставі якого позивач здійснив наказ від 05.01.2009 р. на списання 6 860 штук облігацій, емітентом яких є відповідач-1 на рахунок депозитарію ВАТ “МФС”.

Як вбачається з виписки про стан рахунку в цінних паперах № 001048, складеної станом на 06.04.2009 та наданої суду позивачем, 6 680 штук облігацій, емітентом яких є відповідач-1, знаходяться у власності позивача та депоновані в депозитарії.

23.03.2009 р. позивач направив відповідачу 2, на адресу, що вказана в договорі поруки № 1 від 21.03.2007 (м. Київ, проспект Перемоги, 70) вимогу від 20.03.2009 р. за № 26-1/2737, в якій позивач вимагає відповідача 2 на виконання п. 2.1 Договору поруки № 1 від 21.03.2007 здійснити протягом п’яти банківський днів викуп 6860 облігацій, емітентом яких є відповідач1. В матеріалах справи знаходиться копія конверту з відміткою відділення Спецзв’язку про те, що Відповідач-2 відсутній за вказаною адресою.

Крім того 26.03.2009 р. позивач направив відповідачу 2 за адресою, вказаною у витязі з ЄДРПОУ (м. Київ, вул. Кіківідзе, 12), вимогу № 26-1/2859, в якій позивач вимагає відповідача-2 на виконання п . 2.1. Договору поруки № 1 від 21.03.2007 здійснити протягом п’яти банківський днів достроковий викуп 6860 облігацій, емітентом яких є відповідач-1. В матеріалах справи знаходиться копія конверту з відміткою відділення Спецзв’язку, зробленою 31.03.2009, про те, що відповідач-2 відсутній за вказаною адресою.

Як вбачається з пояснень представника відповідача 2 про зміну своєї адреси, останній позивача не повідомив.

Колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції, що станом на дату прийняття рішення відповідачем1 та відповідачем 2 не були вжиті заходи, спрямовані на викуп облігацій, емітентом яких є відповідач-1, у власників зазначених облігацій, що пред’явили їх для дострокового викупу, або про надання відповідачем-1 повноважень на здійснення такого викупу позивачем, як це передбачено в Проспекті емісії.

Слід зазначити, що тим самим відповідачі не виконали зобов’язань, передбачених Проспектом емісії, щодо дострокового викупу на вимогу позивача належних останньому облігацій, емітентом яких є відповідач-1.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги АКІБ “УкрСиббанк” слід задовольнити в повному обсязі з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок ”облігація—цінний папір, що посвідчує внесення його власником грошей, визначає відносини позики між власником облігації та емітентом, підтверджує зобов’язання емітента повернути власникові облігації її номінальну вартість у передбачений умовами розміщення облігацій строк та виплатити доход за облігацією, якщо інше не передбачено умовами розміщення.

Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок ”облігації можуть розміщуватися з фіксованим строком погашення, єдиним для всього випуску. Дострокове погашення облігацій за вимогою їх власників дозволяється у разі, коли така можливість передбачена умовами розміщення облігацій, якими визначені порядок встановлення ціни дострокового погашення облігацій і строк, у який облігації можуть бути пред’явлені для дострокового погашення.

Пунктом 1 Положення про порядок випуску облігацій підприємств, затвердженого Рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 322 від 17.07.2003 (далі –Положення) передбачено дострокове погашення облігацій—сукупність дій емітента щодо припинення обігу облігацій, виплати номінальної вартості облігації або надання товарів (послуг) до настання строків погашення облігацій, передбачених умовами розміщення облігацій, та анулювання облігацій відповідно до умов випуску.

          За змістом п. 9 зазначеного Положення емітент зобов’язаний здійснити викуп облігацій у їх власників у разі, коли умовами розміщення облігацій передбачені випадки такого викупу. При цьому умови розміщення мають містити порядок повідомлення власників облігацій про здійснення викупу облігацій, порядок установлення ціни викупу облігацій і строк, у який облігації можуть бути пред’явлені їх власниками для викупу.

