Постанова № 6978505, 01.12.2009, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.12.2009 року Справа № 39/155-09

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Науменка І.М. (доповідач)

суддів: Лисенко О.М., Голяшкіна О.В.,

при секретарі судового засідання: Вовченко О.В.

за участю представників сторін:

За участю прокурора: Кріпак Наталія Володимирівна, прокурор відділу прокуратури Дніпропетровської області, посвідчення № 180 від 19.09.2008р.

Представники сторін:

від позивача (за первісним позовом): Щукін Олександр Ігорович, представник, довіреність

№б/н від 10.11.09;

від відповідача (за первісним позовом): Пащенко Надія Юріївна, представник,

довіреність №6476 від 11.11.05;

третя особа: ОСОБА_3 , паспорт серії НОМЕР_1 від 01.10.99;

третя особа: ОСОБА_4 , паспорт серії НОМЕР_2 від 30.05.96;

третя особа: ОСОБА_5 , паспорт серії НОМЕР_3 від 15.07.98;

третя особа: ОСОБА_6 , паспорт серії НОМЕР_4 від 13.10.97;

третя особа: ОСОБА_7 , паспорт серії НОМЕР_5 від 24.05.96;

третя особа: ОСОБА_8 , паспорт серії НОМЕР_6 від 14.12.95;

третя особа: ОСОБА_9, , паспорт серії НОМЕР_7 від 14.03.96;

третя особа: ОСОБА_10, АДРЕСА_17;

третя особа: ОСОБА_11, АДРЕСА_1;

третя особа: ОСОБА_12, АДРЕСА_18;

третя особа: ОСОБА_13, АДРЕСА_19;

третя особа: ОСОБА_14, паспорт серії НОМЕР_8 від 12.12.00;

третя особа: ОСОБА_15, паспорт серії НОМЕР_9 від 23.10.95;

третя особа: ОСОБА_16, паспорт серії НОМЕР_10 від 07.05.99;

третя особа: ОСОБА_17, паспорт серії НОМЕР_11 від 21.02.02;

третя особа: ОСОБА_18, паспорт серії НОМЕР_12 від 02.08.96;

третя особа: ОСОБА_19, паспорт серії НОМЕР_13 від 23.06.05;

третя особа: ОСОБА_20, паспорт серії НОМЕР_14 від 24.01.00;

від позивача (за первісним позовом): Полторацька Оксана Валентинівна, представник, довіреність № б/н від 03.08.09.

Інші треті особи у судове засідання не з"явився, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю “Авіста-Трейдінг”, м.Дніпропетровськ, на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2009р. у справі №39/155-09

за первісним товариства з обмеженою відповідальністю “Авіста-Трейдінг”,

позовом вул.Сімферопольська, 17, м.Дніпропетровськ, 49000.

до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю “Український промисловий банк”, вул.Лесі Українки, 26, м.Київ, 01133, в особі Дніпропетровської філії товариства з обмеженою відповідальністю “Укрпромбанк”, вул.Набережна Леніна, 39, м.Дніпропетровськ , 49000.

третя особа 1 ОСОБА_22, АДРЕСА_20.

без самостійних

вимог на предмет

спору на стороні

відповідача

третя особа 2 ОСОБА_3, АДРЕСА_2, 49000.

третя особа 3 ОСОБА_10, АДРЕСА_17.

третя особа 4 ОСОБА_11, АДРЕСА_3, 49000.

третя особа 5 ОСОБА_23, АДРЕСА_3, 49000.

третя особа 6 ОСОБА_24, АДРЕСА_21, 49000.

третя особа 7 ОСОБА_25, АДРЕСА_22, 49000.

третя особа 8 ОСОБА_8, АДРЕСА_4, 49000.

третя особа 9 ОСОБА_12, АДРЕСА_18.

третя особа 10 ОСОБА_7, АДРЕСА_23, 49000.

третя особа 11 ОСОБА_26, АДРЕСА_24, 49000.

третя особа 12 ОСОБА_27, АДРЕСА_25, 49000.

третя особа 13 ОСОБА_28, АДРЕСА_26, 49000.

третя особа 14 ОСОБА_13, АДРЕСА_19, 49000.

третя особа 15 ОСОБА_5, АДРЕСА_5, 49000.

третя особа 16 ОСОБА_29, АДРЕСА_27, 49000.

третя особа 17 ОСОБА_9, АДРЕСА_28, 49000.

третя особа 18 ОСОБА_30, АДРЕСА_29, 49000.

третя особа 19 ОСОБА_6, АДРЕСА_30, 49000.

третя особа 20 ОСОБА_31, АДРЕСА_6,

м.Дніпропетровськ, 49000.

третя особа 21 ОСОБА_32, АДРЕСА_31, 49000.

третя особа 22 ОСОБА_33, АДРЕСА_32, 49101.

третя особа 23 ОСОБА_34, АДРЕСА_7, 49124.

третя особа 24 ОСОБА_15, АДРЕСА_8, 51400.

третя особа 25 ОСОБА_35, АДРЕСА_33, 51400.

третя особа 26 ОСОБА_16, АДРЕСА_9, 49000.

третя особа 27 ОСОБА_36, АДРЕСА_10, 49000.

третя особа 28 ОСОБА_17, АДРЕСА_11, 49000.

третя особа 29 ОСОБА_37, АДРЕСА_12, 49000.

третя особа 30 ОСОБА_38, АДРЕСА_13, 49000.

