Постанова № 6945366, 01.12.2009, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

___________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" грудня 2009 р.Справа № 10/27-09-917

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Савицького Я.Ф.

Суддів: Гладишевої Т.Я.

Лавренюк О.Т.

при секретарях судового засідання Лисіній О.В. та Кубік О.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 01.12.2009р.:

від позивача: Біланчин Я.В., довіреність №04/06/09 від 04.06.2009р.;

від відповідача: Волков А.С., довіреність від 17.03.2009р.;

від третьої особи: Колодяжний Д.П., довіреність від 15.04.2009р.;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірнього підприємства „ГПК Україна” Компанії „ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГМБХ” (ФРН)

на рішення господарського суду Одеської області

від 02 липня 2009 року

по справі №10/27-09-917

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „Термопал”

до відповідача: Дочірнього підприємства „ГПК Україна” Компанії „ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГМБХ” (ФРН)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Закритого акціонерного товариства „Страхова компанія „Мономах”

про стягнення 398585,22 грн.

          Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального Кодексу.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні, яке відбулося 11.08.2009р., оголошено перерву до 18.08.2009р..

Згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупинено ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.08.2009р., та поновлено ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.10.2009р..

Розгляд апеляційної скарги відкладався на 12.11.2009р. та 01.12.2009р..

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.11.2009р. по справі №10/27-09-917 продовжено строк розгляду справи до 16.12.2009р..

В судовому засіданні 01.12.2009р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В с т а н о в и в:

