Постанова № 6909859, 26.11.2009, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

25.11.2009 р.                                                             справа №43/227

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Запорощенка М.Д.

суддів: Волкова Р.В. Старовойтової Г.Я.

за участю представників сторін:

від позивача:Мельник Т.М. –дов. від 20.11.09., Бабаєвський І.В. –дов. від 08.09.09.

від відповідача :Гаргач С.Я. –дов. від 05.10.09., Бабич О.Д. –дов. від 30.12.08.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства “Позняки-жил-буд” м. Київ в особі Донецької філії ЗАТ “Позняки-жил-буд” на рішення господарського суду Донецької області від19.10.2009 року у справі№43/227

за позовом:Товариства з обмеженою відповідальністю “НВФ Укрбудтехнології” м. Донецьк

до відповідача :Закритого акціонерного товариства “Позняки-жил-буд” м. Київ в особі Донецької філії ЗАТ “Позняки-жил-буд” м. Донецьк

простягнення заборгованості в сумі 200000 грн., неустойки в сумі 1152000 грн., індексу інфляції в сумі 335190 грн., заборгованості по процентам в розмірі 25882,11 грн.

за зустрічним позовом:Закритого акціонерного товариства “Позняки-жил-буд” м. Київ в особі Донецької філії ЗАТ “Позняки-жил-буд” м. Донецьк

до відповідача:Товариства з обмеженою відповідальністю “НВФ Укрбудтехнології” м. Донецьк

провизнання договору №60 від 21.01.2008 року удаваним правочином та застосування до нього правила договору будівельного підряду

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Донецької області від 19.10.2009 року у справі №43/227 (суддя Зубченко І.В.) задоволено позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю “НВФ Укрбудтехнології” м. Донецьк до Закритого акціонерного товариства “Позняки-жил-буд” м. Київ в особі Донецької філії ЗАТ “Позняки-жил-буд” м. Донецьк.

Стягнуто з Закритого акціонерного товариства “Позняки-жил-буд” в особі Донецької філії ЗАТ “Позняки-жил-буд” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “НВФ Укрбудтехнології” суму заборгованості за договором у розмірі 200000грн., неустойку в розмірі 1152000грн., заборгованість по індексу інфляції у розмірі 335190грн., заборгованість по процентам в розмірі 26819,13грн., державне мито у розмірі 25500грн., інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 236грн.

Відмовлено в задоволенні зустрічного позову Закритого акціонерного товариства “Позняки-жил-буд” м. Київ в особі Донецької філії ЗАТ “Позняки-жил-буд” м. Донецьк до Товариства з обмеженою відповідальністю “НВФ Укрбудтехнології” м. Донецьк про визнання договору про організацію приєднання до електричних мереж №60 від 21.01.08р., укладеного між ТОВ “НФВ Укрбудтехнології” та ЗАТ “Позняки-жил-буд” в особі Донецької філії ЗАТ “Позняки-жил-буд”, удаваним правочином та застосування до нього правил договору будівельного підряду.