третя особа 31 ОСОБА_18, АДРЕСА_14,

м.Дніпропетровськ, 49087.

третя особа 32 ОСОБА_39, АДРЕСА_15,

м.Дніпропетровськ, 49000.

третя особа 33 ОСОБА_40, АДРЕСА_16, 49000.

про розірвання договорів та стягнення збитків в сумі 135 732 450,00 грн.

за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю “Український

промисловий банк”, м.Київ, в особі Дніпропетровської філії

товариства з обмеженою відповідальністю “Укрпромбанк”,

м.Дніпропетровськ

до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю “Авіста-Трейдінг”,

м.Дніпропетровськ

про стягнення заборгованості за кредитним договором

в сумі 21 941 950,53 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2009 року у справі №39/155-09 (суддя Ліпинський О.В.) позов ТОВ “Авіста-Трейдінг” задоволено частково; розірвано кредитний договір №41/К-07 від 22 червня 2007 на відкриття відновлювальної кредитної лінії (з подальшими змінами та доповненнями), укладений між ТОВ “Авіста-Трейдінг” та ТОВ “Український промисловий банк” в особі Дніпропетровської філії; стягнуто з відповідача понесені позивачем господарські витрати - 42,59 грн. по сплаті державного мита та 59,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в решті первісного позову відмовлено.

Також, задоволено часткового зустрічну позовну заяву ТОВ “Український промисловий банк” в особі Дніпропетровської філії; стягнуто з ТОВ “Авіста-Трейдінг” на користь ТОВ “Український промисловий банк” в особі Дніпропетровської філії 1 932 474,35 грн. заборгованості за кредитом, 3 432 181,56 грн. заборгованості за відсотками; 1352,37 грн. заборгованості за комісією, 337 120,22 грн. пені за нарахованими та несплаченими відсотками та комісією; зобовязано ТОВ “Авіста-Трейдінг” до 30 листопада 2009 року ввести в експлуатацію першу чергу будівництва житлового будинку по пр.Кірова, в р-ні буд.27, 29, 31 та вул.Ульянова, в р-ні буд.8 в м.Дніпропетровську; стягнуто з ТОВ “Авіста-Трейдінг” на користь ТОВ “Український промисловий банк” в особі Дніпропетровської філії 2267610,26 грн. пені за прострочення строку здачі в експлуатацію першої черги будівництва житлового будинку по пр.Кірова, в р-ні буд. 27, 29, 31 та вул.Ульянова, в р-ні буд. 8 в м.Дніпропетровську; стягнуто з ТОВ “Авіста-Трейдінг” на користь ТОВ “Український промисловий банк” в особі Дніпропетровської філії 17167,50 грн. витрат по сплаті державного мита та 79,44 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в решті зустрічного позову відмовлено.

При прийнятті рішення господарський суд виходив із безпідставної відмови з боку відповідача ТОВ “Український промисловий банк” в особі Дніпропетровської філії від виконання зобовязання за кредитним договором від 22 червня 2007 року №41/К-07 в частині надання кредитних коштів за заявками позивача, чим припустив істотне порушення умов договору, що є підставою для його розірвання. Відмовляючи в задоволенні первісних позовних вимог про розірвання договору будівництва від 22 червня 2007 року №2 господарський суд зазначив, що позивачем не надано доказів порушення відповідачем умов вказаного договору та не доведена його взаємоповязаність із кредитним договором. Вимоги позивача про розірвання іпотечних договорів, договорів доручення та уступки з відкладальними умовами судом визнано такими, що не ґрунтуються на законі, оскільки позивачем не подано доказів порушення відповідачем їхніх умов. В частині відмови в задоволенні вимог про стягнення збитків судом вказано, що позивачем не доведений причинний звязок між понесеними ним витратами та невиконанням відповідачем умов кредитного договору, а посилання позивача на втрачену вигоду не має законних підстав. Вимога позивача за первісним позовом про припинення його зобовязань перед відповідачем заліком зустрічних вимог визнана господарським судом такою, що не відповідає способам захисту порушених прав відповідно до ст.16 ЦК України. Задовольняючи зустрічні позовні вимоги про стягнення заборгованості за кредитним договором суд виходив із невиконання ТОВ “Авіста-Трейдінг” обовязків зі сплати процентів та права банку вимагати дострокового повернення кредиту та стягнення заборгованості за процентами, комісії та нарахованої пені. З огляду на порушення ТОВ “Авіста-Трейдінг” умов договору будівництва щодо строків здачі обєкта будівництва в експлуатацію, судом задоволено зустрічні вимоги про зобовязання відповідача за зустрічним позовом в строк до 30 листопада 2009 року ввести в експлуатацію першу чергу будівництва житлового будинку по пр.Кірова, в р-ні буд.27, 29, 31 та вул.Ульянова, в р-ні буд.8 в м.Дніпропетровську та про стягнення пені в розмірі 2 267 610,26 грн. за прострочення строку здачі в експлуатацію першої черги будівництва. В частині зустрічних вимог про зобовязання ТОВ “Авіста-Трейдінг” повернути на рахунок ФФБ грошові кошти, отримані ним на фінансування другої черги будівництва господарським судом відмовлено з посиланням на те, що банк не надав суду доказів направлення в адресу відповідача письмової вимоги про повернення цих коштів в порядку п.9.2 договору будівництва, в звязку з чим строк виконання зобовязання Забудовника щодо повернення зазначених коштів не настав.