Рішенням господарського суду Одеської області від 02.07.2009р. по справі №10/27-09-917 (суддя Смелянець Г.Є. ) частково задоволено позов ТОВ „Термопал” до ДП „ГПК Україна” Компанії „ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГМБХ” (ФРН) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача про стягнення 398585,22 грн.: стягнуто з відповідача на користь позивача майнову шкоду у розмірі 283883,53 грн., 2829,95 грн. –витрати по сплаті державного мита та 83,78 грн. на ІТЗ судового процесу, в решті позовних вимог відмовлено, з посиланням на те, що: 1) під час виконання робітником відповідача навантажувально-розвантажувальних робіт на території терміналу в робочу зміну з 20:00 05.09.2008р. до 08:00 06.09.2008р. був пошкоджений контейнер ООLU 16881448. В цьому контейнері знаходився вантаж, власником якого являється позивач, що підтверджується контрактом від 23.11.2004р. №TW 21-550, з відповідними додатковими угодами до нього, інвойсом №КК-08-0713 від 23.07.2008р., коносаментом за № ООLU 30385567991, а послуги з транспортно-експедиційного обслуговування цього вантажу надавалися позивачу ПП „Егіда” на підставі укладеного між сторонами договору на виконання доручень і надання транспортно-експедиційних послуг від 08.01.02008р. №001-дог, вантаж, який знаходився у пошкодженому відповідачем контейнері також був пошкодженим, що підтверджується актом вивантаження і огляду плівки полівінілхлоридної декоративної від 19.11.2008р., який складений на складі позивача за участю представників позивача та представників ТОВ „Вая Малтіма” Григорець Д.П., незалежного сюрвейера ТОВ „Незалежне морське бюро” Кравченко М.С., ПП „Егіда” Фролова В.А., спеціаліста Одеського НДІ судових експертиз – наукового співробітника Мінаєвою О.І., молодшого наукового співробітника Мохаммедом К.І., та згідно з яким, внаслідок вивантаження та огляду вантажу зафіксовано, що весь вантаж в кількості 90 рулонів 28340 погонних метрів, що становить 161898 кг пошкоджений, при цьому, відповідач, який належним чином повідомлений позивачем про час і місце вивантаження та огляду вантажу, участі у вивантаженні та огляді вантажу не прийняв, також пошкодження всієї кількості вантажу (плівки із ПВХ) підтверджується і Висновком судового експерту Одеського НДІ судових експертиз по визначенню кількісного та якісного стану ПВХ плівки від 15.12.2008р. №17732/25, згідно з яким, якісний стан плівки полівінілхлоридої декоративної виробництва фірми „KUMKANG CO, LTD” Південна Корея у кількості 90 рулонів не задовільний, мається явна невідповідність вимогам ТУ У 25.2-33781676-003:2006, а також наявні багаточисельні пошкодження; 2) на підставі укладеного з ДП „Одеський морський торговельний порт” договору управління нерухомим майном від 18.11.2004р. №КД-6421 відповідач являється управителем нерухомого майна, яке „Одеський морський торговельний порт” передало відповідачу з метою використання у господарської діяльності для надання комплексу навантажувально-розвантажувальних робіт на території та акваторії Одеського морського торговельного порту, згідно з п.101 Переліку робіт з підвищеною небезпекою, який затверджений наказом Держнаглядохоронпраці України від 26.01.2005р. №15 та зареєстрований в Мінюсті України 15.02.2005р. за №232/10512, вантажно-розвантажувальні роботи за допомогою машин і механізмів є роботами з підвищеною небезпекою, відповідно до ч.1 ст.1166 Цивільного кодексу України та ч.2 ст. 1187 Цивільного кодексу України внаслідок пошкодження контейнеру ООLU 16881448, яке сталося під час проведення робітником відповідача навантажувально-розвантажувальних робіт, які є роботами з підвищеною небезпекою, був пошкоджений і вантаж, який знаходився у цьому контейнері та власником якого є позивач у справі, що в свою чергу призвело до спричинення позивачу майнової шкоди, таким чином до шкоди, що спричинена майну позивача, загальний розмір якої становить 283965,91 грн., позивач включив пошкоджений вантаж (плівка із ПВХ у кількості 90 рулонів =28340 погонних метрів=161898 кг), вартість якого становить 25900,80 доларів США, що в гривневому еквіваленті на момент оплати становить 199436,16 грн., виходячи із офіційного курсу гривні до долару США станом на 17.02.2009р. 770 грн. за 100 доларів США; 2) витрати з „митного очищення” вантажу, вартість яких становить 25125,33 грн.; 3) витрати на оплату послуг по експедируванню вантажу, вартість яких становить 2900 грн.; 4) витрати на оплату послуг з проведення експертизи в Одеському НДІ судових експертиз, вартість яких становить 751,20 грн.; 5) витрати на оплату послуг з доставки вантажу на утилізацію, вартість яких становить 800 грн.; 6) витрати на оплату робіт з утилізації вантажу, вартість яких становить 8158,75 грн.; 7) неодержаний доход, розмір якого становить 43383,84 грн.; 8) витрати на оплату послуг з видачі довідки про офіційний курс долару США, вартість яких становить 40 грн.; 9) витрати на оплату послуг офіційного перекладу коносаменту з англійської на українську мову, вартість яких становить 41,82 грн.; 10) витрати, що здійснені позивачем під час закупівлі валюти для розрахунку за придбаний товар, вартість яких становить 3328,81 грн.; 3) відповідно до ч.1 ст.16, ч. 1 ст.22 Цивільного кодексу України, ч.1 ст.225 Господарського кодексу України господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача про відшкодування шкоди, завданої відповідачем майну позивача є обґрунтованими та такими, що підтверджуються встановленими обставинами, а тому задовольняються господарським судом частково в сумі 283883,53 грн., із відрахуванням від суми заявленої до стягнення майнової шкоди витрат позивача на оплату послуг офіційного перекладу коносаменту з англійської на українську мову в сумі 41,82 грн. та витрат позивача на отримання довідки НБУ про офіційний курс в сумі 40 грн., оскільки, по-перше, в силу вимог ст.44 Господарського процесуального кодексу України витрати позивача на оплату послуг офіційного перекладу коносаменту за своєю правовою природою є судовими витратами, а не майновою шкодою, що спричинена відповідачем позивачу. По-друге, довідку про офіційний курс гривні до долару США позивач одержав станом 18.11.2008р., тобто, згідно з посиланнями самого позивача у позовній заяві на момент оплати товару, а як свідчать обставини справи товар оплачений позивачем 17.02.2009р.; 4) доводи відповідача про пошкодження не всієї кількості вантажу відхиляються господарським судом, оскільки свої доводи відповідач обґрунтовує посиланнями на звіти незалежних сюрвейерів ТОВ „Незалежне морське бюро”, які приймали участь в огляді пошкодженого контейнеру і вантажу як 09.09.2008р. на контейнерному терміналі, так і 19.11.2008р. на складі позивача при безпосередньому вивантаженні цього вантажу, внаслідок чого останніми складені відповідні Сюрвейерські звіти, які свідчать про пошкодження лише частини вантажу та пошкодження у всіх 90 рулонах сердцевин–катушок, що призвело до неможливості розмотування цих рулонів на обладнанні позивача, між тим, обставини, що засвідчені у Сюрвейерському звіті від 21.11.2008р. №081116НR, який складений незалежним сюрвейером ТОВ „Незалежне морське бюро” саме під час огляду вантажу на складі позивача при його безпосередньому вивантаженні 19.11.2008р., та які свідчать про пошкодження не всієї кількості вантажу, суперечить обставинам, що встановлені в акті огляду вантажу, який складений на складі позивача 19.11.2008р. при безпосередньому вивантаженні вантажу також за участю незалежного сюрвейера ТОВ „Незалежне морське бюро”, та в якому засвідчені обставини щодо пошкодження всієї кількості вантажу (90 рулонів, 28340 погонних метрів, 16188 кг), при цьому вказаний акт незалежним сюрвейером підписаний без жодних зауважень щодо встановлених обставин про пошкодження всієї кількості вантажу, отже, вищевказаний сюрвейерський звіт не прийнято до уваги господарським судом в якості належного і допустимого доказу у справі, якій підтверджує доводи відповідача про пошкодження не всієї кількості вантажу, тим більш, що в матеріалах справи наявний висновок судового експерту Одеського НДІ судових експертиз по визначенню кількісного та якісного стану ПВХ плівки від 15.12.2008р. №17732/25, згідно з яким, якісний стан плівки полівінілхлоридої декоративної виробництва фірми „KUMKANG CO, LTD” Південна Корея у кількості 90 рулонів не задовільний, мається явна невідповідність вимогам ТУ У 25.2-33781676-003:2006, а також наявні багаточисельні пошкодження, при цьому господарський суд виходить саме із матеріалів, що наявні у справі, оскільки проведення судової товарознавчої експертизи відсутнього майна є неможливим, що підтверджується повідомленням судового експерту ОНДІСЕ від 04.06.2009р. №6012/25, відповідачем не доведені обставини, які б свідчили про пошкодження не всієї кількості вантажу, то доводи відповідача та третьої особи про неможливість визначення реальної вартості пошкодженого майна, а також про наявність права на одержання частини непошкодженого майна є недоцільними; 5) доводи відповідача про те, що вантаж неправомірно знищений позивачем також є безпідставними, оскільки, виконання робіт по знищенню вантажу здійснено ТОВ „Корпорація „Юкас” на підставі укладеного з позивачем договору, а в силу вимог ст.22 Закону України „Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції” саме ТОВ „Корпорація „Юкос” повинно нести відповідальність за здійснення переробки, утилізації або знищення вилученої з обігу неякісної та небезпечної продукції підприємствами, виробництво яких не атестоване, більш того, як свідчать матеріали справи вантаж знищений позивачем вже після проведення його вивантаження та огляду 19.11.2008р., про що складений відповідний акт, в т.ч. за участю незалежних осіб, а також після проведення судової експертизи та отримання відповідного Висновку Одеського НДІ судових експертиз про пошкодження всієї кількості вантажу. При цьому відповідач, який належним чином повідомлений позивачем про час і місце вивантаження та огляду вантажу, на огляд не з’явився.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду звернулося ДП „ГПК Україна” Компанії „ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГМБХ” (ФРН) з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області по справі №10/27-09-917 від 02.07.2009р., призначити судову товарознавчу експертизу по справі, доручити проведення судової експертизи атестованому судовому експерту Архіпову Віктору Віталійовичу, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити частково, стягнувши з відповідача витрати на оплату послуг з проведення експертизи у розмірі 751,20 грн., неодержний дохід (упущену вигоду) у розмірі 43383,84 грн. та реальний розмір шкоди, завданої майну позивача, розмір якої повинен бути визначений на підставі висновку судової товарознавчої експертизи, в решті позовних вимог відмовити, мотивуючи це тим, що: 1)як вбачається з матеріалів справи, після падіння контейнеру як позивачем, так і відповідачем було замовлено цілий ряд експертних досліджень, пошкодженого вантажу, результати проведення яких були зафіксовані у відповідних документах, що містяться в матеріалах справи, таким чином, за результатами двох досліджень пошкодженого вантажу позивача незалежний сюрвеер компаній „Іndependent Marine Bureau Ltd” дійшов до висновку, що в результаті падіння контейнеру належний позивачу вантаж був пошкоджений не повністю, а ліпне частково, для встановлений точного розміру (ступеня) пошкоджений вантажу необхідна була його розмотка на спеціальному обладнанні, між тим, висновок №17732/25 від 15.12.2008 р. Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, на яке міститься посилання в рішенні, як на належний доказ того, що в результаті падіння контейнеру шкода була завдана всій вартості плівки ПВХ в повному обсязі, насправді не містить жодної інформації щодо точного розміру шкоди, завданої вантажу, натомість вказаний висновок містить лише загальні твердження щодо пошкодження вантажу та твердження, які суперечать одне одному, а тому вказаний висновок не може братися до уваги як належний та достатній доказ повного пошкодження вантажу, інспекційний сертифікат дослідження пошкодженого вантажу позивача від 10.09.2008р. ТОВ „Бюро Верітас Україна” також не містить жодної інформації стосовно реального та остаточного розміру (ступеню) шкоди, що була завдана плівці ПВХ, а посилання в рішенні на акт огляду вантажу від 19.11.2008р., як на належний доказ того, що належне позивачу майно було пошкоджене в повному обсязі, не відповідає обставинам справи, адже у вказаному акті зазначається, що пошкодження вантажу позивача було виявлене лише за допомогою візуального огляду, відтак, вказаний акт також не падав можливість встановити реальний розмір пошкодження плівки ПВХ, на підставі всього вищезазначеного, можна прийти до висновку, що матеріали справи не дають можливість встановити реальний розмір шкоди, який було завдано майну позивача в результаті падіння контейнеру, що свідчить про те, що висновок, який міститься в рішенні, стосовно необхідності відшкодування позивачу повного розміру вартості плівки ПВХ в сумі 199436,16 грн., не відповідає обставинам справи і не є доведеним належними доказами у справі, таким чином, єдиним вірним процесуальним заходом, який би дозволив об’єктивно та всебічно дослідити та встановити усі обставини, які мають значення для справи, було б призначення та проведення судової товарознавчої експертизи, за допомогою якої можливо було встановити розмір реальної шкоди, що була завдана майну позивача в результаті падіння контейнеру, розмір залишкової вартості майна після завданий шкоди а, відтак, і розмір відшкодування, що повинно бути стягнуто з відповідача на користь позивача, який слід визначати за формулою: (Контрактна Вартість плівки НИХ) –(Залишкова вартість плівки ПВХ після спричинення шкоди в результаті падіння контейнеру) = (Реальний розмір шкоди, що підлягає відшкодуванню); 2) рішення господарського суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв’язку із недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, оскільки окрім контрактної вартості плівки ПВХ, до складу майнової шкоди, яку згідно з рішенням було стягнуто з відповідача на користь позивача, було включено також цілий ряд додаткових витрат позивача, при цьому, на думку відповідача, включення більшості із зазначених витрат до складу майнової шкоди позивача, завданої в результаті падіння контейнеру, є необґрунтованим і належним чином не доведеним, оскільки складовими майнової шкоди позивача є витрати з „митного очищення” вантажу у розмірі 25125,33 грн., витрати па оплату послуг по експедируванню вантажу у розмірі 2900 грн. та витрати, що здійснені позивачем під час купівлі валюти для розрахунку за придбаний товар (плівку ПВХ) у розмірі 3328,81 грн., між тим, відповідно до ст. 22, 1192 Цивільного кодексу України та ст. 225 Господарського кодексу України витрати позивача на „митне очищення” та експедирування вантажу, а також витрати, що здійснені позивачем під час купівлі валюти для розрахунку за придбаний товар, не включаються до вартості пошкодженого майна, не є витратами, необхідними для відновлення вказаного майна та такими, що виникли внаслідок винних дій відповідача, більше того, зазначені витрати, в будь-якому випадку, повинні були бути понесені позивачем (незалежно від факту завдання шкоди майну позивача), тобто, причинний зв’язок між вказаними витратами позивача та винними діями відповідача (падінням контейнеру) відсутній, таким чином, включення вказаних витрат позивача до складу майнової шкоди, що підлягає відшкодуванню з боку відповідача, є необґрунтованим та недоведеним належним чином; 3) до складу майнової шкоди позивача, що підлягає відшкодуванню з боку відповідача, були також включені витрати па оплату робіт з утилізації пошкодженого ватажу у розмірі 8158,75 грн. та витрати па оплату послуг з доставки пошкодженого вантажу для утилізації у розмірі 800,00 грн., між тим, відповідно до ст. 18 Закону України „Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції” утилізація неякісної продукції може здійснюватись виключно тими підприємствами, виробництво яких пройшло атестацію на виконання них робіт відповідно до вимог цього Закону, п. 3.4.4. Порядку проведення атестації виробництва підприємств, що здійснюють переробку, утилізацію або знищення вилученої з обігу неякісної та небезпечної продукції, затвердженого Наказом Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України від 25.09.2000р. № 571, передбачає, що підприємства, які пройшли атестацію па виконання робіт з переробки, утилізації або знищення вилученої з обігу неякісної та небезпечної продукції, включаються до Реєстру державної системи УкрСЕПРО, між тим, як слідує з матеріалів справи, утилізацію пошкодженого майна позивача здійснювало ТОВ „Корпорація „ЮКАС”, яке відповідно до листа Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 22.04.2009 р. № 4067-5-11/18 не включене до Переліку підприємств, виробництво яких атестоване на виконаний робіт і переробки, утилізації або знищення вилученої і обігу неякісної та небезпечної продукції, таким чином, позивачем, в порушення вимог вказаного Закону, пошкоджений вантаж було передано па утилізацію ТОВ „Корпорація „ЮКАС”, що не є підприємством, яке має право здійснювати роботи з утилізації, що означає, що витрати позивача, пов’язані з вказаною неправомірною утилізацією, не підлягають відшкодуванню з боку відповідача, при цьому наведене не прийняте господарським судом першої інстанції до уваги; 4) на думку скаржника, обґрунтованими та належним чином доведеними є лише наступні витрати, понесені позивачем в результаті падіння контейнеру, що підлягають відшкодуванню з боку відповідача, відповідно до рішення: витрати на оплату послуг з проведення експертизи пошкодженого вантажу Одеським інститутом судових експертиз у розмірі 751,20 грн.; неодержаний дохід (упущена вигода) у розмірі 43383,84 грн.; та реальний розмір шкоди, завданої майну позивача (плівці ПВХ), розмір якої повинен бути визначений на підставі висновку судової товарознавчої експертизи по справі за формулою: (Контрактна Вартість плівки ПВХ) –(Залишкова вартість плівки ПВХ після спричинення шкоди в результаті падіння Контейнеру)= (Реальний розмір шкоди, завданий майну позивача), усі інші витрати позивача, які відповідно до рішення також включені до складу майновій шкоди останнього, не підлягають відшкодуванню з боку відповідача.