Рішення господарського суду мотивоване доведеністю та обґрунтованістю заявлених первісних позовних вимог та недоведеністю і безпідставністю зустрічного позову.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду, відповідач, Закрите акціонерне товариство “Позняки-жил-буд” м. Київ в особі Донецької філії ЗАТ “Позняки-жил-буд” м. Донецьк, звернувся з апеляційною скаргою про скасування рішення господарського суду, оскільки вважає, що воно прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. В апеляційній скарзі заявник посилається на те, що, оскільки Цивільним законодавством України не врегульовано порядок взаємовідносин сторін за змішаними договорами, то при розгляді спору необхідно було застосувати аналогію закону та керуватись статтею 693 Цивільного кодексу України для визначення прав та обов’язків сторін спірного договору. А відповідно до статті 538 Цивільного кодексу України у разі невиконання однією із сторін у зобов’язанні свого обов’язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов’язку у встановлений строк або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов’язку, відмовитись від його виконання частково або в повному обсязі. Заявник стверджує про те, що наслідком невиконання замовником (відповідачем) в даному випадку своїх зобов’язань з попередньої оплати послуг можуть бути лише дії виконавця (позивача), які стосуються збереження частково своїх договірних зобов’язань (в межах часткової оплати) або відмови від виконання зобов’язань з поверненням отриманих коштів. На думку відповідача у позивача відсутні права вимагати виконання грошового зобов’язання з передплати, а відтак відсутні підстави вимагати стягнення заборгованості за договором, неустойки, заборгованості по індексу інфляції та заборгованості по процентам. Скаржник стверджує про те, що наданими до матеріалів справи документами підтверджується те, що станом на 09.04.08р., незважаючи на сплату відповідачем 1000000грн., позивач жодних дій щодо виконання своїх зобов’язань за спірним договором не вчинив, про причини невиконання відповідача не повідомив. Таким чином, враховуючи таку бездіяльність позивача, у відповідача були всі підстави вважати, що позивач зобов’язання за договором у встановлений термін не виконає, тому відповідач скористався своїм правом призупинення платежів за спірним договором на підставі частини 3 статті 538 Цивільного кодексу України. Скаржник наполягає на тому, що технічні умови від 08.02.08 р., надані позивачем та залучені до матеріалів, не відповідають вимогам закону, оскільки станом на 08.02.08р. позивач не був власником РП-89 і не здійснював її експлуатацію, так як на той час вона побудована не була і позивач не мав права надавати технічні умови відповідачу. За умовами спірного договору позивач прийняв на себе зобов’язання щодо отримання технічних умов, але вказане зобов’язання не виконав, документів в підтвердження його виконання не надав. При цьому в наданих позивачем копіях документів є посилання на технічні умови №26-09-ИС-174 від 12.01.08р., тобто вони отримані до підписання спірного договору від 21.01.08р., а тому є такими, що не могли бути отримані на виконання умов саме цього договору.

Заявник апеляційної скарги вказує на те, що у відповідності до додатку 3 Постанови КМУ від 08.10.2008 року №923 “ Про порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів” передбачений “Акт готовності об’єкта до експлуатації”, тому “Акт робочої комісії про прийняття в експлуатацію будівельної частини 1 поверху адміністративної будівлі з вбудованим РП-89 по вул. Донецькій, Ворошиловського району м. Донецька від 15.02.09р.” є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства. Крім того скаржник посилається на недотримання при складанні та підписанні Акту робочої комісії про прийняття в експлуатацію будівельної частини 1 поверху адміністративної будівлі з вбудованим РП-89 по вул. Донецькій, Ворошиловського району м. Донецька від 15.02.09р. норм чинного законодавства, а саме: Постанови КМУ від 22.09.2004 року “1243 “Про порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів”, яка діяла до 01.01.09 р. Крім того, у вказаному акті адреса будівництва РП-89 (вул. Донецька, Ворошиловського району м. Донецька) не відповідає ні адресі, зазначеній у п.1.1. спірного договору (18 мікрорайон Ворошиловського району м. Донецька), ні поштовій адресі об’єкта будівництва (вул. Коваля, 65-а, Ворошиловського району м. Донецька). Зазначене, на думку скаржника, вказує на те, що неможливо визначити, яку саме РП намагався прийняти в експлуатацію позивач. Скаржник стверджує також про те, що Акт робочої комісії про прийняття в експлуатацію електрообладнання, встановленого в РП-89 по вул. Донецькій, Ворошиловського району м. Донецька від 15.02.09р. теж не відповідає приписам діючого законодавства. Крім того, в даному акті зазначений термін закінчення робіт –20.03.09р., є посилання на висновок експертизи від 20.03.09р., а сам акт, як стверджує відповідач, датований 12.02.09р.

Заявник апеляційної скарги також стверджує про порушення господарським судом приписів статті 267 Цивільного кодексу України, а саме судом не було застосовано наслідки спливу спеціальних строків позовної давності щодо заявленої до стягнення позивачем суми неустойки. Відповідач наполягає на неправомірному незастосуванні судом наслідків спливу скорочених строків позовної давності щодо платежів, які відповідно до умов спірного договору, які були сплачені до 04.09.08р. у розмірі 1000000грн.