Не погодившись із вказаним рішенням, позивач ТОВ “Авіста-Трейдінг”, звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне зясування обставин справи, невідповідність викладених в рішенні висновків обставинам справи, порушення та неправильне застосування норм матеріального права, просить частково скасувати рішення та постановити нове, яким задовольнити повністю первісні позовні вимоги та відмовити у задоволенні зустрічного позову.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що невиконання відповідачем зобовязань за кредитним договором потягло невиконання договору будівництва. Кредитний договір, договір будівництва, іпотечні договори та договори відступлення майнових прав і доручення з відкладальними умовами є взаємоповязаними, а порушення відповідачем зобовязань за договором будівництва і кредитним договором є підставою для розірвання всіх договорів. Позивач вважає доведеним розмір понесених ним збитків у вигляді витрат на будівництва в сумі 85 718 250,04 грн. та неодержаних доходів, які він мав намір отримати від продажу квартир 68 014 200,00 грн. Також, з посиланням на положення ст.ст.601,602 ЦК України, позивач вважає обґрунтованими його вимоги про зарахування однорідних вимог та припинення зобовязань заліком зустрічних вимог у розмірі 36 935 428,30 грн. Заперечуючи проти задоволення зустрічних позовних вимог позивач зазначає про відмову банком виконати зобовязання з надання кредитних коштів та його право відповідно до ч.3 ст.538 ЦК України зупинити виконання своїх обовязків за договором, відмовитися від його виконання частково або у повному обсязі. В частині задоволення зустрічного позову про зобовязання ТОВ “Авіста-Трейдінг” ввести в експлуатацію першу чергу будівництва до 30 листопада 2009 року позивач заперечує з посиланням на те, що вказана дата договором не обумовлювалася.

Відповідач ТОВ “Український промисловий банк” в особі Дніпропетровської філії, проти викладених в апеляційній скарзі доводів заперечує, вважає їх необґрунтованими, просить залишити скаргу без задоволення, а рішення господарського суду без змін. У поданому відзиві зазначає, що банк (управитель) був зобовязаний здійснювати фінансування будівництва в межах залучене у довірче управління коштів, а ризик недостатності коштів на спорудження обєкта будівництва приймає на себе забудовник, який зобовязаний своєчасно ввести його в експлуатацію незалежно від обсягу фінансування. Кредитний договір та договір будівництва не є взаємоповязаними, а банком всі кошти, отримані від довірителів, були перераховані на будівництво обєкту. Відповідач вважає вірним висновок суду в частині відмови в задоволенні вимог про стягненні збитків та вказує, що понесення позивачем витрат на будівництво є обовязком останнього, припинення банком кредитування будівництва є правомірним, а можливість отримання позивачем доходів від продажу квартир є припущенням. Також відповідач вказує про неправомірність позовних вимог в частині зарахування виходячи із незаконності вимог про стягнення збитків та недопустимості припинення зобовязання у односторонньому порядку. Також позивач зазначає про обовязковість повернення кредитних коштів та достатність отриманих позивачем коштів на введення першої черги будівництва в експлуатацію.

Третя особа ОСОБА_22 у поданих поясненнях просить апеляційну скаргу відхилити та вирішити питання щодо повернення позивачем ТОВ “Авіста-Трейдінг” отриманих на фінансування другої черги будівництва коштів в сумі 12 310 357,74 грн.

Інші треті особи у свої поясненнях підтримали позицію ТОВ “Український промисловий банк”.

Вислухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

22 червня 2007 року між сторонами ТОВ “Український промисловий банк” (Банк) та ТОВ “Авіста-Трейдінг” (Позичальник) укладений кредитний договір № 41/К-07, відповідно до умов якого банк відкриває позичальнику відновлювальну відкличну кредитну лінію та в ї межах надає кредитні кошти з лімітом кредитування 5 000 000,00 грн. строком з 22 червня 2007 року по 21 грудня 2007 року включно з процентною ставкою 18% річних, мета використання коштів фінансування будівництва житлової забудови, що знаходиться за адресою: пр.Кірова в районі будинків №№ 27, 29, 31 та вул.Ульянова в районі будинку № 8 в м.Дніпропетровську (Кіровський район).

30 вересня 2008 року сторонами підписано додатковий договір № 24 до кредитного договору №41/К-07, у якому встановлено, що кредитна лінія стає невідновлюваною з лімітом кредитування 35 000 000,00 грн. проценти за користування кредитом дорівнюють 22 % річних у гривні, 15% річних у доларах США та 15% річних у євро, одноразова комісія за управління кредитною лінією у розмірі 5% від максимальної заборгованості за кредитом, строк кредитної лінії з 22 червня 2007 року по 21 червня 2010 року включно. Пунктом 4.6 кредитного договору передбачено у разі несвоєчасного повернення заборгованості за кредитом сплата позичальником процентів із розрахунку 27% річних в гривнях, 20% річних у доларах, 20% річних у євро.

За умовами п.2.1 договору видача кредитних коштів в межах кредитної лінії здійснюється окремими частинами (траншами), підставою для видачі кожного траншу є заява позичальника. Строк розгляду банком заяви не може перевищувати 2 (двох) робочих днів.

Як вбачається із матеріалів справи, в період з 26 червня 2007 року по 06 жовтня 2008 року відповідач надав позивачу кредитних коштів в сумі 19 324 847,35 грн., що підтверджується виписками з особового рахунку позивача.