24.07.2009р. до Одеського апеляційного господарського суду від ЗАТ „Страхова компанія „Мономах” надійшов відзив на рішення господарського суду Одеської області від 02.07.2009р. по справі №10/27-09-917, в якому третя особа просить апеляційну скаргу ДП „ГПК Україна” Компанії „ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГМБХ” (ФРН) задовольнити повністю, а рішення господарського суду першої інстанції –скасувати та прийняти нове рішення.

07.08.2009р. до Одеського апеляційного господарського суду від ТОВ „Термопал” надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в якому позивач просить рішення господарського суду Одеської області залишити без змін, оскільки воно відповідає обставинам справи та чинному законодавству, а апеляційну скаргу –без задоволення.

В судовому засіданні Одеського апеляційного господарського суду, яке відбулося 11.08.2009р., представник ДП „ГПК Україна” компанії „Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ” (ФРН) також заявив клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи по справі, проведення якої просив доручити атестованому судовому експерту Архіпову Віктору Віталійовичу.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.08.2009р. по справі №10/27-09-917 призначено судову товарознавчу експертизу, на розгляд якої поставлено наступні питання: 1)яка залишкова вартість відсутнього майна, а саме плівки із ПВХ, що пошкоджена внаслідок падіння контейнеру OOLU 16881448? 2) який дійсний реальний розмір шкоди заподіяний відсутньому майну, а саме плівки із ПВХ внаслідок падіння контейнеру OOLU 16881448?; доручено проведення судової товарознавчої експертизи атестованому судовому експерту Архіпову Віктору Віталійовичу, який має свідоцтво Міністерства юстиції України №1058 від 27.11.2006р. (01135, м. Київ, пр. Перемоги, буд. 7 „б”, кв. 32, тел./факс 8-044-238-02-87); при цьому провадження у справі №10/27-09-917 зупинено до одержання результатів судової експертизи.

12.10.2009р. до Одеського апеляційного господарського суду від атестованого судового експерта Архіпова Віктора Віталійовича надійшов висновок судової товарознавчої експертизи з додатками на 26 аркушах, яку проведено згідно з ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.08.2009р. по справі №10/27-09-917.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.10.2009р. по справі № 10/27-09-917 поновлено провадження у справі.

06.11.2009р. до Одеського апеляційного господарського суду від ДП „ГПК Україна” компанії „Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ” надійшло клопотання про уточнення апеляційної скарги, в якому відповідач просив скасувати рішення господарського суду Одеської області від 02.07.2009р. по справі № 10/27-09-917, прийняти нове рішення по справі, яким позов ТОВ „Термопал” задовольнити частково, стягнувши з ДП „ГПК Україна” компанії „Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ” витрати на оплату послуг з проведення експертизи пошкодженого вантажу Одеським інститутом судових експертиз у розмірі 751,20 грн., неодержаний дохід (упущену вигоду) у розмірі 43383,84 грн. та реальний розмір шкоди, завданої майну позивача (плівці із ПВХ) у розмірі 22615,20 грн., в решті позовних вимог відмовити.

Ухвалою заступника голови Одеського апеляційного господарського суду від 16.11.2009р. по справі № 10/27-09-917 продовжено строк розгляду апеляційної скарги ДП „ГПК Україна” компанії „Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ” до 16.12.2009р..

30.11.2009р. до Одеського апеляційного господарського суду від ТОВ „Термопал” надійшли заперечення на висновок судово-товарознавчої експертизи за господарською справою №10/27-09-917, зроблений судовим експертом Архіповим В.В., в якому просить апеляційний господарський суд не приймати до уваги вказаний висновок в якості доказу.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ДП „ГПК Україна” компанії „Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ”, заслухавши представників сторін та третьої особи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення господарського суду першої інстанції скасувати частково, з огляду на таке.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду встановила, що згідно з договором управління нерухомим майном №КД-6421, який 18.11.2004р. укладений між ДП „Одеський морський торговельний порт” (установник управління) та ДП „ГПК Україна” компанії „Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ” (управитель, відповідач), установник управління передав відповідачу нерухоме майно, перелік якого визначено у додатку №1 до договору, в управління з метою використання у господарської діяльності для надання комплексу навантажувально-розвантажувальних робіт на території та акваторії Одеського морського торговельного порту.

Під час виконання ДП „ГПК Україна” компанії „Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ” навантажувально-розвантажувальних робіт на території терміналу в робочу зміну з 20:00 05.09.2008р. до 08:00 06.09.2008р. з вини робітника ДП „ГПК Україна” компанії „Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ” внаслідок падіння було пошкоджено контейнер ООLU 16881448, агентом якого є ТОВ „Вая Малтіма” на підставі укладеного з відповідачем договору №08285/А від 01.01.2008р., згідно з яким, відповідач (оператор) надає, а ТОВ „Вая Малтіма” (агент) оплачує різного роду роботи і послуги, надані йому відповідачем, в т.ч. послуги з тимчасового зберігання навантажених і порожніх контейнерів контейнерної лінії „ООCL” і/або агента, коли ввезення/вивезення таких контейнерів /вантажів з/на Термінал здійснює будь-яка інша компанія (наприклад експедитор, агент судна та ін.) з дозволу агента.

При цьому, на момент пошкодження, у вказаному контейнері знаходився вантаж, а саме плівка ПВХ у рулонах для облицьовування ДСП та ДВП, пластифікована, непориста, декорована, що складається із 3-х шарів плівки ПВХ, „ККР DECO 3D 0,3мм THIK 1, 400 мм WIDE”: товщиною 0,3 мм: APL 2002-ТО2” - 46 рулонів, „OXFORD CHERRI” - 44 рулони, що підтверджується коносаментом за № ООLU 30385567991 та митною декларацією (форми МД-2).

Власником цього вантажу являвся ТОВ „Термопал”, що підтверджується контрактом від 23.11.2004р. №TW 21-550, з відповідними додатковими угодами до нього, інвойсом №КК-08-0713 від 23.07.2008р., коносаментом за № ООLU 30385567991 та митною декларацією (форми МД-2).

Згідно з умовами контракту від 23.11.2004р. №TW 21-550, який укладений між ТОВ „Термопал” (покупець) і Фірмою TALARI COMPANI LTD (продавець), останнє зобов’язувалося передати товар у власність покупця, а покупець зобов’язався прийняти і оплатити товар в кількості і асортименті згідно з Додатками до даного контракту, які є невід’ємними частинами даного контракту.

Умовами п.13.10. контракту встановлений строк дії даного контракту до 23.11.2005р., а відповідно до умов додаткової угоди №10 від 14.11.2007р. строк дії даного контракту продовжений до 23.11.2010р..

За умовами Додаткової угоди №10/22/05 від 22.05.2008р. до контракту сторони дійшли згоди про те, що продавець продав позивачу плівку полівінілхлоридну декоративну виробництва фірми „KUMKANG CO, LTD” Південна Корея, яка по технічним умовам відповідає ТУ У 25.2-33781676-003:2006, а у Додатку №230708 від 23.07.2008р. до контракту сторони домовилися про поставку товару наступної специфікації: плівка із ПВХ (ККР DECO 3D 0,3мм THIK 1, 400 мм WIDE) в рулонах для облицьовування ДСП та ДВП пластифікована, непориста, декорована, що складається із 3-х шарів плівки ПВХ товщиною 0,3 мм: APL 2002-ТО2” у кількості 8328 кг, 46 рулонів та плівка із ПВХ (ККР DECO 3D 0,3мм THIK 1, 400 мм WIDE) в рулонах для облицьовування ДСП та ДВП пластифікована, непориста, декорована, що складається із 3-х шарів плівки ПВХ товщиною 0,3 мм: „OXFORD CHERRI” у кількості 7860 кг, 44 рулони по ціні по ціні 1 долар 60 центів за 1 кг, загальною вартістю 25900 доларів США 80 центів.

Вказана сума перерахована ТОВ „Термопал” на р/рахунок Фірмою TALARI COMPANI LTD 17.02.2009р., що підтверджується платіжним дорученням в іноземній валюті №117, при цьому, згідно з заявою позивача про закупівлю іноземної валюти №116 від 17.02.2009р., що надана до АБ „Південний”, для розрахунку з Фірмою TALARI COMPANI LTD іноземна валюта, а саме долари США придбані відповідачем за курсом 7,79 грн. за 1 долар., в той час, як НБУ станом на 17.02.2009р. курс гривні до іноземної валюти становив 7,70 грн. за 1 долар.

Експедитором вантажу, який надійшов на адресу ТОВ „Термопал”, виступало ПП „Егіда”, що підтверджується укладеним між ПП „Егіда” (експедитор) та ТОВ „Термопал” (замовник) договором на виконання доручень і надання транспортно-експедиторських послуг від 08.01.2008р. №001-дог, згідно з яким, договір регулював взаємовідносини сторін при виконанні експедитором доручень замовника на організацію і виконання операцій, пов’язаних з морськими і змішаними перевезеннями, транспортно-експедиційним обслуговуванням експортно-імпортних вантажів, а також надання замовнику інших послуг, пов’язаних з перевезенням вантажів морським, автомобільним і залізничним транспортом.