Скаржник зазначає про те, що господарський суд Донецької області, в порушення вимог статей 1, 3 Закону України “Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань”, задовольнив вимоги позивача щодо стягнення неустойки в розмірі 24% від простроченої суми за кожен місяць прострочення, в той час, коли у відповідності до цього Закону розмір пені, передбаченої статтею 1 даного Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня.

Заявник апеляційної скарги також стверджує про те, що господарським судом Донецької області не були враховані вимоги статті 55 Господарського процесуального кодексу України, якою встановлено, що у випадках неправильного зазначення ціни позову, вона визначається суддею. Таким чином в результаті неправильного розрахунку ціни позову, розмір заборгованості по індексу інфляції завищено на 202490 грн.

Скаржник також наполягає на неправильному стягненні державного мита в розмірі 25500 грн. та порушенні норм процесуального права.

Щодо відмови у задоволенні зустрічної позовної заяви, то скаржник зазначає, що спірний договір є удаваним правочином, а саме таким, що був вчинений з метою приховання іншого правочину, який сторони насправді вчинили. Заявник вважає, що сторонами фактично був укладений договір підряду на капітальне будівництво інженерних мереж, на який розповсюджуються правила статті 318 Господарського кодексу України.

Відповідач зазначає про те, що між позивачем та відповідачем не досягнуто згоди з усіх істотних умов, визначених законом, тому договір є неукладеним. А виходячи із змісту статті 174 Господарського кодексу України та статті 11 Цивільного кодексу України, неукладеність договору виключає можливість виникнення за ним прав та обов’язків у сторін, оскільки в цьому випадку договір вважається таким, що не відбувся.

Відповідач просить скасувати рішення господарського суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов; витребувати від позивача документи, що підтверджують використання ним коштів, отриманих за спірним договором в період з моменту його підписання до 01.05.09р. на виконання зобов’язань, передбачених договором; витребувати від позивача документи, що підтверджують його право на будівництво адміністративної будівлі з вбудованою ТП за адресою: “18 мікрорайон Ворошиловського району м. Донецька” або “вул. Коваля,65-а Ворошиловського району м. Донецька” або “вул. Донецька, Ворошиловського району м. Донецька”, а саме: рішення Донецької міської ради про надання земельної ділянки під забудову, договір оренди земельної ділянки, дозвіл на виконання будівельних робіт, ордер на порушення благоустрою, затверджений проект будівництва.

Крім того, в обґрунтуванні стосовно витребування доказів заявник апеляційної скарги вказав, що воно дозволить встановити фактичні обставини справи.

Від заявника апеляційної скарги 24.11.2009 року надійшли пояснення до апеляційної скарги, в яких він посилається на те, що ним не визнається акт звірки від 15.09.2009 року. Наполягає на відсутності доказів, в підтвердження виконання позивачем взятих на себе зобов’язань за спірним договором з надання послуг, просить оскаржуване рішення господарського суду скасувати та залишити позов без розгляду.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю “НВФ Укрбудтехнології” м. Донецьк, проти апеляційної скарги заперечує, вважає рішення господарського суду законним та обґрунтованим, прийнятим відповідно до вимог чинного законодавства. Позивач вказує на те, що відповідачем не був виконаний його обов’язок щодо оплати послуг позивача за договором в повному обсязі та, починаючи з першого платежу прострочувалось виконання умов договору. Позивач наполягає на тому, що відносини, які виникли у сторін за спірним договором, повністю врегульовані главою 63 Цивільного кодексу України, тому відсутні підстави для застосування аналогії закону до укладеного договору. На думку позивача відповідач помилково посилається на норми статей 538 та 693 Цивільного кодексу України, які не можуть бути застосовані до договору про надання послуг. Позивач вказує на те, що акти робочої комісії є підтвердженням надання ним послуги відповідачу з приєднання електроустановок. Позивач зазначає про те, що ним надавались послуги з організації дій, встановлених у п.п. 2.1.1.-2.1.7. договору, та не брались зобов’язання вчиняти дії щодо відведення земельної ділянки, будування об’єкту тощо.