Судом першої інстанції було встановлено, що п. 13 Проспекту емісії передбачає право власників облігацій, емітентом яких є відповідач-1, пред’явити їх для дострокового викупу та визначає умови й порядок проведення такого викупу.

Відповідно до п. 13 Проспекту емісії достроковий викуп облігацій може бути проведений, зокрема 05.01.2009 за умови подання відповідного повідомлення у строк з 02.12.2008 по 19.12.2008. Протягом шести робочих днів, що передують даті дострокового викупу, АКІБ “УкрСиббанк” від імені та за рахунок емітента укладає угоди купівлі-продажу з продавцями, які належним чином подали повідомлення про достроковий викуп облігацій.

Враховуючи вищевикладене слід зазначити, що достроковий викуп облігацій шляхом укладення договорів купівлі-продажу з власниками облігацій здійснюється не безпосередньо відповідачем-1, як емітентом, а уповноваженою ним особою - андеррайтером, яким є позивач.

Отже, позивач одночасно є особою, уповноваженою відповідачем-1 на первинне розміщення емітованих останнім облігацій (андеррайтером) та власником зазначених облігацій у кількості 6860 штук.

Згідно з ч. 4 ст. 17 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок” андеррайтинг—розміщення (підписка, продаж) цінних паперів торговцем цінними паперами за дорученням, від імені та за рахунок емітента. Якщо випуск цінних паперів публічно розміщується не в повному обсязі, андеррайтер може здійснити повний або частковий викуп нереалізованих цінних паперів за визначеною в договорі фіксованою ціною на засадах комерційного представництва відповідно до взятих на себе зобов’язань.

Таким чином, положення діючого законодавства передбачають право андеррайтера як професійного торговця цінними паперами виконувати функції з розміщення цінних паперів певного емітента та одночасно бути власником зазначених цінних паперів.

Згідно ч. 4 ст. 17 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок”, угоди від імені емітента та щодо цінних паперів, випущених останнім, але на власну користь можуть здійснюватися андеррайтером на умовах комерційного представництва.

          Частиною 3 ст. 238 ЦК України передбачено, що представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.

Згідно ч. 2 ст. 243 ЦК України комерційне представництво одночасно кількох сторін правочину допускається за згодою цих сторін та в інших випадках, встановлених законом.

          Враховуючи вищевикладене, слід зазначити, що оскільки ні нормами чинного законодавства, ні Проспектом емісії не передбачено особливостей правового режиму облігацій, власник яких є одночасно їх андеррайтером, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що позивач як власник облігацій, емітентом яких є відповідач-1, користується всіма правами, що передбачені умовами розміщення зазначених облігацій, зокрема, і правом на пред’явлення облігацій для їй дострокового викупу відповідачем-1.

          Отже, колегія суддів встановила, що позивачем в порядку та з додержанням вимог, передбачених у п. 13 Проспекту емісії, були вчинені усі необхідні дії для того, щоб відповідач 1 здійснив дострокове погашення облігацій, проте останнім не були вчинені дії, направлені на виплату номінальної вартості облігацій, що пред’явлені для дострокового погашення, та не був виплачений процентний дохід за ними, як це передбачено Проспектом емісії.

          Згідно зі ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частиною 1 ст. 7 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок”, передбачено, що облігація підтверджує зобов’язання емітента повернути власникові облігації її номінальну вартість у передбачений умовами розміщення облігацій строк та виплатити доход за облігацією, якщо інше не передбачено умовами розміщення.

          Таким чином, здійснюючи емісію облігацій, емітент бере на себе зобов’язання повернути будь-якій особі, що набула у встановленому законом порядку права власності на даний цінний папір, номінальну вартість облігацій та виплатити процентний дохід за ними, а власник облігацій набуває права вимагати від емітента належного виконання своїх зобов’язань, що передбачені умовами розміщення таких облігацій.