Умовами п.2.1.4. вказаного договору передбачено, що експедитор зобов’язується організовувати транспортно-експедиційне обслуговування відповідно до заявки замовника, а відповідно до умов п.2.2.5. договору ТОВ „Термопал” зобов’язалося видати експедитору довіреність на здійснення дій, передбачених даним договором. Відповідно до умов п.2.1.8. договору експедитор зобов’язався надати замовнику при надходженні заявки рахунок на оплату суми за надання ТЕО, а також по факту виконання послуг –акт виконаних робіт та податкову накладну.

Згідно з довіреністю замовника від 01.09.2008р. за вих. №09/08-01100 ТОВ „Термопал” доручив ПП „Егіда” експедирування і оформлення всіх необхідних документів на контейнер ООLU 16881448, який прибув в Одеський порт, а згідно з заявкою від 18.11.2008р. ТОВ „Термопал” замовило ПП „Егіда” надання послуг з експедирування контейнеру в ОМТП та перевезення цього контейнеру з ОМТП до складу в Одесі. При цьому між ПП „Егіда” (експедитор) і ДП „ГПК Україна” (оператор, відповідач) також укладений договір №08409/К від 18.12.2007р., згідно з яким, даний договір регулює порядок надання комплексу послуг, пов’язаних з обробленням контейнерів (вантажів) ПП „Егіда” на контейнерному терміналі Одеського морського торгового порту, який оперується або використовується ДП „ГПК Україна”.

Разом з тим, господарським судом встановлено, що після пошкодження контейнеру з вантажем ТОВ „Термопал” (ООLU 16881448) ДП „ГПК Україна” звернулося до ТОВ „Вая Малтіма” з листом №623 від 06.09.2008р., в якому повідомив, що під час проведення навантажувально-розвантажувальних робіт сталося падіння вказаного контейнеру та про готовність здійснення необхідних робіт (перевірка вмісту або інше рішення).

09.09.2008р. за заявкою ТОВ „Вая Малтіма” здійснено розкриття контейнеру ООLU 16881448 і встановлено наявність у цьому контейнері плівки із ПВХ, про що тією ж датою складений відповідний акт №292, який підписаний інспектором митниці, представником ДП „ГПК Україна” та представником ТОВ „Вая Малтіма”.

Також з метою визначення технічного стану контейнеру та вантажу за заявкою СК „Мономах” огляд контейнеру здійснений і незалежним сюрвейером ТОВ „Незалежне морське бюро”, про що 09.09.2009р. складений відповідний Сюрвейерський звіт за №080913HR, згідно з яким огляд здійснювався сумісно з представником лінійного агенту ТОВ „Вая Малтіма”, сюрвейером компанії „Бюро Верітас Україна” –гр. Колниболончук О.Г., представником вантажоодержувача ТОВ „Термопал”, а внаслідок інспекцій вантажу встановлено, що „наскільки доступно для огляду, вантаж у дверей контейнера – рулони встановлені на дерев’яних паллетах, в один ярус, 9 рулонів на паллеті, обгорнуті поліетиленовою плівкою і кріпляться до паллету за допомогою металевих стрічок з дерев’яними запобіжними підкладками (брус) у верхній частині рулонів. Кожний рулон має металевий сердечник, зовні обгорнутий крафт-папіром. Пакування і укладення, на думку сюрвейера, відповідає характеру вантажу. Доступні для огляду рулони мають пошкодження зовнішньої захисної упаковки і пошкодження ПВХ плівки у вигляді тріщин і відколів, а також окремі пошкодження металевих сердечників. Для ретельного визначення розміру пошкоджень необхідно розмотування рулонів на спеціальному обладнанні вантажоодержувача”.

ТОВ „Бюро Верітас Україна”, представник якого приймав участь в огляді контейнеру і вантажу 09.09.2008р., також складений Інспекційний сертифікат від 10.09.2008р. №675480, відповідно до якого при візуальному огляді виявлено порушення всієї частини вантажу, що доступна для огляду (при одній відкритій двері контейнеру), розбиті основи піддонів, пошкоджені кріплення верхньої частини вантажу, втрачена герметична форма рулонів, деформовані і закупорені отвори стержнів (шпуль), на бокових частинах рулонів виявлено пошкодження поверхні плівки: подряпини, складки, раковини і тріщини, а також не щільне змотування рулонів, телескопія торцевої часті рулонів назовні та усередині.

12.11.2008р. ТОВ „Термопал” звернулося до Одеського Науково-дослідного інституту судових експертиз з листом №1211/08 юр, в якому просило провести експертизу по визначенню кількісного і якісного стану плівки із ПВХ, виробництва фірми „KUMKANG CO, LTD” Південна Корея, що знаходиться у контейнері, який був пошкоджений 06.12.2008р. при навантажувально-розвантажувальних роботах на контейнерному терміналі Одеського порту і її відповідність ТУ У 25.2-33781676-003:2006.

Тією ж датою ТОВ „Термопал” направило до ДП „ГПК Україна” повідомленням №12/2/11/08юр про те, що 19.11.2008р. відбудеться вивезення пошкодженого контейнеру з території контейнерного терміналу Одеського порту, огляд та встановлення кількості пошкодженого вантажу, що знаходиться у контейнері з представниками Одеського інституту судових експертиз і всіх зацікавлених осіб, при цьому ТОВ „Термопал” просило ДП „ГПК Україна” направити уповноваженого представника та повідомив адресу, за якою буде здійснюватися огляд пошкодженого вантажу, а саме: м. Одеса, 21 кілометр Старокиївської дороги, 28-30.

19.11.2008р. вказаний контейнер виданий одержувачу вантажу –ТОВ „Термопал”, що підтверджується штампом митного органу на митній декларації, згідно з якою ТОВ „Термопал” були сплачені митні платежі в сумі 25125,33 грн..

Тією ж датою, 19.11.2008р. вказаний контейнер з вантажем експедируваний ПП „Егіда” з території Одеського морського торговельного порту на склад ТОВ „Термопал”.

При цьому вартість наданих ПП „Егіда” послуг становить 2900 грн., що підтверджується рахунком №05/11-08 від 18.11.2008р., актом прийму-передачі виконаних робіт від 19.11.2008р. та платіжним дорученням №1015 від 20.11.2008р., за яким ТОВ „Термопал” перерахувало ПП „Егіда” вартість наданих послуг в сумі 2900 грн..

19.11.2008р. комісією у складі: начальника відділу ВЕД Перлова В.В. (голова комісії), завідуючого складом Бугайова І.Ш., менеджера по ВЕД Живага Т.А., юрисконсульта Біланчина Я.В., представників громадськості - Викнянського Л.Г., Буць М.В. (члени комісії), а також за участю представника ТОВ „Вая Малтіма” Григорець Д.П., незалежного сюрвейера ТОВ „Незалежне морське бюро” Кравченко М.С., представника ПП „Егіда” Фролова В.А., директора ТОВ „Термопал” Викнянського М.Л. здійснено вивантаження та огляд плівки з ПВХ, про що тією ж датою складений відповідний акт, згідно з яким внаслідок огляду вивантаженого із контейнеру вантажу встановлено, що весь вантаж в кількості 90 штук, 28340 погонних метрів, 18188 кілограмів по вазі і метражу пошкоджений, пошкодження вантажу виявлено візуальним оглядом та підтверджується усіма особами, що брали участь у вивантаженні та огляду плівки із ПВХ, вказаний акт підписаний головою та членами комісії, а також представником ТОВ „Вая Малтіма” Григорець Д.П., незалежним сюрвейером Кравченко М.С., представником ПП „Егіда” Фроловим В.А., директором ТОВ „Термопал” Викнянським Н.Л., та спеціалістом Одеського НДІ судових експертиз –науковим співробітником Мінаєвою О.І. і молодшим науковим співробітником Мохаммедом К.І., які також приймали участь у вивантаженні та огляді вантажу.

Окрім того, за результатами вивантаження та огляду вантажу на складі ТОВ „Термопал” відповідальним сюрвейером ТОВ „Незалежне морське бюро” Рудньовим Геннадієм складений Сервейерський звіт за №081116 HR від 21.11.2008р., відповідно до якого на підставі заявки СК „Мономах” відповідальним сюрвейром здійснений огляд вантажу з метою визначення одержаних пошкоджень внаслідок пошкодження контейнеру ООLU 16881448, огляд здійснений сумісно з представником лінійного агента ТОВ „Вая Малтіма” - Григорець Д.П., директором ТОВ „Термопал” - Викнянським Н.Л., спеціалістом Одеського НДІ судових експертиз - Мінаєвою О.І. по заявці ТОВ „Термопал”.

За результатами вказаного огляду встановлено, що „вантаж у контейнері згідно з Інвойсом TALARI COMPANI LTD №КК-08-0713 від 23.07.2008 –плівка із ПВХ в рулонах для облицьовування ДСП та ДВП пластифікована двох кольорів –всього 90 рулонів, вага брутто 16458 кг, нетто –16188 кг, виробництва Корея „KUMKANG CO, LTD”, сума інвойсу - 25900,80 доларів США. Відкрита права стулка дверей без відомих зусиль. Перші два паллети по 9 рулонів вивантажені вручну, оскільки обмотувальна поліетиленова плівка у них порушена і існувала вірогідність падіння рулонів при відкритті лівої стулки дверей контейнера. В подальшому рулони на паллетах з непорушеною обмотувальною плівкою вивантажувалися із контейнеру за допомогою теліжки з вілами, а рулони з паллет з пошкодженою обмотувальною плівкою вручну викатувалися на довгі вили навантажувача. Рулони встановлені на дерев’яних паллетах на торацах, в один ярус, 9 рулонів на паллеті, обгорнуті поліетиленовою плівкою і кріпляться до паллету за допомогою металевих стрічок з дерев’яними запобіжними підкладками (брус) у верхній частині рулонів. Кожний рулон має картонний сердечник-катушку з металевою насадкою з однієї сторони, зовні обгорнутий крафт-папіром. Упаковка і укладення за думкою сюрвейера відповідає характеру вантажу. Всього в контейнері 10 паллет / 90 рулонів, з них 6 паллет/54 рулони з пошкодженою обмотувальною поліетиленовою плівкою.”