ТОВ “НВФ Укрбудтехнології” зауважує про те, що в кожному платіжному дорученні в графі “призначення платежу” відповідачем зазначалось “за послуги з організації приєднання електроустановок до електричної мережі згідно договору №60 від 21.01.08р.”, тому, у відповідності до статті 264 ЦК України, протягом 2008-2009 років скорочені строки позовної давності по сплаті неустойки переривались.

Позивач просить залишити рішення господарського суду –без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.

Зважаючи на достатність наданих сторонами доказів, та керуючись статтею 75 Господарського процесуального кодексу України –справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Відповідно до частини 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Вивчивши матеріали справи, доводи заявника апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, що прибули в засідання суду, перевіривши повноту встановлених судом обставин справи та їх юридичну оцінку, судова колегія встановила.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю “НВФ Укрбудтехнології” м. Донецьк, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Закритого акціонерного товариства “Позняки-жил-буд” м. Київ в особі Донецької філії ЗАТ “Позняки-жил-буд” м. Донецьк про стягнення суми заборгованості за договором у сумі 200000грн., неустойки у розмірі 2520000грн., заборгованості по індексу інфляції у розмірі 535190грн., заборгованості по процентам у розмірі 25882,11грн.

01.10.2009 року позивач подав заяву про уточнення позовних вимог, в якій просив стягнути з відповідача суму заборгованості за договором у розмірі 200000грн., неустойку в розмірі 1152000 грн., заборгованість по індексу інфляції в розмірі 335190грн., заборгованість по процентам в розмірі 26819,13грн., та покласти всі судові витрати на відповідача, а саме: державне мито у розмірі 25500грн., інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 236грн.

Відповідач, Закрите акціонерне товариство “Позняки-жил-буд” м. Київ в особі Донецької філії ЗАТ “Позняки-жил-буд”, звернувся із зустрічною позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю “НВФ Укрбудтехнології” м. Донецьк про визнання договору про організацію приєднання до електричних мереж №60 від 21.01.08р., укладеного між ТОВ “НФВ Укрбудтехнології” та ЗАТ “Позняки-жил-буд” в особі Донецької філії ЗАТ “Позняки-жил-буд”, удаваним правочином та застосувати до нього правила договору будівельного підряду.

Ухвалою від 08.10.2009р. господарський суд Донецької області порушив провадження у справі №43/227 за зустрічним позовом.

Товариством з обмеженою відповідальністю “НВФ Укрбудтехнології” (виконавець) та Закритим акціонерним товариством “Позняки-жил-буд” м. Київ в особі Донецької філії (замовник) 21 січня 2008 року був укладений договір № 60 “Про організацію приєднання до електричних мереж” (далі-договір), за умовами якого виконавець зобов’язується надати замовнику послуги з організації приєднання електроустановок замовника, що розташовуються в будуємому 25-ти поверховому житловому будинку в 18 мікрорайоні Ворошиловського району м. Донецька, до електричних мереж, власником яких є ВАТ “Донецькобленерго”, а замовник зобов’язується здійснити оплату послуг виконавця відповідно до умов цього договору (п.1.1. договору). Згідно з пунктом 1.2 договору виконавець зобов’язується отримати від ВАТ “Донецькобленерго” технічні умови, де замовнику гарантується електрична потужність, що споживається, в розмірі 900 кВт.

