Постанова № 69479719, 05.10.2017, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.10.2017 року Справа № 904/2092/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кощеєва І.М. ( доповідач ),

суддів: Кузнецова В.О., Науменка І.М.

секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 – представник ( дов. від 15.05.2017 р. № 14/2017 )

від відповідача: ОСОБА_2 – представник ( дов. від 20.03.2017 р. № 53 )

від третьої особи: ОСОБА_3 – представник ( дов. від 14.04.2017 р. № 14-84 )

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія

"Нафтогаз України" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.04.2017 р. у справі

за позовом Публічного акціонерного товариства "Дніпровська Теплоелектроцентраль",

м. Кам'янське

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації

"Дніпропетровськгаз",

м. Дніпро

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія

"Нафтогаз України"

про припинення дії, що порушує право

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2017 р. ( суддя Панна С. П. ) позов задоволено - визнано протиправними дії Публічного акціонерного товариства по газифікації та газопостачанню “Дніпропетровськгаз” з направлення повідомлень про припинення (обмеження) газопостачання у зв’язку з відсутністю підтверджених номінацій у січні, лютому, березні 2017 року. Заборонено Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації “Дніпропетровськгаз” на період дії договорів, укладених з Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України" до 01.04.2017 року, припиняти (обмежувати) газопостачання Публічного акціонерного товариства “Дніпровська теплоелектроцентраль” у зв’язку з відсутністю підтверджених номінацій у січні, лютому, березні 2017 року.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України звернулось до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2017 р. та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Скаржник вважає рішення суду безпідставним та необгрунтованим та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального права, а саме ч. 2 ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу», постанови Кабінету Міністрів України від 08.12.2006 р. № 1687, постанови Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 р. № 758, ст. 19 Закону України «Про теплопостачання», п. 1 глави 5 розділу VI, розділу 7 глави VI Кодексу газорозподільних систем, п. 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспо ртної системи, Постанови НКРЕКП від 30.09.2015 р. № 2498, та норм процесуального права, а саме ст. ст. 4, 43, ч. І ст. 56, ст. 77 ГПК України.

При цьому Скаржник зазначає, що Позивач має заборгованість за природний газ, низький рівень розрахунків за всіма укладеними договорами, який становить нижче 90 відсотків, невиконання графіку погашення заборгованості, а також відсутність підтвердження планового обсягу з номінації на спірні місяці 2017 року, НАК «Нафтогаз України» не здійснював постачання природного газу у спірних місяцях 2017 року.

Скаржник наголошує на тому, що Позивачем не виконувались вимоги п. 17 Положення, на спірний період ( січень, лютий, березень 2017 року ) не були виділені номінації щодо обсягів природного газу, що використовуються для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, релігійним організаціям, бюджетним установами та організаціям.

Скаржник зазначає, що розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 р. № 742-р, на яке посилається суд у оскаржуваному рішенні, не суперечить вимогам постанови КМУ № 758 та не зобов’язує Компанію за будь-яких умов надавати номінацію споживачам - навіть якщо ними не виконується графік погашення заборгованості або рівень розрахунків становить нижче 90 %. Відповідно до ст. 19 Закону України «Про теплопостачання» газопостачання об’єктів у сфері теплопостачання припиняється у разі порушення теплогенеруючими, теплопостачальними організаціями строку розрахунків за фактично спожитий природний газ та/або у разі відбору природного газу за відсутності у таких організацій планового обсягу поставки природного газу на поточний місяць, що виділяється постачальником згідно з договором на постачання природного газу, та/або в разі невиконання вимог статті 19-1 цього Закону.

Водночас, на думку Скаржника, аналіз умов Типового договору розподілу природного газу дає підстави для висновку, що Оператор ГРМ за договором розподілу природного газу, здійснює фізичну доставку (забезпечує розподіл) лише підтверджуючого обсягу природного газу споживача. За відсутності або недостатністю підтвердженого обсягу природного газу, згідно умов п. 9.1. Типового договору, Оператор ГРМ припиняє/обмежує розподіл природного газу споживачу. Як убачається з тексту оскаржуваного рішення, Позивачу не підтверджено обсяг природного газу на січень-березень 2017 рік, в зв'язку з чим дії Відповідача, як Оператора ГРМ, з припинення (обмеження) газопостачання Позивача цілком відповідають умовам укладеного сторонами Типового договору на розподіл природного газу.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу проти задоволення апеляційної скарги заперечує, рішення місцевого суду просить залишити без змін.