При огляді вантажу в процесі його вивантаження із контейнеру відзначено наступне: всього вивантажено 90 рулонів ПВХ плівки відповідно до коносаменту № ООLU 30385567991, 23 рулони мають пошкодження зовнішньої захисної плівки; 16 рулонів мають видимі пошкодження ПВХ плівки у вигляді складок, тріщин і відколів; всі 90 рулонів мають пошкодження внутрішніх катушок-сердечників і металевих насадок. Для ретельного визначення розміру пошкоджень необхідно розмотування рулонів на спеціальному обладнанні вантажоодержувача. У зв’язку з тим, що внутрішні сердечники всіх 90 рулонів пошкоджені (зім’яті), вантажоодержувач заявив про неможливість встановлення рулонів на наявне обладнання для розмотування і перемотування. Після вивантаження і огляду вантажу вантаж залишений на відкритій території складу вантажоодержувача. Зі слів представника одержувача вантаж буде складований у належних умовах зберігання.

Згідно з висновком незалежного сюрвейера, вищевказані пошкодження вантажу відповідають заявленій причині –падіння контейнера з вантажем, обсяг пошкодженого полотна ПВХ –плівки в рулонах встановити не вдалося у зв’язку з неможливістю установки рулонів на перемотувальне обладнання одержувача внаслідок пошкодження катушок-сердечників всіх 90 рулонів.

15.12.2008р. судовим експертом Одеського НДІ судових експертиз складений Висновок №177732/25, згідно з яким, якісний стан плівки полівінілхлоридої декоративної виробництва фірми „KUMKANG CO, LTD” Південна Корея у кількості 90 рулонів не задовільний, мається явна невідповідність вимогам ТУ У 25.2-33781676-003:2006, а також наявні багаточисельні пошкодження, які детально викладені у дослідницькій частині висновку. Згідно з дослідницькою частиною висновку в процесі зовнішнього огляду встановлено, що дослідницькі об’єкти піддавалися сильному механічному впливу, про що свідчить повне і часткове пошкодження піддонів у пакування, втрата геометричної форми рулонів (у поперечному розрізі), деформація і закупорка отворів картонно-паперових стержнів. Окрім того були встановлені пошкодження поверхні плівки: подряпини, складки, зморщування, раковини і відколи, нещільне змотування рулону, зміщення по торцевій поверхні рулону зовні і усередину.

Згідно з рахунком №17732/25 від 17.11.2008р., актом здачі-приймання висновку спеціаліста №17732/25 вартість виконаних судовим експертом робіт становить 751,20 грн., яка сплачена позивачем на рахунок Одеського НДІ судових експертиз 17.11.2008р. за платіжним дорученням № 991.

Також господарським судом першої інстанції встановлено, що 15.11.2008р. між позивачем і ТОВ „Мебель-Сервіс” підписаний акт про невідповідність плівки ПВХ ТУ У ТУ У 25.2-33781676-003:2006 і відмову від її одержання у ТОВ „Термопал” по договору поставки від 20.06.2008р., згідно з яким після огляду плівки із ПВХ установлено, що вказана плівка має фізичні пошкодження, а саме, на плівки розірване упакування, всі туби плівки мають фізичні пошкодження, які виражаються у деформації як самих туб, так і шпуль, на які намотана плівка, наявні багато чисельні розриви і потертості, а також ознайомлення з актом №292 від 09.09.2008р., актом від 19.11.2008р., висновком Одеського НДІ судових експертиз №17732/25 від 15.12.2008р. прийнято рішення, що у зв’язку з тим, що вказана плівка не відповідає ТУ У 25.2-33781676-003:2006 і не може використовуватися у виробництві меблів, внаслідок чого ТОВ „Мебель-Сервіс” відмовляється від одержання у ТОВ „Термопал” вказаної плівки по договору поставки від 20.06.2008р.

Водночас за умовами договору поставки, який 20.06.2008р. укладений між ТОВ „Термопал” (постачальник) та ТОВ „Мебель-Сервіс” (покупець), постачальник зобов’язався поставити, а покупець прийняти і оплатити на умовах даного договору продукцію для меблевої промисловості (Плівку із ПВХ (ККР DECO 3D 0,3мм THIK 1, 400 мм WIDE) в рулонах для облицьовування ДСП та ДВП пластифікована, непориста, декорована, що складається із 3-х шарів плівки ПВХ товщиною 0,3 мм: APL 2002-ТО2” у кількості 8328 кг, та Плівка із ПВХ (ККР DECO 3D 0,3мм THIK 1, 400 мм WIDE) в рулонах для облицьовування ДСП та ДВП пластифікована, непориста, декорована, що складається із 3-х шарів плівки ПВХ товщиною 0,3 мм: „OXFORD CHERRI” у кількості 7860 кг, а всього 16188 кг) поставка якої повинна була здійснитися ТОВ „Термопал” в строк не пізніше 20.09.2008р..

Відповідно до умов п.2.1. договору ціна за одиницю товару (кілограм) із врахуванням ПДВ становить 15 грн. за один кілограм, а загальна вартість поставки по договору становить 242820 грн. з ПДВ (п.2.2. договору).

У п.3.4. договору встановлено, що право власності на товар переходить до покупця з моменту оплати його повної вартості, а відповідно до умов п.3.5. договору, ризик випадковою загибелі і/або порчі товару переходить до покупця з моменту передачі товару на складі постачальника.

Умовами п.6.1. договору також передбачено, що покупець при виявленні дефектів в момент приймання товару має право вимагати безоплатного усунення недоліків; повернення товару постачальнику без оплати, а випадку, якщо оплату здійснено з поверненням ціни товару.

17.12.2008р. ТОВ „Термопал” здійснено перевезення вказаного товару (плівка із ПВХ) на утилізацію, при цьому перевезення товару здійснено ФО-П Довгаленко Т.Ю. (перевізник) на підставі укладеного з ТОВ „Термопал” (замовник) договору на перевезення вантажу автомобільним транспортом від 01.10.2008р., що також підтверджується ТТН ААБ №0050395 від 17.12.2008р., актом виконаних робіт від 17.12.2008р., а згідно з рахунком №67Т/08 від 17.12.2008р., вартість послуг з перевезення становить 800 грн., яка оплачена замовником ФО-П Довгаленко Т.Ю. за платіжним дорученням №1116 від 19.12.2008р. .

29.12.2008р. ТОВ „Корпораця Юкас” (виконавець) на підставі укладеного з ТОВ „Термопал” (замовник) договору про послуги з приймання, перероблення, утилізації, знищенню відходів полімерних (плівки ПВХ) від 15.12.2008р. виконано роботи по знищенню, утилізації плівки із ПВХ, що підтверджується актом здачі-приймання робіт (надання послуг) №ОУ-0000023, згідно з яким загальна кількість знищеної, утилізованої плівки становить 16188 кг, а загальна вартість виконаних ТОВ „Корпорація Юкас” робіт складає 8158,75 грн., яка сплачена ТОВ „Термопал” за платіжним дорученням №1106 від 18.12.2008р. відповідно до виставленого ТОВ „Корпорація Юкас” рахунку – фактури №СФ-0000030 від 16.12.2008р.

Оскільки ДП „ГПК Україна” не оплатило ТОВ „Термопал” вартість пошкодженого товару та збитки, завдані пошкодженням товару при падінні контейнеру, ТОВ „Термопал” звернулося до господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з ДП „ГПК Україна” шкоди, що спричинена майну ТОВ „Термопал” внаслідок пошкодження контейнеру ООLU 16881448 під час проведення ДП „ГПК Україна” навантажувально-розвантажувальних робіт на контейнерному терміналі, розмір якої становить 398585,22 грн., в т.ч. 199436,16 грн. –вартість пошкодженого вантажу (в еквіваленті 25900,80 доларів США), 25125,33 грн. –вартість витрат по митному очищенню вантажу, 751,20 грн. – вартість витрат на проведення експертизи, 800 грн. –вартість витрат на оплату послуг з доставки вантажу на утилізацію, 8158,75 грн. –вартість витрат на оплату робіт з утилізації вантажу, 2900 грн. –вартість витрат на оплату послуг по експедируванню вантажу, 161413,78 грн. –сума штрафу за непостачання вантажу.

Під час розгляду справи ТОВ „Термопал” уточнило розрахунок суми позовних вимог, про що надало до суду відповідну заяву від 17.02.2009р. за вх.№6199, згідно з якою, ТОВ „Термопал” просило стягнути з ДП „ГПК Україна” шкоду, розмір якої становить 280637,10 грн., в т.ч. 199436,16 грн. –вартість пошкодженого вантажу у гривневому еквіваленті 25900,80 доларів США на день платежу 18.11.2008р.; 25125,33 грн. - вартість витрат по митному очищенню вантажу, 751,20 грн. - вартість витрат на проведення експертизи, 800 грн. –вартість витрат на оплату послуг з доставки вантажу на утилізацію, 8158,75 грн. –вартість витрат на оплату робіт з утилізації вантажу, 2900 грн. –вартість витрат на оплату послуг по експедируванню вантажу, 41,82 грн. –вартість витрат на оплату послуг офіційного перекладу коносаменту з англійської на українську мову; 40 грн. –вартість витрат на оплату послуг щодо надання довідки Управління НБУ в Одеській області про офіційний курс гривні до долару США, 43383,84 грн. –збитки у вигляді упущеної вигоди, до того ж розмір позовних вимог уточнювався ТОВ „Термопал”, та у заяві про зміну (збільшення) позовних вимог від 05.05.2009р. за вх. №10858, ТОВ „Термопал” просило стягнути з відповідача матеріальну шкоду, розмір якої становить 283965,35 грн., тобто, позивачем збільшені позовні вимоги на 3328,81 грн., що є витратами позивача при покупці долару США, а саме 2331,07 грн. –є різницею між курсом долару США у НБУ і курсом долару США у АБ „Південний”; 398,87 грн. – витрати по сплаті обов’язкового платежу у Пенсійний фонд України; 598,31 грн. –витрати по сплаті комісійних банку при купівлі доларів США.