Розділом 2 договору передбачені права та обов’язки сторін. Так, зокрема, виконавець зобов’язався:

- організувати будівництво енергооб’єктів (кабельних ліній 6,10 кВ (КЛ), розподільчого пункту (РП), сумісного з трансформаторною підстанцією (ТП) та інших енергооб’єктів відповідно до технічних умов, отриманих виконавцем від ВАТ “Донецькобленерго”;

- організувати підключення електроустановок замовника по стороні 0,4 кВ в РУ-0,4 кВ РП сумісного з ТП, яке буде побудоване виконавцем не пізніше 15.06.2008 року;

- організувати закупівлю, монтаж та наладку обладнання, КЛ-6,10 кВ, приладів обліку електроенергії, інших необхідних матеріалів та нести персональну відповідальність за їхню якість та комплектність;

- організувати роботи по відведенню землі під будівництво РП, проектні роботи, приймання енергооб'єктів інспекціями Держенергонагляду, Державної інспекції охорони праці, Донецькими енергомережами (п.п. 2.1.1.-2.1.4 договору).

Виконавець має право відмовити замовнику в приєднанні до електричних мереж при несплаті або не повній оплаті замовником послуг із приєднання згідно з п.3 даного договору (п.п.2.2.2 договору).

Відповідно до п.п. 2.2.3. виконавець має право відмовити замовнику в приєднанні до електричних мереж при неукладенні замовником договору на постачання електроенергії з Донецькими ЕМ.

За п.п.2.4.1. договору замовник зобов’язується оплатити у відповідності до умов п.3 даного договору вартість наданих виконавцем послуг.

Згідно з п. 3.1. договору вартість послуг виконавця, передбачених п.1.1 цього договору складає 1800000 грн. (один мільйон вісімсот тисяч грн.) разом з ПДВ.

У пункті 3.2 договору встановлено, що замовник зобов’язується здійснити оплату послуг повністю відповідно до графіку:

до 01.02.2008 р. –300 000,00 грн.;

до 01.03.2008 р. –500000,00 грн.;

до 01.04.2008 р. –500000,00 грн.;

до 01.05.2008р. –500000,00 грн.

У відповідності до п. 3.4. договору замовник вважається виконавшим свої зобов’язання з оплати послуг виконавця з моменту списання грошових коштів з його розрахункового рахунку.

Як вбачається із наданих до матеріалів справи доказів відповідач здійснював оплату наданих послуг з порушенням строку, обумовленого умовами Договору, частинами:

15 лютого 2008 р. –200000,00 грн.

22 лютого 2008 р. –100000,00 грн.

04 березня 2008 р. –200000,00 грн.

07 березня 2008 р. –200000,00 грн.

11 березня 2008 р. –100000,00 грн.

09 квітня 2008 р. –200000,00 грн.

11 лютого 2009 р. –100000,00 грн.

26 лютого 2009 р. –100000,00 грн.

03 квітня 2009 р. –200000,00 грн.

10 липня 2009 р. –100000,00 грн.

27 липня 2009 р. –100000,00 грн.

Заборгованість, яка утворилась за позивачем склала 200000 грн.

За невиконання або неналежне виконання взятих на себе зобов’язань сторони несуть відповідальність в порядку та на умовах, вказаних в цьому договорі, а саме:

за порушення строків підключення електроустановок замовника до електричних мереж згідно з умовами цього договору виконавець сплачує за кожен день існування таких обставин штраф в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен місяць прострочення від вартості послуг, вказаної в п.3.1. цього договору, за умовами належного виконання замовником своїх зобов’язань за договором (п.п. 4.1.1. договору).

За порушення умов оплати послуг виконавця відповідно до розділу 3 цього договору виконавець має право нарахувати замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен місяць прострочення, виходячи із суми заборгованості (п.п.4.2.1 Договору).

Пунктом 7.1 договору встановлено, що він набирає сили з моменту підписання та діє до повного виконання сторонами, передбачених цим договором зобов’язань.

Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм чинного законодавства, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду у справі частково не відповідає вимогам матеріального та процесуального права, тому підлягає частковій зміні з наступних підстав.

У відповідності до статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону та інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання відповідно до вимог, що у певних вимогах звичайно ставляться.

Як вбачається із змісту спірного договору №60 від 21.01.2008 року він є договором про надання послуг.