Разом з тим, з 09 жовтня 2008 року відповідачем виконання зобовязань за кредитним договором було припинено, у надані кредитних коштів відповідно до умов кредитного договору банком відмовлено.

Позивачем відповідно до умов п.2.1 кредитного договору подавалися заяви про видачу коштів:

від 07 жовтня 2008 року в сумі 710 000,00 грн.,

від 10 жовтня 2008 року в сумі 1 450 000,00 грн.,

від 15 жовтня 2008 року в сумі 2 130 000,00 грн.,

від 17 жовтня 2008 року в сумі 2 860 000,00 грн.,

від 27 жовтня 2008 року в сумі 3 500 000,00 грн.,

від 08 грудня 2008 року в сумі 5 500 000,00 грн.

Проте, в порушення п.2.1 кредитного договору від 22 червня 2007 року №41/К-07, банком кошти на рахунок позичальника перераховані не були, заяви позивача залишені без задоволення.

Як встановлено ст.ст.525, 526 ЦК України, ст.193 ГК України, зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутністю таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст.1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобовязується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобовязується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідач в односторонньому порядку відмовився від виконання зобовязань щодо надання кредитних коштів у розмірах та в порядку встановлених кредитним договором.

Згідно ст.610 ЦК України порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання).

У разі порушення зобовязання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема розірвання договору (ст.611 ЦК України).

Як встановлено ч.2 ст.651 ЦК України, договір може бути розірвано або змінено за рішенням суду на вимогу однієї сторони у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Порушення відповідачем умов кредитного договору та безпідставна відмова в односторонньому порядку від виконання зобовязань за кредитним договором, зокрема, відмова у наданні кредитних коштів, вважається істотним порушенням умов договору, що є підставою для його розірвання.

При цьому судова колегія визнає необґрунтованими твердження відповідача з посиланням на положення ст.1056 ЦК України та п.п.5.2.6, 9.2.6 п.9.2 кредитного договору, про існування обставин, які явно свідчили про той факт, що позивач в подальшому не виконає зобовязань за договором та право банку зупинити подальше кредитування.

Відповідно до ч.1 ст.1056 ЦК України кредитодавець має право відмовитися від надання позичальникові передбаченого договором кредиту частково або в повному обсязі у разі порушення процедури визнання позичальника банкрутом або за наявності інших обставин, які явно свідчать про те, що наданий позичальникові кредит своєчасно не буде повернений.

За умовами п.п.5.2.5, 9.2.6 кредитного договору банк мав право зупинити кредитування у разі виникнення обставин, що які викликають загрозу своєчасному виконанню позичальником зобовязань за цим договором.

Разом з цим, на момент відмови відповідача від виконання кредитного договору та надання чергового траншу заборгованості по кредитному договору щодо сплати позивачем процентів не було, строк повернення кредиту не настав, а відсутність продажу квартир не можна визнати обставиною, яка б явно свідчила, що наданий кредит не буде своєчасно повернутий позичальником.

З урахуванням вищевказаних обставин судова колегія вважає вірним висновок господарського суду про задоволення позовних вимог ТОВ “Авіста-Трейдінг” в частині розірвання кредитного договору від 22 червня 2007 року № 41/К-07 на підставі ч.2 ст.651 ЦК України.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.653 ЦК України у разі розірвання договору зобовязання сторін припиняються. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобовязання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Як встановлено ч.4 ст.653 ЦК України, сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобовязанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

За умовами кредитного договору грошові кошти надаються банком позичальникові на умовах їх повернення та сплати процентів (ст.1054 ЦК України, п.п.6.1.1, 6.1.2 кредитного договору від 22 червня 2007 року № 41/К-07).

З урахуванням отримання позивачем кредиту у розмірі 19 324 874,35 грн. останній має повернути кошти у вказаній сумі зі сплатою процентів за користування кредитом в сумі 3 432 181,56 грн. та суми комісії у розмірі 1 352,37 грн., а також сплатити пеню за прострочення сплати процентів та комісії у розмірі 337 120,22 грн. відповідно до наведеного у зустрічній позовній заяві розрахунку відповідача (з урахуванням заяви про збільшення розміру вимог від 01 жовтня 2009 року № 4533).

Судова колегія відхиляє як безпідставні доводи позивача в апеляційній скарзі з посиланням на положення ст.538 ЦК України, про його право у звязку з відмовою банком у наданні решти кредитних коштів відмовитися від виконання зобовязань по сплаті відсотків та комісії, а також твердження позивача про неправомірність стягнення пені.

Ненадання відповідачем чергового траншу не звільняє позичальника від своєчасної сплати процентів за користування кредитом, уплати обумовлених у договорі комісійних платежів та повернення кредиту.

Порушення ж позичальником строків сплати нарахованих процентів за користування кредитом є підставою для нарахування пені за прострочку відповідно до п.8.1 кредитного договору.

За вказаними обставинами господарським судом обґрунтовано задоволено зустрічні позовні вимоги ТОВ “Український промисловий банк” про стягнення з позивача заборгованості за кредитним договором у загальній сумі 23 095 528,50 грн.

При цьому, судова колегія не може погодитися з висновком господарського суду про відмову в задоволенні первісних позовних вимог в частині розірвання іпотечного договору від 31 серпня 2007 року № 41/Zkin-07-1.