При цьому, обґрунтовуючи свій позов, ТОВ „Термопал” посилалося на ст. ст. 22, 1166, 1172, 1187 Цивільного кодексу України та ст. 222 Господарського кодексу України

Відповідно до п.3 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України однією із підстав виникнення цивільних прав та обов’язків є завдання майнової (матеріальної) шкоди, аналогічні вимоги щодо підстав виникнення господарських зобов’язань містяться і у ч.1 ст.174 Господарського кодексу України, згідно з якою господарські зобов’язання можуть виникати внаслідок заподіяння шкоди суб’єкту або суб’єктом господарювання, а вимогами ч.1 ст.144 Господарського кодексу України також передбачено, що майнові права та майнові обов’язки суб’єкта господарювання можуть виникати внаслідок заподіяння шкоди іншій особі.

Як вище встановлено господарськими судами та не заперечується відповідачем, під час виконання робітником ДП „ГПК Україна” навантажувально-розвантажувальних робіт на території терміналу в робочу зміну з 20:00 05.09.2008р. до 08:00 06.09.2008р. був пошкоджений контейнер ООLU 16881448, в якому знаходився вантаж, власником якого було ТОВ „Термопал”, що підтверджується контрактом від 23.11.2004р. №TW 21-550, з відповідними додатковими угодами до нього, інвойсом №КК-08-0713 від 23.07.2008р., коносаментом за № ООLU 30385567991, а послуги з транспортно-експедиційного обслуговування цього вантажу надавалися позивачу ПП „Егіда” на підставі укладеного між сторонами договору на виконання доручень і надання транспортно-експедиційних послуг від 08.01.02008р. №001-дог.

Вантаж, який знаходився у пошкодженому працівником відповідача контейнері, також був пошкодженим, що підтверджується актом вивантаження і огляду плівки полівінілхлоридної декоративної від 19.11.2008р., який складений на складі ТОВ „Термопал” за участю представників позивача та представників ТОВ „Вая Малтіма” Григорець Д.П., незалежного сюрвейера ТОВ „Незалежне морське бюро” Кравченко М.С., ПП „Егіда” Фролова В.А. спеціаліста Одеського НДІ судових експертиз – наукового співробітника Мінаєвою О.І., молодшого наукового співробітника Мохаммедом К.І., та згідно з яким, внаслідок вивантаження та огляду вантажу зафіксовано, що весь вантаж в кількості 90 рулонів 28340 погонних метрів, що становить 161898 кг пошкоджений, при цьому ДП „ГПК Україна”, яке належним чином повідомлене ТОВ „Термопал” про час і місце вивантаження та огляду вантажу, участі у вивантаженні та огляді вантажу не приймало.

Також пошкодження всієї кількості вантажу (плівки із ПВХ) підтверджується і Висновком судового експерту Одеського НДІ судових експертиз по визначенню кількісного та якісного стану ПВХ плівки від 15.12.2008р. №17732/25, згідно з яким, якісний стан плівки полівінілхлоридої декоративної виробництва фірми „KUMKANG CO, LTD” Південна Корея у кількості 90 рулонів не задовільний, мається явна невідповідність вимогам ТУ У 25.2-33781676-003:2006, а також наявні численні пошкодження.

На підставі укладеного з ДП „Одеський морський торговельний порт” договору управління нерухомим майном від 18.11.2004р. №КД-6421 ДП „ГПК Україна” являється управителем нерухомого майна, яке „Одеський морський торговельний порт” передало ДП „ГПК Україна” з метою використання у господарської діяльності для надання комплексу навантажувально-розвантажувальних робіт на території та акваторії Одеського морського торговельного порту.

Згідно з п.101 Переліку робіт з підвищеною небезпекою, який затверджений наказом Держнаглядохоронпраці України від 26.01.2005р. №15 та зареєстрований в Мінюсті України 15.02.2005р. за №232/10512, вантажно-розвантажувальні роботи за допомогою машин і механізмів є роботами з підвищеною небезпекою.

Відповідно до ч.1 ст.1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Водночас, за ч.2 ст.1187 Цивільного кодексу України шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об’єктом, використання або утримання якого створює підвищену небезпеку, а в силу вимог ч.1 ст.1187 Цивільного кодексу України джерелом підвищеної небезпеки є діяльність, пов’язана з використанням, зберіганням або утриманням транспортних засобів, механізмів та обладнання, використанням, зберіганням хімічних, радіоактивних, вибухо- і вогненебезпечних та інших речовин, утримання диких звірів, службових собак та собак бійцівських поряд тощо, що створює підвищену небезпеку для особи, яка цю діяльність здійснює, та інших осіб.

Таким чином із матеріалів справи випливає, що внаслідок пошкодження контейнеру ООLU 16881448, яке сталося під час проведення робітником відповідача навантажувально-розвантажувальних робіт, які є роботами з підвищеною небезпекою, був пошкоджений і вантаж, який знаходився у цьому контейнері та власником якого є позивач у справі, що в свою чергу призвело до спричинення позивачу майнової шкоди.

До шкоди, яка була спричинена майну ТОВ „Термопал”, загальний розмір якої визначено позивачем у сумі 283965,91 грн., позивачем включено:

1) пошкоджений вантаж (плівка із ПВХ у кількості 90 рулонів =28340 погонних метрів=161898 кг), вартість якого становить 25900,80 доларів США, що в гривневому еквіваленті на момент оплати становить 199436,16 грн., виходячи із офіційного курсу гривні до долару США станом на 17.02.2009р. 770 грн. за 100 доларів США; що підтверджується контрактом від 23.11.2004р. №TW 21-550, з відповідними додатковими угодами до нього, інвойсом №КК-08-0713 від 23.07.2008р., коносаментом за № ООLU 30385567991, митною декларацією (форми МД-2), заявою про купівлю іноземної валюти №116 від 17.02.2009р., платіжним дорученням в іноземній валюті №117 від 17.02.2009р.

2) витрати з „митного очищення” вантажу, вартість яких становить 25125,33 грн. та наявність яких підтверджується митною декларацією (форми МД-2), згідно з якою, позивачем при проходженні товару через митницю перераховане увізне мито в сумі 25125,33 грн.

3) витрати на оплату послуг по експедируванню вантажу, вартість яких становить 2900 грн., та наявність яких підтверджується договором №001-дог від 08.01.2008р., рахунком ПП „Егіда” №05/11-08 від 18.11.2008р., актом прийому-передачі виконаних робіт від 19.11.2008р. та платіжним дорученням №1015 від 20.11.2008р., згідно з яким, позивач перерахував ПП „Егіда” вартість наданих послуг в сумі 2900 грн.

4) витрати на оплату послуг з проведення експертизи в Одеському НДІ судових експертиз, вартість яких становить 751,20 грн., що підтверджується висновком ОНДІСЕ від 15.12.2008р., рахунком Одеського НДІ судових експертиз №17732/25 від 17.11.2008р., актом здачі-приймання висновку спеціаліста №17732/25, згідно з яким, вартість виконаних судовим експертом робіт становить 751,20 грн., та платіжним дорученням від №991, згідно з яким грошові кошти в сумі 751,20 грн. сплачені позивачем на рахунок Одеського НДІ судових експертиз.

5) витрати на оплату послуг з доставки вантажу на утилізацію, вартість яких становить 800 грн., та наявність яких підтверджується договором на перевезення вантажу автомобільним транспортом від 01.10.2008р., ТТН ААБ №0050395 від 17.12.2008р., актом виконаних робіт від 17.12.2008р., рахунком №67Т/08 від 17.12.2008р., згідно з яким вартість послуг з перевезення становить 800 грн. та платіжним дорученням №1116 від 19.12.2008р., згідно з яким, надані послуги оплачені позивачем.

6) витрати на оплату робіт з утилізації вантажу, вартість яких становить 8158,75 грн., та наявність яких підтверджується договором про послуги з приймання, перероблення, утилізації, знищенню відходів полімерних (плівки ПВХ) від 15.12.2008р., актом здачі-приймання робіт (надання послуг) №ОУ-0000023, рахунком–фактурою №СФ-0000030 від 16.12.2008р., за яким вартість робіт становить 8158,75 грн., та відповідним платіжним дорученням №1106 від 18.12.2008р., яким підтверджується оплата позивачем виконаних робіт.

7) неодержаний доход, розмір якого становить 43383,84 грн., та який фактично є різницею між ціною 1 кг плівки, яка придбана позивачем на підставі контракту від 23.11.2004р. №TW 21-550 та ціною 1 кг плівки, яку позивач розраховував продати ТОВ „Мебель-Сервіс”, що підтверджується договором поставки від 20.06.2008р. та актом від 15.12.2008р. про невідповідність плівки ПВХ ТУ У ТУ У 25.2-33781676-003:2006 і відмову від її одержання у ТОВ „Термопал” по договору поставки від 20.06.2008р.