Згідно з частиною 1 статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

У відповідності до статті 903 Цивільного кодексу якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов’язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

У разі неможливості виконати договір про надання послуг, що виникла не з вини виконавця, замовник зобов'язаний виплатити виконавцеві розумну плату. Якщо неможливість виконати договір виникла з вини замовника, він зобов'язаний виплатити виконавцеві плату в повному обсязі, якщо інше не встановлено договором або законом.

Беручи до уваги надані до матеріалів справи докази, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відповідач здійснював оплату не в повному обсязі, з простроченням строків, передбачених договором, за наслідками чого за ним утворилась заборгованість в сумі 200000 грн.

Крім того, згідно з п. 2.2.2. договору виконавець має право відмовити замовникові в приєднанні до електричних мереж при несплаті або не повній оплаті Замовником послуг із приєднання згідно розділу 3 даного договору. Тобто, позивач не несе відповідальності за непідключення в строк до 15.06.2009 року електроустановок відповідача, якщо відповідач не виконує умови договору по сплаті грошового зобов’язання.

Твердження заявника апеляційної скарги про невизнання ним акту звіряння взаємних розрахунків станом на 15.09.2009 року та непідписання з його боку акту звіряння розрахунків від 24.09.2009 року, оцінюються судовою колегією критично, оскільки, по-перше, акт звіряння розрахунків від 15.09.2009 року з боку відповідача був підписаний, по-друге, жодних дій щодо складання та підписання акту звіряння відповідачем здійснено не було.

Таким чином, доводи скаржника щодо неправомірного стягнення господарським судом суми заборгованості, викладені в апеляційній скарзі, до уваги судовою колегією не приймаються, оскільки є необґрунтованими та спростовуються наданими до матеріалів справи документами.

Згідно з п.п.4.2.1 договору за порушення умов оплати послуг виконавця відповідно до розділу 3 цього договору виконавець має право нарахувати замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен місяць прострочення, виходячи із суми заборгованості.

У відповідності до статті 3 Закону України “Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань” розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Перевіривши розрахунок пені, здійснений позивачем, судова колегія вважає, що він здійснений правильно, на підставі діючого законодавства, тому господарський суд Донецької області правомірно задовольнив позов в частині стягнення неустойки в розмірі 1152000 грн.

Щодо посилань заявника апеляційної скарги на незастосування господарським судом приписів статті 267 Цивільного кодексу України, то судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

У відповідності до статті 264 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку.

Як вбачається із наданих до матеріалів справи документів, а саме копій платіжних доручень, якими відповідач здійснював оплату за надані позивачем послуги, у графі “призначення платежу” зазначено “за послуги з організації приєднання електроустановок до електричної мережі згідно договору №60 від 21.01.08р.” Тобто скорочені строки позовної давності по сплаті неустойки переривались, оскільки відповідачем учинялись дії по виконанню умов спірного договору. Таким чином твердження заявника скарги про нездійснення ним жодних дій щодо визнання боргу не можуть бути прийняті до уваги, оскільки спростовуються вищевикладеним та наданими до матеріалів справи доказів.

Стаття 625 Цивільного кодексу України встановлює, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Враховуючи, що факт наявності заборгованості відповідача перед позивачем у розмірі 200000 грн. є доведеним, тому 3% річних та інфляційні нараховані позивачем згідно з діючим законодавством України та у відповідності до укладеного між сторонами договору. Таким чином, судова колегія вважає правомірним висновок суду першої інстанції про задоволення позову в частині стягнення заборгованості по індексу інфляції у розмірі 335190грн. та заборгованості по процентам в розмірі 26819,13грн.,

Беручи до уваги наведене, судова колегія вважає, що господарський суд правильно задовольнив первісний позов.

Щодо посилань заявника апеляційної скарги на неправильне стягнення господарським судом державного мита в сумі 25500 грн., то судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

У відповідності до статті 45 Господарського процесуального кодексу України позовні заяви, заяви про вжиття запобіжних заходів і заяви про оскарження рішень, ухвал, постанов господарського суду оплачуються державним митом, крім випадків, встановлених законодавством.