Як вбачається із матеріалів справи, вказаний договір іпотеки укладений сторонами в забезпечення вимог іпотекодержателя ТОВ “Український промисловий банк” за кредитним договором від 22 червня 2007 року № 41/К-07.

Як встановлено п.1 ч.1 ст.593 ЦК України, право застави припиняється у разі припинення зобовязання, забезпеченого заставою.

Враховуючи припинення шляхом розірвання кредитного договору від 22 червня 2007 року №41/К-07 підлягає відповідному припиненню й договір іпотеки від 31 серпня 2007 року № 41/Zkin-07-1 (із подальшими змінами та доповненнями).

22 червня 2007 року між сторонами укладений договір будівництва №2. За вказаним договором (з подальшими змінами, внесеними договорами про внесення змін та доповнень № 2, 3) позивач ТОВ “Авіста-Трейдінг” (забудовник) зобовязався власними силами та за рахунок власних(залучених за рахунок продажу квартир) або кредитних коштів збудувати на виділеній для цих цілей ділянці обєкт будівництва відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації, ввести його в експлуатацію, здати приймальній комісії та передати обєкти інвестування установникам фонду у строки та на умовах, визначених у даному договорі. В свою чергу, відповідач ТОВ “Український промисловий банк”, як управитель за договором будівництва, зобовязаний здійснювати фінансування будівництва обєкту згідно з графіком фінансування будівництва (додаток № 3 до договору) в межах залучених у довірче управління та наданих позивачу у кредит коштів.

Обєктом будівництва за договором є житлова забудова по пр.Кірова, в районі будинків №№27, 29, 31 та вул.Ульянова в районі будинку №8 в м.Дніпропетровську.

Відповідно до п.п.1.5, 1.6 договору будівництва строк закінчення будівельних робіт за даним договором: перша черга 1 квартал 2008 року, друга черга 1 квартал 2009 року, дата введення обєкта будівництва в експлуатацію: перша черга 4 квартал 2008 року, друга черга 4 квартал 2009 року.

В п.2.3.1 договору закріплено право позивача як забудовника отримувати кошти для будівництва у процесі спорудження обєкту будівництва відповідно до Графіка фінансування в разі наявності коштів на рахунку ФФБ або невикористаної кредитної лінії.

Відповідно до графіку будівництва та графіку фінансування будівельних робіт (додатки №№ 2, 3 до договору будівництва) відповідач був зобовязаний здійснювати фінансування будівництва за рахунок двох джерел:

- кредитування фізичних осіб з подальшою оплатою через ФФБ отриманих ними у кредит коштів на рахунок позивача,

- кредитної лінії, відкритої для позивача на підставі кредитного договору від 22 червня 2007 року № 41/к-07.

Як вбачається із матеріалів справи, при загальному розмірі фінансування будівництва в сумі 74 520 000,00 грн. станом на 01 квітня 2009 року відповідачем надано лише 32 713 251,00 грн., у наданні решти обумовленої у договорі суми фінансування у розмірі 41 806 749,00 грн. відповідачем відмовлено.

При цьому, із загальної суми фінансування в розмірі 74 520 000,00 грн. відповідач зобовязаний був надати на підставі кредитного договору від 22 червня 2007 року №41/К-07 кошти в сумі 35 000 000,00 грн., проте з урахуванням фактичного надання кредитних коштів у розмірі 19 324 874,35 грн., сума ненаданого залишку кредитної лінії складає 15 675 125,65 грн.

Безпідставне припинення в односторонньому порядку відповідачем з серпня 2008 року виконання своїх зобовязань з фінансування будівництва за договором будівництва від 22 червня 2007 року № 2, відмова від надання на вимоги позивача відповідно до п.2.3.1 договору будівництва коштів в межах невикористаної кредитної лінії на підставі кредитного договору від 22 червня 2007 року №41/к-07, свідчить про істотне порушення відповідачем договору будівництва № 2, що є підставою для його розірвання на вимогу позивача на підставі ч.2 ст.651 ЦК України.

При цьому судова колегія відхиляє як безпідставні твердження відповідача з посиланням на положення п.2.1.4 договору будівництва про його право зупинити фінансування будівництва, оскільки відповідачем не надано доказів відповідно до ст.ст.33, 34 ГПК України виявлення станом на серпень-жовтень 2008 року ризику порушень умов договору з боку забудовника (позивача) або невиконання чи неналежного виконання останнім своїх зобовязань за договором.

Крім цього, судова колегія визнає необґрунтованим посилання відповідача у запереченнях проти позову на ст.11 Закону України “Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю”, відповідно до положень якої забудовник приймає на себе ризик щодо недостатності залучених коштів на спорудження обєкта будівництва та зобовязаний своєчасно ввести його в експлуатацію відповідно до проектної документації та проектної декларації і виконати усі необхідні роботи для дотримання технічних характеристик обєктів інвестування та обєкта будівництва, визначених у проектній декларації, незалежно від обсягу фінансування.

За умовами договору будівництва від 22 червня 2007 року № 2 залученими на спорудження обєкта будівництва коштами у загальній сумі 74 520 000,00 грн. є: кредитні кошти в сумі 35 000 000,00 грн., які мав отримати позивач на підставі кредитного договору від 22 червня 2007 року №41/К-07, та кошти фонду фінансування будівництва, отримані управителем у довірче управління. Фінансування будівництва як за рахунок кредитних, так і залучених у довірче управління коштів, покладається на банк.