ПрАТ "Дніпровська Теплоелектроцентраль" посилається на те, що в період - січень, лютий, березень 2017 р., умови договорів постачання природного газу, його транспортування та розподілу сторонами було виконано і обсяги газу було визначено. Господарським судом Дніпропетровської області було встановлено, що умова щодо відкриття банківського рахунку із спеціальним режимом використання в ПАТ «Ощадбанк» з боку ПрАТ «Дніпровська ТЕЦ» була дотримана. На виконання п. 3.2 договорів постачання природного газу № 4739/1617-РО-З від 30.09.2016 р., № 1812/1617-БО-З від 27.10.2016 р., № 1811/1617-ТЕ-3 від 25.10.2016 р., ПрАТ «Дніпровська ТЕЦ», листом № 2342/05 від 14.12.2016 р., листом № 65/05 від 13.01.2017 р., листом № 332/05 від 13.02.2017 р. звернулось до ПАТ НАК «Нафтогаз України» із заявкою на планові обсяги використання споживання природного газу в січні 2017 р. в обсязі 10 200 000,00 м3, лютому 9 029 000,0 м3, березні -7 674 000,0 м3. У відповідності до вимог, викладених у п. 3.5 договорів, Позивач 06.02.2017 р. та 06.03.2017 р. направив на адресу Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» завірені копії актів про надання послуг з розподілу природного газу за розрахунковий місяць, складених між Позивачем (споживачем) та Відповідачем ( оператором ) газорозподільних мереж, підписані та скріплені печаткою споживача два мірники акта приймання-передачі природного газу, де зазначені фактичні обсяги використаного природного газу у розрахунковому місяці, його фактична ціна та загальна вартість.

Відповідач у письмових поясненнях посилається на те, що Позивач протягом січня-березня 2017 року проводив відбір газу без підтвердженої номінації, доведеної його Постачальником, і з метою недопущення несанкціонованого відбору природного газу в січні-березні 2017 року, ПАТ «Дніпропетровськгаз» направлялись повідомлення про самостійне припинення газопостачання. Фактичною підставою направлення повідомлень про припинення газопостачання протягом січня-березня 2017 року слугував факт отримання ПАТ «Дніпропетровськгаз» в електронній формі від ПАТ «Укртрансгаз» підтверджених номінацій ( заявлені обсяги) природного газу Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" по підприємствам теплоенергетики на виробництво теплової енергії, серед яких ПАТ «Дніпровська теплоелектроцентраль» не значилось. Правовою підставою для формування повідомлень про припинення ( обмеження ) газопостачання є Порядок пооб’єктового припинення ( обмеження ) газопостачання споживачам, крім населення, затверджений постановою КМУ від 08.12.2006 р. № 1687.

Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача ОСОБА_4 у складі колегії суддів: Науменка І.М., Кузнецова В.О.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.08.2017 р. у справі № 904/2029/17, апеляційну скаргу прийнято до розгляду. Розгляд справи призначено на 07.09.2017 р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 07.09.2017 р. р розгляд справи було відкладено на 05.10.2017р.

У судовому засіданні 05.10.2017 р. була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 10.08.2016 р. була проведена державна реєстрація змін до Статуту товариства ( шляхом викладення в новій редакції ). Відповідно до нової редакції Статуту та вимог Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» № 317-\/ІІІ від 09.04.2015р. ПІУБЛІЧЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ДНІПРОВСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ» ( скорочене «ДНІПРОВСЬКА ТЕЦ» ) є новим найменуванням ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ДНІПРОДЗЕРЖИНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ».

05.05.2017 р. проведено державну реєстрацію змін до Статуту товариства (шляхом викладення в новій редакції). Відповідно до нової редакції Статуту Приватне акціонерне товариство «Дніпровська теплоелектроцентраль» ( скорочено ПрАТ «ДНІПРОВСЬКА ТЕЦ» ) є новим найменуванням Публічного акціонерного товариства «Дніпровська теплоелектроцентраль».