          Як вбачається зі змісту ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

          Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

          Згідно з ч. 1 ст. 538 ЦК України виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання.

          Частиною 4 ст. 538 ЦК України передбачено, що якщо зустрічне виконання обов'язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов'язку, друга сторона повинна виконати свій обов'язок.

          Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 16 ЦК України та ч. 2 ст. 20 ГК України права та законні інтереси суб’єкта господарювання захищаються, зокрема, шляхом присудження до виконання обов’язку в натурі.

          Колегія суддів, не приймає до уваги доводи апеляційної скарги, оскільки позивач довів те, що ним був належним чином виконаний обов’язок щодо вчинення сукупності дій, необхідних для того, щоб відповідач-1 здійснив дострокове погашення облігацій, проте відповідач-1 порушив свої обов’язки, передбачені Проспектом емісії, та не сплатив номінальну вартість облігацій, що були пред’явлені позивачем для дострокового погашення, та не виплатив процентний дохід за ними, суд першої інстанції правомірно задовольнив позовні вимоги щодо стягнення номінальної вартості облігацій, власником яких є позивач, та виплати процентного доходу за ними.

          Господарським судом м. Києва, правомірно було взято до уваги те, що 23.01.2007 між позивачем, відповідачем-1 та відповідачем-2 був укладений договір поруки № 1, відповідно до п. 1.1 якого поручитель (відповідач-2) поручається за виконання емітентом (відповідач-1) наступних зобов’язань перед кредитором (позивач): погасити кожну облігацію, що належить кредитору на праві власності, при настанні строку її погашення, - в розмірі номінальної суми кожної облігації; достроково викупити кожну облігацію у разі укладення договору про достроковий викуп між емітентом та кредитором, виплатити дохід по кожній облігації в порядку та строки, передбачені інформацією про випуск облігацій, - в розмірі такого доходу. Пунктом 1.2. зазначеного договору передбачено, що у разі порушення зобов’язань емітента, емітент та поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники.

          Згідно з ч. 1 ст. 554 ЦК України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

          Оскільки, договором поруки № 1 від 23.01.2007 передбачено, що відповідач-1 та відповідач-2 відповідають перед позивачем за виконання зобов’язань щодо дострокового викупу облігацій та виплати процентного доходу за ними солідарно, судом першої інстанції правомірно було задоволено вимогу позивача щодо солідарного стягнення з відповідача-1 та відповідача-2 номінальної вартості облігацій, процентного доходу за ними, інфляційних витрат, 3% річних та облікової ставки НБУ від суми невиконаного ними грошового зобов’язання щодо виплати Позивачу не пізніше 06.01.2009 номінальної вартості облігацій, пред’явлених останнім для дострокового погашення.

          Відповідно до ч. 1 ст. 610 ЦК України Порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання).

          Частиною 1 ст. 612 ЦК України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов’язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

          За змістом ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

           В ст. 536 ЦК України зазначено, що за користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

          Згідно з ч. 6 ст. 231 ГК України штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

          Частиною 2. ст. 554 ЦК України передбачено, що поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Згідно ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції.

Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Проте, в даному випадку, відповідач 2, всупереч вимог вказаної норми закону, не надав суду апеляційної інстанції належних доказів на підтвердження своїх доводів та вимог, заявлених в апеляційній скарзі.

          Враховуючи викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з дотриманням норм процесуального та матеріального права, відповідає фактичним обставинам та матеріалам справи, тому підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд –

ПОСТАНОВИВ:

1.Рішення господарського суду міста Києва від 08.09.2009 у справі №32/197 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „КОМПАНІЯ „ТРЕНД” - без задоволення.

2.Матеріали справи №32/197 повернути до Господарського суду м. Києва.          

Головуючий суддя                                                                      

Судді