Позивачем при поданні позовної заяви було сплачене державне мито в сумі 25500 грн.

Як вбачається із матеріалів справи позивач скористався своїм правом, наданим йому статтею 22 Господарського процесуального кодексу України, та зменшив розмір позовних вимог.

При зменшенні позовних вимог внесене мито не повертається.

Згідно зі статтею 49 Господарського процесуального кодексу України державне мито покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, судова колегія вважає, що господарським судом Донецької області невірно було нараховане державне мито, яке підлягає стягненню з відповідача, тому оскаржуване рішення в цій частині має бути змінено.

Щодо посилань заявника апеляційної скарги на порушення господарським судом норм процесуального права, то вони не можуть бути прийняті до уваги, оскільки є безпідставними та необґрунтованими.

Стосовно тверджень скаржника про неправомірну відмову у задоволенні зустрічної позовної заяви, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Заявник апеляційної скарги наполягає на тому, що Договір №60 від 21.01.2008 року “Про організацію приєднання до електричних мереж” є удаваним правочином та вважає, що до цього договору мають бути застосовані правила договору будівельного підряду.

Як вбачається із змісту спірного договору та зазначалося вище, предметом цього договору є надання позивачем відповідачу послуг з організації підключення електроустановок відповідача, розташованих в будинку, що споруджується, у 18 мікрорайоні Ворошиловського району м. Донецька до електричних мереж ВАТ “Донецькобленерго”.

У розділі 2 вказаного договору встановлені обов’язки виконавця (позивача), згідно з якими вин зобов’язався:

- організувати будівництво енергооб’єктів (кабельних ліній 6,10 кВ (КЛ), розподільчого пункту (РП), сумісного з трансформаторною підстанцією (ТП) та інших енергооб’єктів відповідно до технічних умов, отриманих виконавцем від ВАТ “Донецькобленерго”;

- організувати підключення електроустановок замовника по стороні 0,4 кВ в РУ-0,4 кВ РП сумісного з ТП, яке буде побудоване виконавцем не пізніше 15.06.2008 року;

- організувати закупівлю, монтаж та наладку обладнання, КЛ-6,10 кВ, приладів обліку електроенергії, інших необхідних матеріалів та нести персональну відповідальність за їхню якість та комплектність;

- організувати роботи по відведенню землі під будівництво РП, проектні роботи, приймання енергооб'єктів інспекціями Держенергонагляду, Державної інспекції охорони праці, Донецькими енергомережами (п.п. 2.1.1.-2.1.4 договору).

Тобто, позивач повинен був за договором надати послугу з організації будівництва та організації підключення електроустановок відповідача до електроенергії.

Відповідно до статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі статтею 628 цього ж кодексу зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Як вбачається із матеріалів справи при укладанні спірного договору сторони дійшли згоди стосовно предмету договору, прав та обов’язків сторін, порядку розрахунків (ціни та строків), відповідальності сторін, строку дії договору та інше.

В той час як у статті 318 Господарського кодексу України передбачено, що за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

У статті 875 ЦК України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ст. 876 Цивільного кодексу України власником об'єкта будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник, якщо інше не передбачено договором.

Статтею 882 ЦК України встановлено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до п.14 “Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві”, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005р., предметом договору підряду є роботи, пов'язані з будівництвом об'єкта, обов'язок щодо виконання яких покладається на підрядника. Власником результату виконаних робіт (об'єкта будівництва) є замовник, якщо інше не передбачено договором.

У відповідності до п. 89 вказаних “Загальних умов” після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об'єкта будівництва) замовник зобов'язаний негайно розпочати їх приймання, тобто замовник повинен прийняти об’єкт особисто.

Як вбачається із п.п. 2.1.4 спірного договору приймання енергооб’єктів передбачається інспекціями Держенергонагляду, Донецькими енергомережами.

З огляду на наведене господарський суд правомірно вказав на те, що відповідно до договору будівельного підряду підрядник повинен збудувати об’єкт для замовника. Замовник, в свою чергу, повинен: прийняти об’єкт особисто, оплатити роботи, в результаті чого замовник стає власником об’єкта закінченого будівництва.