Підприємство ПрАТ «Дніпровська ТЕЦ» є виробником теплової енергії відповідно до ліцензії 807 від 08.07.2010 р. та здійснює виробництво теплової енергії, яка передається KП КМР «Тепломережі» та споживається населенням, підприємствами, установами та організаціями м. Кам’янське. Виробництво теплової енергії здійснюється шляхом використання у виробництві природного газу.

Правові засади функціонування ринку природного газу України закріплені та визначені Законом України «Про ринок природного газу».

Відповідно до п. 35 ст.1 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу це господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов'язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу. Замовником згідно Закону «Про ринок природного газу» ( п. 9 ст. 1) є фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг: приєднання газотранспортної або газорозподільної системи: транспортування природного газу; розподіл природного газу; зберігання (закачування, відбір) природного газу; послуги установки LNG.

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі виданої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг ліцензії № 2249 від 01.09.2015 та є оператором ГРМ.

Отже ПрАТ «Дніпровська ТЕЦ» виступає в даних правовідносинах як замовник природно газу. У свою чергу ПАТ «НАК «Нафтогаз України» виступає як постачальник. Транспортувальником виступає газотранспортне підприємство, (за умовами договору № 16/2-ТКЕ від 31.03.2016 р.) для ПрАТ «Дніпровська ТЕЦ» виступає УМГ «Харківтрансгаз» ПАТ «Укртрансгаз»), а підприємством, що здійснює розподіл природного газу (за умовами типового договору № 2498 від 30.09.2015р. за заявою приєднання № 0942003ММSАТ016 від 01.01.2016 р. ) виступає Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз».

Відповідно до п.1 р.11 Правил поставки природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 р. № 2496 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 р. за № 1382/27827 ) підставою для постачання природного газу споживачу є наявність у споживача, об'єкт якого підключений до газорозподільної системи, договору розподілу природного газу, укладеного в установленому порядку між Споживачем та Оператором ГРМ, та присвоєння споживачу Оператором ГРМ персонального ЕІС-коду як суб’єкту ринку природного газу.

Договір розподілу природного газу - це правочин, укладений між оператором газорозподільної системи та споживачем (у тому числі побутовим споживачем) відповідно до вимог цього Кодексу, згідно з яким забезпечується фізична доставка природного газу, належного споживачу, та/або цілодобовий доступ об’єкта споживача до газорозподільної системи ( п.4 гл. 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 р. № 2494 ).

01.01.2016 р. між Публічним акціонерним товариством “Дніпровська теплоелектроцентраль” та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації “Дніпропетровськгаз” укладений договір розподілу природного газу.

Відповідно до п. 1.1 Типового договору розподілу природного газу цей Типовий договір розподілу природного газу (далі - Договір) є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

В пункті 2.1 договору визначено, що оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Згідно з п. 9.1 договору оператор ГРМ має право припинити/обмежити розподіл природного газу споживачу в порядку та у випадках, передбачених Кодексом газорозподільних систем, у тому числі у разі несвоєчасної та/або неповної оплати послуг за цим договором; відсутності підтвердженого обсягу природного газу у споживача або перевищення його місячного підтвердженого обсягу природного газу.

Постановою КМУ від 01.10.2015 р. № 758 «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов’язків на суб’єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період)» обов’язок постачати природний газ виробникам теплової енергії.

Постановою КМУ від 29.04.2016 р. № 357 затверджено примірний договір на постачання природного газу виробнику теплової енергії.

ПрАТ «Дніпровська ТЕЦ» на адресу Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» була направлена заява-приєднання до умов типового договору постачання природного газу постачальника «останньої надії» (міститься в матеріалах справи), що затверджений постановою НКРЕКП №2501 від 30.09.2015 р., відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» та Правил постачання природного газу.

Між Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України" та Публічним акціонерним товариством “Дніпровська ТЕЦ” укладено декілька договорів, а саме № 4739/1617-РО-3 від 30.09.2016 року, №1812/1617-БО-3 від 27.10.2016 року, № 1811/1617-ТЕ-3 від 25.10.2016 року згідно з якими Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” зобов’язується поставити природний газ на адресу Публічного акціонерного товариства “Дніпровська ТЕЦ” у кількості та на умовах, визначених договорами.

Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 10.12.2015 р. № 1307-р Національну акціонерну компанію “Нафтогаз України” визначено постачальником “останньої надії” строком на три роки. Відповідно до умов даної заяви-приєднання та типового договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" період поставки - з 01.01.2017 р.

Відповідно до абз. другого п. 5 р. V Правил поставки природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року №2496 договір постачання природного газу з постачальником “останньої надії” укладається з урахуванням статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України шляхом заявочного приєднання споживача до умов договору, редакція якого розміщена на офіційному сайті Регулятора та постачальника “останньої надії”, і не потребує двостороннього підписання письмової форми договору.

Так, за умовами договорів, укладених між Публічним акціонерним товариством “Дніпровська теплоелектроцентраль” та Національною акціонерною компанією “Нафтогаз України”, а саме № 4739/1617-РО-3 від 30.09.2016 р., № 1812/1617-БО-3 від 27.10.2016 р., № 1811/1617-ТЕ-3 від 25.10.2016 р. зміст яких є ідентичним, останній зобов’язується поставити споживачеві у 2016-2017 роках природний газ, а споживач зобов’язується оплатити його.

Згідно з п. 2.3 договорів від 30.09.2016 р. № 4739/1617-РО-3, від 27.10.2016 р. №1812/1617-БО-3, від 25.10.2016 р. № 1811/1617-ТЕ-3 ( умови яких є однаковими ) планований обсяг за цим договором протягом місяця поставки може змінюватися за домовленістю сторін, при цьому, умовами п. 2.3 цих же договорів передбачено, що без узгодження сторін допускається відхилення місячного обсягу переданого природного газу в розмірі +/-5%, підтвердженого постачальником планового обсягу.

В рамках п.11.1 договорів усі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово у формі додаткового договору або додаткової угоди про внесення змін до цього договору.

У відповідності до п. 3.2 договорів для отримання газу споживач подає постачальнику до 15 числа місяця, що передує місяцю поставки природного газу, належним чином оформлену заявку на плановані обсяги використання природного газу на наступний місяць, підписану уповноваженою особою. У разі неподання або несвоєчасного подання заявки споживачем постачальник може користуватися планованими обсягами, зазначеними у пункті 2.1 цього договору, на відповідний місяць. Обсяги постачання підтверджуються постачальником шляхом подання оператору газотранспортної системи номінації на відповідний місяць постачання (розрахунковий період) в установленому законодавством порядку.

На виконання п. 3.2 цих договорів Публічне акціонерне товариство “Дніпровська ТЕЦ” листом № 2342/05 від 14.12.2016 р. ( а. с. 48 ), листом № 65/05 від 13.01.2017 р. ( а. с. 49 ), листом № 332/05 від 13.02.2017 р. ( а. с. 81 ) звернулось до Національної акціонерної компанії “Нафтогаз України” із заявкою на планові обсяги використвання споживання природного газу в січні 2017 року, лютому, березні.

В оборотно-сальдовій відомісті по рахунку 361 за період з 01.03.2017 р. по 21.03.2017 р. ( а. с. 74 - 80 ) зазначено, що заборгованість Публічного акціонерного товариства “Дніпровська теплоелектроцентраль” за послуги з розподілу природного газу перед Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації “Дніпропетровськгаз” надані в січні 2017 року складає 10 710 512,14 грн., в лютому 2017 року – 8 891 330,93 грн.

В лютому 2017 року на адресу Публічного акціонерного товариства “Дніпровська ТЕЦ” надійшло повідомлення № 122 від 20.02.2017 р. ( а. с. 19 ) Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Дніпропетровськгаз” про припинення ( обмеження ) газопостачання, яким пропонувалось Позивачу самостійно відключити від газових мереж газоспоживання ( обмежити газоспоживання до рівня “ 0” тис м. куб. на добу ) і підготувати до пломбування газоспоживне обладнання: вхідні засувки на об’єкти підприємства та попереджено про те, що у разі невиконання цієї вимоги транспортування газу позивачу буде припинено ( обмежено ) в примусовому порядку. Підставою для повідомлення про припинення ( обмеження ) газопостачання зазначено відсутність підтвердженої номінаціїна січень, лютий, березень 2017 року від постачальника, яким є Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України”.