Отже, на ризик забудовника відноситься саме недостатність фінансування у межах загальної суми залучених на будівництво коштів у разі виконання відповідачем умов договору будівництва №2 в загальній сумі 74 520 000,00 грн. Відмова банку у наданні обумовлених кредитним договором коштів у повному обсязі є суттєвим порушенням як умов кредитного договору, так і договору будівництва в цілому.

Також, на підставі п.1 ч.1 ст.593 ЦК України відповідному припиненню підлягає укладений сторонами в забезпечення вимог ТОВ “Український промисловий банк” за договором будівництва іпотечний договір (Забудовник-Управитель) від 22 червня 2007 року.

Що стосується зустрічних позовних вимог ТОВ “Український промисловий банк” в частині зобовязання позивача ТОВ “Авіста-Трейдінг” в строк до 30 листопада 2009 року ввести в експлуатацію першу чергу будівництва житлового будинку по пр.Кірова, в р-ні буд.27, 29, 31 та вул.Ульянова, в р-ні буд.8 в м.Дніпропетровську, а також про стягнення з позивача пені в розмірі 2 267 610,26 грн. за прострочення строку здачі в експлуатацію першої черги будівництва, то вказані вимоги є необґрунтованими, а рішення господарського суду щодо їх задоволення є невірним.

Як передбачено ч.3 ст.538 ЦК України, у разі невиконання однією із сторін у зобовязанні свого обовязку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обовязку у встановлений строк (термін) або виконає його не у повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обовязку, відмовитися від його виконання частково або у повному обсязі.

Згідно ч.2 ст.613 ЦК України якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обовязок, виконання зобовязання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Також, відповідно до ч.3 ст.615 ЦК України, внаслідок односторонньої відмови від зобовязання часто або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобовязання або воно припиняється.

Порушення відповідачем ТОВ “Український промисловий банк” умов договору будівництва від 22 червня 2007 року №2 в частині своєчасного і повного фінансування та фактична відмова останнього від фінансування свідчить про наявність у позивача ТОВ “Авіста-Трейдінг” права на зупинення або відмову від виконання зобовязання щодо здійснення будівництва. Припинення відповідачем фінансування фактично унеможливило здійснення будівництва обєкту, що потягло невиконання позивачем своїх обовязків за договором будівництва. Оскільки прострочення виконання позивачем зобовязань по введенню в експлуатацію першої черги будівництва сталося з вини відповідача, пеня на підставі п.6.5 договору будівництва від 22 червня 2007 року за порушення строків здачі обєкта в експлуатацію, з урахуванням положень ст.ст.614, 616 ЦК України, стягненню не підлягає.

З урахуванням положень ст.653 ЦК України і припиненням зобовязань сторін за договором будівництва від 22 червня 2008 року № 2 судова колегія вважає за можливе задовольнити зустрічні позовні вимоги ТОВ “Український промисловий банк” в частині зобовязання позивача повернути кошти, отримані на фінансування другої черги будівництва, у розмірі 12 310 367,74 грн.

Відповідно до ч.4 ст.653 ЦК України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобовязанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як вбачається із матеріалів справи, будівництво другої черги обєкту припинено, отримання довірителями квартир у другій черзі будівництва у обумовлені в договорах на участь у Фонді фінансування будівництва строки фактично є неможливим. За умовами п.9.2 договору будівництва та відповідно до положень ст.18 Закону України “Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю” наслідком припинення фінансування будівництва та розірвання договору є повернення забудовником усіх спрямованих на фінансування будівництва цього обєкта коштів.

За вказаними обставинами судова колегія приходить до висновку про задоволення зустрічних позовних вимог в цій частині та стягнення з відповідача отриманих на фінансування другої черги будівництва коштів в сумі 12 310 367,74 грн.

Як вбачається із матеріалів справи, на виконання умов договору будівництва № 2 сторонами 22 червня 2007 року укладено договір доручення з відкладальними умовами від 22 червня 2007 року, відповідно до умов якого при порушенні позивачем умов договору будівництва № 2 останній доручає відповідачу (управителю) або третій особі функції забудовника (п.1.3 договору), а також договір уступки з відкладальними умовами, за умовами якого у разі порушення позивачем умов договору будівництва № 2 останній уступає свої майнові права на обєкт будівництва Управителю (п.1.3 договору).

Вказані договори укладені сторонами відповідно до ст.212 ЦК України та обумовлюють дії сторін у разі порушення (часткового або повного невиконання) забудовником (позивачем) умов договору будівництва від 22 червня 2007 року № 2.

Розірвання договору будівництва та припинення зобовязань сторін виключає настання передбачених у договорі доручення та договорі уступки відкладальних обставин, а тому права позивача вказаними договорами не порушуються. Згідно ч.1 ст.212 ЦК України відкладальна обставина обумовлює настання або зміну прав та обовязків у майбутньому, оскільки невідомо, настане вона чи ні. Оскільки подія, якою обумовлено виникнення певних правових наслідків точно не настане, чинність цих договорів втрачається. Підстави ж для їх розірвання за вказаним позивачем обставинами відсутні.

Судова колегія не погоджується з висновком господарського суду про відмову у задоволенні первісних позовних вимог в частині стягнення збитків.

Згідно п.4 ст.611 ЦК України одним із правових наслідків порушення зобовязання є відшкодування збитків.