8) витрати на оплату послуг з видачі довідки про офіційний курс долару США, вартість яких становить 40 грн., наявність яких підтверджується платіжним дорученням №210 від 12.03.2009р., згідно з яким, позивач перерахував на р/рахунок Управління НБУ в Одеській області 40 грн. за надання інформації про курси обмінних валют та власно довідкою Відділу валютного контролю та ліцензування Управління НБУ в Одеській області від 13.03.2009р. №18-37/2091 „Про офіційний курс”.

9) витрати на оплату послуг офіційного перекладу коносаменту з англійської на українську мову, вартість яких становить 41,82 грн., що підтверджується рахунком –фактурою №БП-000179 від 12.03.2009р., платіжним дорученням від 12.03.2009р. №211, згідно з яким позивач перерахував на р/рахунок Одеської ТТП 41,82 грн. за послуги з переведення коносаменту та власно коносаментом, переклад якого з англійською на українську мову здійснений Одеською регіональною торгово-промисловою палатою.

10) витрати, що здійснені ТОВ „Термопал” під час закупівлі валюти для розрахунку за придбаний товар, вартість яких становить 3328,81 грн., в т.ч. 2331,07 грн., які фактично є різницею між офіційним курсом гривні до долару США, який встановлений НБУ станом на 17.02.2009р. та курсом гривні до долару США, по якому позивачем здійснено закупівлю долару США у АБ „Південний” 17.02.2009р. для проведення розрахунку з Фірмою „TALARI COMPANI LTD” по контракту від 23.11.2004р. №TW 21-550; 398,87 грн. –обов’язковий платіж до ПФУ; 598,31 грн. –вартість комісійних послуг банку при покупці доларів США, що підтверджується довідкою АБ „Південний” від 09.06.2008р. за вих. №14/3921 БТ, заявою позивача про купівлю іноземної валюти №116 від 17.02.2009р., платіжним дорученням в іноземній валюті №117 від 17.02.2009р., листом АБ „Південний” від 23.03.2009р. за вих. №0-17-7818 та відповідає вимогам Декрету КМУ України від 19.02.1993р. №15-93 „Про систему валютного регулювання і валютного контролю”, згідно з яким, у розрахунках між резидентами і нерезидентами в межах торгівельного обороту використовується як засіб платежу іноземна валюта, такі розрахунки здійснюються лише через уповноважені банки (ст.7 Декрету); НБУ може встановлювати граничні розміри маржі за операціями на міжбанківському валютному ринку України уповноважених банків та інших фінансових установ, що одержали ліцензію НБУ, за винятком операцій, пов’язаних із строковими (ф’ючерсними) угодами (ч.2 ст.8 Декрету).

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Статтею 16 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, зокрема, способом захисту цивільних прав та інтересів може бути: відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування, при цьому збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода); збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Чинним законодавством передбачено, що для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: 1) факт порушення зобов’язання (протиправна дія або бездіяльність); 2) наявність і розмір завданих збитків; 3) причинний зв’язок між порушенням зобов’язання і збитками; 4) вина особи, яка порушила зобов’язання.

Збитки мають реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитків, повинна довести як розмір збитків так і факт їх понесення.

Аналогічні вимоги встановлені і у ч.1 ст.225 Господарського кодексу України, згідно з якою до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткової витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб’єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов’язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на якій сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов’язання другою стороною.

Господарський суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги позивача про відшкодування шкоди, завданої відповідачем майну позивача є обґрунтованими та такими, що підтверджуються встановленими обставинами, а тому задоволені господарським судом першої інстанції частково в сумі 283883,53 грн., із відрахуванням від суми заявленої до стягнення майнової шкоди витрат позивача на оплату послуг офіційного перекладу коносаменту з англійської на українську мову в сумі 41,82 грн. та витрат позивача на отримання довідки НБУ про офіційний курс в сумі 40 грн., оскільки, в силу вимог ст.44 Господарського процесуального кодексу України витрати позивача на оплату послуг офіційного перекладу коносаменту за своєю правовою природою є судовими витратами, а не майновою шкодою, що спричинена відповідачем позивачу, та довідку про офіційний курс гривні до долару США позивач одержав станом 18.11.2008р., тобто, згідно з посиланнями самого позивача у позовній заяві на момент оплати товару, а як свідчать обставини справи товар оплачений позивачем 17.02.2009р..

Дослідивши наявні матеріали справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що господарським судом правомірно відмовлено у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача витрат позивача на оплату послуг офіційного перекладу коносаменту з англійської на українську мову в сумі 41,82 грн. та витрат позивача на отримання довідки НБУ про офіційний курс в сумі 40 грн., з підстав, викладених у рішенні.

Між тим, апеляційний господарський суд не погоджується з висновками господарського суду першої інстанції щодо стягнення з відповідача шкоди у розмірі 283883,53 грн., з огляду на таке.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши доводи представників сторін та третьої особи, господарський суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що з метою повного і всебічного розгляду даної справи необхідним є роз’яснення питання щодо наявності або відсутності залишкової вартості пошкодженого відповідачем вантажу, а саме плівки із ПВХ, та встановлення реального розміру шкоди, який було заподіяно відсутньому майну внаслідок падіння контейнера, оскільки матеріали справи, зокрема висновок судового експерта, на який посилається позивач, містять суперечливі відомості. В свою чергу, оскільки роз’яснення вищевказаного питання потребує спеціальних знань, то в силу вимог ст. 41 Господарського процесуального кодексу України необхідним є призначення судової експертизи, зокрема, товарознавчої.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду Одеської області від 15.05.2009р. по справі №10/27-09-917 призначено судову товарознавчу експертизу, на розгляд якої поставлено наступні питання: 1) яка залишкова вартість відсутнього майна, а саме плівки із ПВХ, що пошкоджена внаслідок падіння контейнеру OOLU 16881448? 2)який дійсний реальний розмір шкоди заподіяний відсутньому майну, а саме плівки із ПВХ внаслідок падіння контейнеру OOLU 16881448?; проведення судової товарознавчої експертизи доручено судовому експерту Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21).

Між тим, 15.06.2009р. господарським судом Одеської області було отримано повідомлення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз №6012/25 від 04.06.2009р. про неможливість проведення експертного дослідження за позовом ТОВ „Термопал” до ДП „ГПК Україна” Компанії „ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ” (ФРН), оскільки експертом були вивчені надані на дослідження документи по справі, однак однозначно відповідь на поставлені питання не мається можливим.

Представниками відповідача - ДП „ГПК Україна” Компанії „ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ” (ФРН) під час розгляду справи в господарському суді першої інстанції було заявлено клопотання про доручення проведення судової експертизи атестованому судовому експерту Архіпову Віктору Віталійовичу, який має свідоцтво Міністерства юстиції України №1058 від 27.11.2006р., та який в листі від 23.06.2009р. №01/06-2009 повідомив про свою можливість та готовність провести судову товарознавчу експертизу з наданням відповідей на поставлені питання, між тим, господарським судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні вказаного клопотання.

Під час розгляду справи в господарському суді апеляційної інстанції представниками відповідача - ДП „ГПК Україна” Компанії „ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ” (ФРН) також було заявлено клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи відсутнього майна та доручення проведення судової експертизи атестованому судовому експерту Архіпову Віктору Віталійовичу, який має свідоцтво Міністерства юстиції України №1058 від 27.11.2006р..

Дослідивши заявлене клопотання та матеріали справи, Одеським апеляційним господарським судом встановлено остаточно коло цих питань, а саме: 1) Яка залишкова вартість відсутнього майна, а саме плівки із ПВХ, що пошкоджена внаслідок падіння контейнеру OOLU 16881448?; 2) Який дійсний реальний розмір шкоди заподіяний відсутньому майну, а саме плівки із ПВХ внаслідок падіння контейнеру OOLU 16881448?; та перелік документів, які містять відомості про відсутній об’єкт (плівка із ПВХ), та на підставі яких повинна проводитися судова експертиза.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.08.2009р. по справі №10/27-09-917 призначено судову товарознавчу експертизу, на розгляд якої поставлені наступні питання: 1) Яка залишкова вартість відсутнього майна, а саме плівки із ПВХ, що пошкоджена внаслідок падіння контейнеру OOLU 16881448? 2) Який дійсний реальний розмір шкоди заподіяний відсутньому майну, а саме плівки із ПВХ внаслідок падіння контейнеру OOLU 16881448?; проведення судової товарознавчої експертизи доручено атестованому судовому експерту Архіпову Віктору Віталійовичу, який має свідоцтво Міністерства юстиції України №1058 від 27.11.2006р., зобов’язано ДП „ГПК Україна” здійснити оплату рахунку атестованого судового експерта Архіпова В.В. за проведення судової товарознавчої експертизи в 3-денний термін після його одержання та докази оплати надати до суду; зобов’язано сторін на першу вимогу судового експерта надати в розпорядження додаткові матеріали, та зупинено провадження у справі на час проведення експертизи.

12.10.2009р. до Одеського апеляційного господарського суду від судового експерта Архіпова В.В. надійшов Висновок судової товарознавчої експертизи, яка була проведена на підставі ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 18.08.2009р..

Як вбачається з Висновку судової товарознавчої експертизи по цій справі, в межах своїх повноважень та згідно зі ст. 13 Закону України „Про судову експертизу” судовим експертом були уточнені питання, які були поставлені судом на вирішення експертизи, поставлено додаткове питання: Чи відповідала плівка із ПВХ, яка знаходилася в контейнері OOLU 16881448, до моменту пошкодження контейнера вимогам ТУ У 25.2 –33781676-003:2006?