Як, зазначила Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” в апеляційній скарзі, враховуючи, що Позивачем не виконувались вимоги п. 17 Положення, на спірний період ( січень, лютий, березень 2017 року ) не були виділені номінації щодо обсягів природного газу, що використовуються для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, релігійним організаціям, бюджетним установами та організаціям. Таким чином, враховуючи, що Позивач має заборгованість за природний газ, низький рівень розрахунків за всіма укладеними договорами, який становить нижче 90 відсотків, невиконання графіку погашення заборгованості, а також відсутність підтвердження планового обсягу з номінації на спірні місяці 2017 року, НАК «Нафтогаз України» не здійснював постачання природного газу у спірних місяцях 2017 року.

Предметом даного позову є вимоги Позивача до Відповідача про визнання протиправними дії Публічного акціонерного товариства по газифікації та газопостачанню “Дніпропетровськгаз” з направлення повідомлень про припинення ( обмеження ) газопостачання у зв’язку з відсутністю підтверджених номінацій у січні, лютому, березні 2017 року та заборонено Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації “Дніпропетровськгаз” на період дії договорів, укладених з Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України" до 01.04.2017 року, припиняти ( обмежувати) газопостачання Публічного акціонерного товариства “Дніпровська теплоелектроцентраль” у зв’язку з відсутністю підтверджених номінацій у січні, лютому, березні 2017 року.

Задовольняючи позов у повному обсязі, місцевий господарський суд виходив, з того, що між Позивачем та Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України" існують договірні відносини з визначеним обсягом постачання, і дії Відповідача з направлення повідомлень про припинення ( обмеження ) газопостачання, тим більше, його фізичне припинення з підстав відсутності підтвердженої номінації на січень, лютий, березень 2017 року, є неправомірним.

Апеляційний господарський суд вважає такий висновок місцевого господарського суду не обґрунтованим у зв’язку з наступним.

Порядок обмеження та припинення розподілу природного газу визначений розділом 7 глави VI Кодексу газорозподільних систем згідно з яким, оператор ГРМ в установленому законодавством порядку має право припинити/обмежити газопостачання (розподіл природного газу) на об'єкт споживача (у тому числі побутового споживача) з дотриманням ПБСГ та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу, у таких випадках:

1) несвоєчасна та/або неповна оплата послуг згідно з умовами договору розподілу природного газу;

2) відсутність підтвердженого обсягу природного газу по об'єкту споживача та/або його постачальнику;

3) подання споживачем або його постачальником (який уклав з Оператором ГРМ договір на виконання робіт, пов'язаних з припиненням/обмеженням газопостачання споживачам) письмової заяви про припинення газопостачання;

4) відмова споживача від встановлення лічильника газу, що здійснюється за ініціативи та за кошти Оператора ГРМ, з урахуванням Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу";

5) неповернення Оператору ГРМ заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу чи розірвання договору розподілу природного газу;

6) несанкціонований відбір природного газу або втручання в роботу ЗВТ чи ГРМ;

7) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

8) визнання в установленому порядку аварійним станом газорозподільної системи та/або ліквідація наслідків аварій, спричинених надзвичайними ситуаціями техногенного, природного або екологічного характеру, та проведення ремонтно-відновлювальних робіт;

9) наявність заборгованості за несанкціонований відбір природного газу з ГРМ;

10) необґрунтована відмова від підписання акта наданих послуг та/або акта приймання-передачі природного газу (норма застосовується по об'єкту споживача, що не є побутовим);

11) в інших випадках, передбачених законодавством.

Порядком пооб'єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам (крім населення), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.12.2006 №1687 (далі Порядок), встановлено, що вказаний Порядок визначає процедуру припинення (обмеження) газопостачання підприємствам - споживачам природного газу (далі - споживач) у разі порушення ними строку розрахунків за спожитий природний газ або за надані послуги з його транспортування, відмови від зменшення обсягу газоспоживання та переходу на роботу з використанням резервних видів палива згідно з графіками, затвердженими Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими держадміністраціями, на період різких похолодань (далі - відповідний графік), а також відбору природного газу за відсутності у споживачів планового обсягу поставки природного газу на поточний місяць (далі - ліміт природного газу), який виділяється постачальником згідно з договором на постачання споживачу природного газу ( п. 1 Порядку ).