Згідно ч.ч.1-3 ст.22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у звязку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Відповідно до ст.224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобовязання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки субєкту, права або законні інтереси якого порушені. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобовязання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Сума предявлених ТОВ “Авіста-Трейдінг” до стягнення збитків складається з витрат, понесених на будівництво, та неодержаних доходів, які останній мав отримати від продажу квартир при належному виконанні відповідачем зобовязань за договорами та завершенні будівництва.

Вимоги щодо стягнення збитків у вигляді витрат на будівництво судова колегія вважає безпідставними та необґрунтованими, оскільки витрачені на будівництво кошти не є втратами у розумінні ст.22 ЦК України та ст.224 ГК України.

Згідно ч.2 ст.225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим субєктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобовязання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобовязання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Разом з цим, порушення відповідачем умов кредитного договору та договору будівництва та одностороння відмова відповідача від виконання зобовязань призвели до припинення будівництва та спричинення збитків позивачу у вигляді неодержаних ним доходів, які останній мав отримати від продажу квартир при належному виконанні відповідачем зобовязань за договорами та завершенні будівництва.

Позивач розраховував на отримання коштів від відповідача на підставі кредитного договору та договору будівництва у повному обсязі та мав наміри одержати доходи від продажу обєкту будівництва, проте був позбавлений цієї можливості внаслідок неправомірної відмови від виконання зобовязань позивачем.

Як встановлено ст.623 ЦК України, боржник, який порушив зобовязання, має відшкодувати завдані кредитором збитки. Розмір збитків, завданим порушенням зобовязання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобовязання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день предявлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

При цьому судова колегія вважає, що до складу неодержаних відповідачем доходів не підлягає включенню вартість квартир першої черги будівництва, оскільки будівництво будинку першої черги фактично завершено і квартири на даний час можуть бути реалізовані. Загальна площа квартир другої черги будівництва згідно додатку № 1 до договору будівництва від 22 червня 2007 року № 2 складає 11 230,9 м.кв., що відповідає також сумі загальної площі квартир, майнові права на які є предметом іпотечного договору від 31 серпня 2007 року № 41/Zkin-07-1 (9 401,6 м.кв.) та загальної площі квартир, які є обєктом інвестування через ФФБ (1 829,1 м.кв.).

Внаслідок порушення відповідачем умов кредитного договору № 41/К-07 і договору будівництва № 2 та припинення фінансування, позивач не зміг завершити будівництво обєкту другої черги та отримати прибуток від продажу житлових приміщень, які повинні були бути збудовані. Вартість квартир другої черги будівництва є сумою неодержаних позивачем доходів, яка підлягає відшкодуванню відповідачем.

При визначенні розміру стягнення судова колегія приходить до висновку про неправомірність посилання позивача при обчисленні вартості квартир на Положення про проведення конкурсу з елементами аукціону по відбору забудовників для надання державної підтримки на добудову обєктів незвершеного житлового будівництва, затвердженого спільним наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України, Міністерства фінансів України та Міністерства економіки України від 16 березня 2009 року № 105/416/219.

Наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04 лютого 2009 року № 56 затверджено показники опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України станом на 01 січня 2009 року, згідно яких вартість 1 кв.м. загальної площі квартир будинку (з урахуванням ПДВ) у Дніпропетровській області дорівнює 4 226,00 грн.

З урахуванням вищезазначеного сума неодержаних позивачем доходів складає 11230,9 м.кв. х 4 226,00 грн. = 47 471 783,40 грн.

При цьому судовою колегією відповідно до ч.4 ст.623 ЦК України враховано вжиття позивачем заходів для одержання вказаних доходів: багаторазові звернення до відповідача з пропозицією щодо продажу квартир та отримання доходів від їх реалізації (додаток 10 до позовної заяви), виконання позивачем за рахунок власних коштів будівельних робіт на суму 15 616 631,74 грн. вже після відмови відповідача від виконання договору будівництва № 2.

Що стосується вимог ТОВ “Авіста-Трейдінг” про припинення зобовязань між сторонами заліком зустрічних вимог, то вони правомірно відхилені господарським судом, оскільки вказана позовна вимога не відповідає способам захисту порушених прав відповідно до ст.16 ЦК України. Крім цього, відповідно до положень ст.601 ЦК України, ч.3 ст.203 ГК України допускається зарахування зустрічних однорідних вимог, строк яких настав або строк яких не встановлений чи визначений моментом вимоги; для зарахування достатньо заяви однієї із сторін. Проте, строк виконання зобовязань, встановлених рішенням, настає лише після набрання ним законної сили, до цього часу строк їх виконання вважається таким що не настав, а тому підстави для задоволення вимог позивача щодо заліку відсутні.

З урахуванням вищевикладеного, рішення господарського суду, у звязку з невідповідністю викладених в ньому висновків обставинам справи, недоведеністю встановлених судом обставин справи, неправильним застосуванням норм матеріального права, підлягає частковому скасуванню з постановленням нового рішення про задоволення первісних позовних вимог в частині розірвання договору будівництва від 22 червня 2007 року №2, припинення іпотечних договорів від 31 серпня 2007 року №41/Zkin-07-1 та від 22 червня 2007 року та часткового задоволення позову про стягнення збитків та задоволення вимог зустрічного позову в частині стягнення з позивача коштів, отриманих на фінансування другої черги будівництва та відмовою в задоволенні вимог щодо зобовязання вчинення дій та у стягненні пені за порушення строків введення обєкта в експлуатацію.