При дослідженні були надані наступні відповіді на питання:

1) Чи відповідала плівка із ПВХ, яка знаходилася в контейнері OOLU 16881448, до моменту пошкодження контейнера вимогам ТУ У 25.2 –33781676-003:2006?

Плівка із ПВХ, яка знаходилася в контейнері OOLU 16881448, до моменту пошкодження контейнера не відповідача вимогам ТУ У 25.2 –33781676-003:2006, тобто ця плівка була продукцією імпортного виробництва, на яку відсутні нормативні документи.

2) Яка залишкова вартість відсутнього майна, а саме плівки із ПВХ, що пошкоджена внаслідок падіння контейнера OOLU 16881448 на момент огляду і розкриття контейнеру, яким було зафіксовано факт пошкодження плівки 09 вересня 2008р.?

Залишкова вартість відсутнього майна, а саме плівки із ПВХ, що пошкоджена внаслідок падіння контейнера OOLU 16881448 на момент огляду і розкриття контейнеру, яким було зафіксовано факт пошкодження плівки 09 вересня 2008р. становить 34551 грн..

3) Який дійсний реальний розмір шкоди заподіяний відсутньому майну, а саме плівки із ПВХ внаслідок падіння контейнеру OOLU 16881448 на момент огляду і розкриття контейнеру, яким було зафіксовано факт пошкодження плівки 09 вересня 2008р. ?

Дійсний реальний розмір шкоди заподіяний відсутньому майну, а саме плівки із ПВХ внаслідок падіння контейнеру OOLU 16881448 на момент огляду і розкриття контейнеру, яким було зафіксовано факт пошкодження плівки 09 вересня 2008р. становить 28269 грн..

Відповідно до ст. 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам, якщо під час проведення судової експертизи встановлюються обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких судовому експерту не були поставлені питання, у висновку він викладає свої міркування і щодо цих обставин; висновок судового експерта для господарського суду не є обов’язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу, згідно з якою господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили, визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов’язковим.

Дослідивши наявні матеріали справи та доводи сторін, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приймає до уваги висновок судово-товарознавчої експертизи за справою №10/27-09-917 судового експерта Архіпова В.В. та приходить до висновку, що відшкодуванню підлягає шкода, заподіяна відсутньому майну, а саме плівки із ПВХ внаслідок падіння контейнеру OOLU 16881448 у розмірі 28269 грн..

Господарським судом першої інстанції правомірно задоволено позовні вимоги ТОВ „Термопал” про стягнення з відповідача витрати на оплату послуг з проведення експертизи в Одеському НДІ судових експертиз, вартість яких становить 751,20 грн., що підтверджується висновком ОНДІСЕ від 15.12.2008р., рахунком Одеського НДІ судових експертиз №17732/25 від 17.11.2008р., актом здачі-приймання висновку спеціаліста №17732/25, згідно з яким, вартість виконаних судовим експертом робіт становить 751,20 грн., та платіжним дорученням від №991, згідно з яким грошові кошти в сумі 751,20 грн. сплачені позивачем на рахунок Одеського НДІ судових експертиз.

Також цілком правомірно господарським судом першої інстанції було стягнуто з відповідача неодержаний доход, розмір якого становить 43383,84 грн., та який фактично є різницею між ціною 1 кг плівки, яка придбана позивачем на підставі контракту від 23.11.2004р. №TW 21-550 та ціною 1 кг плівки, яку позивач розраховував продати ТОВ „Мебель-Сервіс”, що підтверджується договором поставки від 20.06.2008р. та актом від 15.12.2008р. про невідповідність плівки ПВХ ТУ У ТУ У 25.2-33781676-003:2006 і відмову від її одержання у ТОВ „Термопал” по договору поставки від 20.06.2008р..

Витрати на оплату послуг з проведення експертизи та неодержаний доход підтверджені належними доказами та належним чином обґрунтовані позивачем.

Як свідчать матеріали справи до складу майнової шкоди ТОВ „Термопал” включено також цілий ряд додаткових витрат, між тим, на думку колегії суддів Одеського апеляційного господарського суду, включення більшості із зазначених витрат до складу майнової шкоди позивача, завданої в результаті падіння контейнеру, є необґрунтованим і належним чином не доведеним, оскільки складовими майнової шкоди позивача є витрати з „митного очищення” вантажу у розмірі 25125,33 грн., витрати па оплату послуг по експедируванню вантажу у розмірі 2900 грн. та витрати, що здійснені позивачем під час купівлі валюти для розрахунку за придбаний товар (плівку ПВХ) у розмірі 3328,81 грн., між тим, відповідно до ст. 22, 1192 Цивільного кодексу України та ст. 225 Господарського кодексу України витрати позивача на „митне очищення” та експедирування вантажу, а також витрати, що здійснені позивачем під час купівлі валюти для розрахунку за придбаний товар, не включені позивачем до вартості пошкодженого майна, а отже не являються витратами, необхідними для відновлення вказаного майна та такими, що виникли внаслідок винних дій відповідача, більше того, зазначені витрати, в будь-якому випадку, повинні були бути понесені ТОВ „Термопал” (незалежно від факту завдання шкоди майну позивача), тобто, причинний зв’язок між вказаними витратами позивача та винними діями відповідача (падінням контейнеру) відсутній, таким чином, включення вказаних витрат позивача до складу майнової шкоди, що підлягає відшкодуванню з боку відповідача, є необґрунтованим та недоведеним належним чином.

До складу майнової шкоди ТОВ „Термопал”, що, на думку позивача, підлягає відшкодуванню з боку ДП „ГПК Україна”, були також включені витрати па оплату робіт з утилізації пошкодженого ватажу у розмірі 8158,75 грн. та витрати па оплату послуг з доставки пошкодженого вантажу для утилізації у розмірі 800,00 грн..

Між тим, відповідно до ст. 18 Закону України „Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції” утилізація неякісної продукції може здійснюватись виключно тими підприємствами, виробництво яких пройшло атестацію на виконання них робіт відповідно до вимог цього Закону, п. 3.4.4. Порядку проведення атестації виробництва підприємств, що здійснюють переробку, утилізацію або знищення вилученої з обігу неякісної та небезпечної продукції, затвердженого Наказом Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України від 25.09.2000р. № 571, передбачає, що підприємства, які пройшли атестацію па виконання робіт з переробки, утилізації або знищення вилученої з обігу неякісної та небезпечної продукції, включаються до Реєстру державної системи УкрСЕПРО.

Як вбачається з матеріалів справи, утилізацію пошкодженого майна позивача здійснювало ТОВ „Корпорація „ЮКАС”, яке відповідно до листа Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 22.04.2009 р. № 4067-5-11/18 не включене до Переліку підприємств, виробництво яких атестоване на виконаний робіт і переробки, утилізації або знищення вилученої і обігу неякісної та небезпечної продукції, таким чином, позивачем, в порушення вимог вказаного Закону, пошкоджений вантаж було передано па утилізацію ТОВ „Корпорація „ЮКАС”, що не є підприємством, яке має право здійснювати роботи з утилізації, що означає, що витрати позивача, пов’язані з вказаною неправомірною утилізацією, не підлягають відшкодуванню з боку відповідача.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід частково задовольнити, а рішення господарського суду Одеської частково скасувати, виклавши резолютивну рішення в новій редакції.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 99, 101 –105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, –

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ДП „ГПК Україна” компанії „ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ” (ФРН) задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 02.07.2009р. по справі №10/27-09-917 частково скасувати, пункт 2 резолютивної частини рішення викласти в новій редакції:

„2. Стягнути з Дочірнього підприємства „ГПК Україна” Компанії „ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГМБХ” (ФРН) (65045, м. Одеса, вул. Успенська, 103, офіс №2, а/с №111, код ЄДРПОУ 31936337, п/рахунок №26008311111401 в АБ „Південний” м. Одеса, МФО 328209) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Термопал” (65026, м. Одеса, Митна площа,1, код ЄДРПОУ 31506059, п/рахунок №26002215021 в АБ „Морський транспортний банк” м. Іллічівськ, МФО 328168) майнову шкоду в сумі 28269 (двадцять вісім тисяч двісті шістдесят дев’ять) грн., витрати на оплату послуг з проведення експертизи у розмірі 751 (сімсот п’ятдесят одна) грн. 20 коп., неодержаний доход у розмірі 43383 (сорок три тисячі триста вісімдесят три) грн. 84 коп., витрати по сплаті державного мита в сумі 724 (сімсот двадцять чотири) грн. 04 коп., витрати на ІТЗ судового процесу в сумі 21 ( двадцять одна ) грн. 44 коп.”.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Термопал” (65026, м. Одеса, Митна площа,1, код ЄДРПОУ 31506059, п/рахунок №26002215021 в АБ „Морський транспортний банк” м. Іллічівськ, МФО 328168) на користь Дочірнього підприємства „ГПК Україна” Компанії „ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГМБХ” (ФРН) (65045, м. Одеса, вул. Успенська, 103, офіс №2, а/с №111, код ЄДРПОУ 31936337, п/рахунок №26008311111401 в АБ „Південний” м. Одеса, МФО 328209) витрати по оплаті державного мита за розгляд апеляційної скарги у розмірі 1057 (одна тисяча п’ятдесят сім) грн. 81 коп..

Зобов’язати господарський суд Одеської області видати накази із зазначенням відповідних реквізитів сторін.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя                                                   Савицький Я.Ф.

Суддя                                         Гладишева Т.Я.

Суддя                                                                                 Лавренюк О.Т.