Відповідно до п. 2 даного Порядку газопостачання може бути припинено (обмежено) споживачем або газодобувним, газорозподільним, газотранспортним підприємством, уповноваженим Міненерговугіллям на припинення (обмеження) газопостачання споживачам.

Газодобувне, газорозподільне, газотранспортне підприємство з власної ініціативи у разі порушення споживачем строку розрахунків за спожитий природний газ (коли зазначене підприємство є його постачальником) або за надані послуги з його транспортування припиняє або обмежує газопостачання, а у випадку відсутності у споживача ліміту природного газу припиняє газопостачання згідно з умовами договору на транспортування газу. В іншому разі припинення (обмеження) газопостачання здійснюється за дорученням постачальника на підставі укладеного з ним договору ( п. 3 Порядку ).

П. 6 Порядку зазначено, що споживач повинен бути повідомлений газодобувним, газорозподільним, газотранспортним підприємством, уповноваженим Міненерговугіллям на припинення (обмеження) газопостачання споживачам ( далі - уповноважене підприємство), про припинення (обмеження) газопостачання не менш як за три доби до дати, на яку воно заплановано. На підприємствах металургійної та хімічної промисловості такий строк не може бути менший ніж п'ять діб.

Матеріалами справи підтверджено, що Відповідачем було дотримано вимоги щодо повідомлення Позивача про припинення газопостачання у зв’язку з відсутністю у споживача підтвердженої номінаціїна січень, лютий, березень 2017 року від постачальника.

Згідно п. 1 розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 р. № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/2017" Для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню публічному акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року ( далі - опалювальний сезон ) було доручено видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 р. № 357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії" , та з дотриманням принципу недискримінації.

Позивачем направлялися на адресу ПАТ "НАК "Нафтогаз України" заявки на планові обсяги використання споживання природного газу в січні, лютому, березні 2017 у відповідності до вимог пункту 3.2 договорів постачання природного газу.

П. 17 цього Положення про покладення спеціальних обов’язків на суб’єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 жовтня 2015 №758 передбачено, що обов’язок постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії може бути виконано за таких умов:

- укладення виробником теплової енергії з НАК Нафтогаз України договору постачання природного газу відповідно до законодавства;

- відсутність у виробника теплової енергії заборгованості перед НАК Нафтогаз України за використаний природний газ, або

- відсутність у виробника теплової енергії заборгованості (без урахування штрафних санкцій) перед НАК Нафтогаз України за спожитий до 01 січня 2016 р. природний газ за всіма укладеними з НАК Нафтогаз України договорами постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо), а також здійснення поточних розрахунків за використаний природний газ, або

- рівень розрахунків виробника теплової енергії станом на 25 число місяця, що передує місяцю постачання природного газу (без урахування штрафних санкцій), за всіма укладеними з НАК Нафтогаз України договорами постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо) становить не нижче 90 відсотків, або

- надання НАК Нафтогаз України та виконання виробником теплової енергії погодженого виконавчим органом ради графіка погашення заборгованості (рівними частинами до 01 січня 2021 з розбивкою за всіма договорами з НАК Нафтогаз України), а також здійснення поточних розрахунків за використаний природний газ.

Позивачу не було виділено номінації щодо обсягів природного газу, оскільки останній, мав заборгованість за природний газ, низький рівень розрахунків за всіма укладеними договорами, який становить нижче 90 відсотків, невиконання графіку погашення заборгованості, а також відсутність підтвердження планового обсягу з номінації на спірні місяці 2017 року.

Оскільки, відповідно до п. 1 Розділу 7 Кодексу газорозподільних систем відсутність підтвердженого обсягу природного газу по об'єкту споживача та/або його постачальнику надає право оператору ГРМ припинити/обмежити газопостачання, то направивши повідомлення Позивачу про припинення газопостачання у зв’язку з відсутністю у споживача підтвердженої номінаціїна січень, лютий, березень 2017 року від постачальника, Відповідач діяв в межах наданих йому повноважень.

Господарський суд першої інстанції наведеного не врахував, а отже безпідставно визнав протиправними дії Публічного акціонерного товариства по газифікації та газопостачанню “Дніпропетровськгаз” з направлення повідомлень про припинення (обмеження) газопостачання у зв’язку з відсутністю підтверджених номінацій у січні, лютому, березні 2017 року.