Господарські витрати у справі підлягають відповідному перерозподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст.103-105 ГПК України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Авіста-Трейдінг” задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2009 року у справі №39/155-09 скасувати частково.

Первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю “Авіста-Трейдінг” задовольнити частково.

Розірвати кредитний договір від 22 червня 2007 року №41/К-07 відкриття відновлювальної кредитної лінії (з подальшими змінами та доповненнями), укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю “Авіста-Трейдінг” (49000, м.Дніпропетровськ, вул.Сімферопольська,17, код ЄДРПОУ 30059619) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Український промисловий банк” в особі Дніпропетровської філії Товариства з обмеженою відповідальністю “Укрпромбанк” (49000, м.Дніпропетровськ, вул. Набережна ім.Леніна,39, код ЄДРПОУ 26459670).

Розірвати договір будівництва від 22 червня 2007 року № 2, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю “Авіста-Трейдінг” (49000, м.Дніпропетровськ, вул.Сімферопольська,17, код ЄДРПОУ 30059619) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Український промисловий банк” в особі Дніпропетровської філії Товариства з обмеженою відповідальністю “Укрпромбанк” (49000, м.Дніпропетровськ, вул. Набережна ім.Леніна,39, код ЄДРПОУ 26459670).

Припинити іпотечний договір від 31 серпня 2007 року № 41/Zkin-07-1, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю “Авіста-Трейдінг” та Товариством з обмеженою відповідальністю “Український промисловий банк” в особі Дніпропетровської філії Товариства з обмеженою відповідальністю “Укрпромбанк” (49000, м.Дніпропетровськ, вул. Набережна ім.Леніна,39, код ЄДРПОУ 26459670).

Припинити іпотечний договір (Забудовник - Управитель) від 22 червня 2007 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю “Авіста-Трейдінг” (49000, м.Дніпропетровськ, вул.Сімферопольська,17, код ЄДРПОУ 30059619) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Український промисловий банк” в особі Дніпропетровської філії Товариства з обмеженою відповідальністю “Укрпромбанк” (49000, м.Дніпропетровськ, вул. Набережна ім.Леніна,39, код ЄДРПОУ 26459670).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Український промисловий банк” особі Дніпропетровської філії Товариства з обмеженою відповідальністю “Укрпромбанк” (49000, м.Дніпропетровськ, вул. Набережна ім.Леніна,39, код ЄДРПОУ 26459670) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Авіста-Трейдінг” (49000, м.Дніпропетровськ, вул.Сімферопольська,17, код ЄДРПОУ 30059619) збитки в сумі 47 461 783,40 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Український промисловий банк”, в особі Дніпропетровської філії Товариства з обмеженою відповідальністю “Укрпромбанк” (49000, м.Дніпропетровськ, вул. Набережна ім.Леніна,39, код ЄДРПОУ 26459670) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Авіста-Трейдінг”(49000, м.Дніпропетровськ, вул.Сімферопольська,17, код ЄДРПОУ 30059619) витрати по сплаті державного мита в сумі 7 964,50 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 97,30 грн., витрати на подання апеляційної скарги в сумі 3 939,80 грн.

В решті первісного позову відмовити.

Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю “Український промисловий банк” в особі Дніпропетровської філії Товариства з обмеженою відповідальністю “Укрпромбанк” задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Авіста-Трейдінг” (49000, м.Дніпропетровськ, вул.Сімферопольська,17, код ЄДРПОУ 30059619) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Український промисловий банк” в особі Дніпропетровської філії Товариства з обмеженою відповідальністю “Укрпромбанк” (49000, м.Дніпропетровськ, вул.Набережна ім.Леніна, 9, код ЄДРПОУ 26459670) заборгованість за кредитом в сумі 19 324 874,35 грн., заборгованість за відсотками в сумі 3432181,56 грн., заборгованість за комісією в сумі 1 352,37 грн., пеню в сумі 337 120,22 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Авіста-Трейдінг” (49000, м.Дніпропетровськ, вул.Сімферопольська,17, код ЄДРПОУ 30059619) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Український промисловий банк” в особі Дніпропетровської філії Товариства з обмеженою відповідальністю “Укрпромбанк” (49000, м.Дніпропетровськ, вул.Набережна ім.Леніна, 9, код ЄДРПОУ 26459670) кошти на фінансування другої черги будівництва житлового будинку по проспекту Кірова в районі будинків №№.27, 29, 31 та вулиці Ульянова в районі будинку 8 в місті Дніпропетровську в сумі 12 310 357,74 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Авіста-Трейдінг” (49000, м.Дніпропетровськ, вул.Сімферопольська,17, код ЄДРПОУ 30059619) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Український промисловий банк” в особі Дніпропетровської філії Товариства з обмеженою відповідальністю “Укрпромбанк” (49000, м.Дніпропетровськ, вул.Набережна ім.Леніна,39, код ЄДРПОУ 26459670) витрати по сплаті державного мита в сумі 24 454,50 грн., витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 206,70 грн.

В решті зустрічного позову відмовити.

Доручити господарському суду Дніпропетровської області видати відповідні накази.

Постанова може бути оскаржена до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя І.М. Науменко

Судді О.М. Лисенко

О.В. Голяшкін

Оформлено за ст.84 ГПК України 07.12.2009р.

З оригіналом згідно

Помічник судді О.В.Довженко