Щодо позовних вимог пов’язаних із забороною Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації “Дніпропетровськгаз” на період дії договорів, укладених з Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України" до 01.04.2017 року, припиняти (обмежувати) газопостачання Публічного акціонерного товариства “Дніпровська теплоелектроцентраль” у зв’язку з відсутністю підтверджених номінацій у січні, лютому, березні 2017 року, колегія апеляційного суду зазначає наступне.

Вважаючи права Позивача порушеними, та, постановляючи рішення про заборону Відповідачу вчиняти дії з припинення на період дії договорів, укладених з Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України" до 01.04.2017 р., газопостачання Публічного акціонерного товариства “Дніпровська теплоелектроцентраль”, місцевий господарський суд не з"ясував факт порушення прав останнього на момент звернення з позовом до суду.

При цьому, станом на момент звернення Позивача з даним позовом до суду Відповідач не припиняв та не обмежував постачання газу, а, надіславши Позивачу листа, лише мав намір це зробити, що вказує на відсутність порушень прав Позивача з боку Відповідача.

Ст. 1 ГПК України передбачено, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи мають право звертатися до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обов'язок доказування визначається предметом спору. За загальним правилом тягар доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

Судовий захист майнових інтересів осіб, названих у ст. 1 ГПК України, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 16 ЦК України та п. 1 ч. 2 ст. 20 ГК України здійснюється шляхом розгляду справ, зокрема, за позовами про припинення дії, яка порушує право.

Вважаючи свої права порушеними та обираючи спосіб їх захисту, Позивач визначає особу Відповідача, до якої спрямовані вимоги, тобто, звернення до суду має на меті захист порушеного права.

Вимога заборонити Відповідачу вчиняти дії, спрямовані на припинення постачання Позивачу природного газу у зв'язку з відсутністю підтверджених номінацій у січні, лютому, березні 2017 року, є вимогою не вчиняти дії в майбутньому.

Відсутність правових підстав вважати порушеними права Позивача на момент звернення до суду, свідчить про безпідставність позовних вимог останього у вказаній частині.

Відповідно статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання у спосіб передбачений законом або договором.

Ч. 2 ст. 16 ЦК України передбачено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Отже, заборона вчиняти дії з припинення газопостачання як спосіб захисту порушеного права Цивільним кодексом України не передбачений, оскільки заборона це тимчасове обмеження, яке відповідно ст. 67 ГПК України є заходом забезпечення позову, які доречі і застосував суд першої інстанції під час розгляду спору, прийнявши відповідну ухвалу про заборону Відповідача припиняти газопостачання до набрання рішенням законної сили.

Згідно з п.п. 4.3. п. 4 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011 р. № 18, господарський суд, дійшовши висновку про те, що предмет позову не відповідає встановленим законом або договором способам захисту прав, повинен відмовити в позові.

Місцевий господарський суд, вирішуючи спір, наведене не врахував, невірно визначив зміст права, за захистом якого звернувся Позивач, не перевірив в повному обсязі обставини, з якими пов'язується існування такого права, порушення цього права та, відповідно, належний спосіб його захисту, дійшовши висновків про задоволення позовних вимог за відсутності необхідних для цього підстав та у неналежний спосіб.

Недоведеність порушеного права, як і невірно обраний спосіб захисту порушеного права є підставами для відмови у задоволенні позовних вимог.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Таким чином, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновків про те, що господарський суд попередньої інстанції не надав правову оцінку взаємовідносинам сторін у даному спорі та неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини.

За таких обставин судове рішення, прийняте з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, слід скасувати, прийнявши нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Ч. 5 ст. 49 ГПК України про розподіл господарських витрат, зокрема, передбачено, що витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються при відмові в позові - на Позивача.

Керуючись ст. ст. 101-103, 105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.04.2017 р. у справі № 904/2029/17 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Дніпровська Теплоелектроцентраль" на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" суму судового збору за подання апеляційної скарги до Дніпропетровського апеляційного господарського суду в розмірі 3 520 грн. 00 коп., про що видати наказ.

Видачу наказу доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Постанова складена у повному обсязі 10.10.2017 року

Головуючий суддя І.М. Кощеєв

Суддя В.О. Кузнецов

Суддя І.М. Науменко