Як вбачається із змісту спірного договору №60 від 21.01.08р. виконавець повинен був організувати будівництво та підключення електроустановок замовника до електроенергії, а не побудувати для замовника підстанцію.

Таким чином, позивач надає послугу з організації приєднання, а не виступає будівельним підрядником. Крім того, як правильно зазначено господарським судом умови спірного договору не відповідають умовам договору будівельного підряду.

Статтею 235 Цивільного кодексу України встановлено, що удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Тобто повинно мати місце укладання двох правочинів: 1) реального правочину, який укладається з метою створити певні юридичні наслідки; 2) правочину, укладеного з метою лише приховати реальний правочин.

Беручи до уваги викладене, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що при укладанні договору про організацію приєднання до електричних мереж № 60 сторони мали необхідний обсяг цивільної дієздатності; зміст договору не суперечить нормам законодавства, а також моральним засадам суспільства; волевиявлення сторін було вільним і відповідало їх внутрішній волі. При укладанні та підписанні договору сторони мали намір створити правові наслідки в тому вигляді, в якому вони були закріплені в умовах договору, а саме: метою договору було отримання відповідачем електричної енергії, а позивач повинен був організувати підключення цієї енергії. Не було наміру будувати об’єкт для відповідача, а був намір створити можливість підключення електроустановок відповідача до електричної енергії. Таким чином, сторони уклали та виконували той договір, який був укладений, а не той, який на думку відповідача, міг би бути укладеним.

Таким чином, немає підстав для визнання договору удаваним та застосування до нього правил договору будівельного підряду.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Враховуючи викладене, та з огляду на надані до матеріалів справи документи, судова колегія вважає, що позивачем належним чином доведені заявлені позовні вимоги.

Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі та поясненнях, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки спростовуються матеріалами справи.

Крім того, Донецький апеляційний господарський суд вказує на відсутність необхідності витребування додаткових доказів, на чому наполягав заявник апеляційної скарги, оскільки матеріали справи містять необхідні документи для з’ясування всіх фактичних обставин справи та надання таких документів не може вплинути на розгляд справи по суті.

Беручи до уваги наведене, господарський суд первісний позов задовольнив правомірно та також правомірно відмовив у задоволенні зустрічного позову.

Однак, з огляду на все вищевикладене, судова колегія вважає, що рішення господарського суду частково не відповідає приписам матеріального та процесуального права, тому підлягає зміні в частині стягнення з відповідача державного мита, а апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 49, 93, 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства “Позняки-жил-буд” м. Київ в особі Донецької філії ЗАТ “Позняки-жил-буд” м. Донецьк на рішення господарського суду Донецької області від 19.10.2009 року у справі №43/227 –задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 19.10.2009 року у справі №43/227 змінити в частини нарахування державного мита, що підлягає стягненню з відповідача, виклавши другий абзац резолютивної частини рішення в наступній редакції: “Стягнути з Закритого акціонерного товариства “Позняки-жил-буд” в особі Донецької філії Закритого акціонерного товариства “Позняки-жил-буд” (01133, м. Київ, бул. Л. Українки, 30В, ЄДРПОУ 24089818; адреса філії: 83023, м. Донецьк, вул. Лабутенка, 16-а, ЄДРПОУ 33054126; п/р 2600801518205 в ТОВ “Укрексімбанк” МФО 334817) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “НВФ Укрбудтехнології” (83052, м. Донецьк, вул. Цусимська, 52, ЄДРПОУ 33864301; п/р 26002003000088 в філії “ДРУ” ТОВ “ФІНРОСТБАНК”, МФО 377131) суму заборгованості за договором у розмірі 200000грн., неустойку в розмірі 1152000грн., заборгованість по індексу інфляції у розмірі 335190грн., заборгованість по процентам в розмірі 26819,13грн., судові витрати, а саме: державне мито у розмірі 17140,09 грн., інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 236грн.

Доручити господарському суду видати відповідний наказ.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом місяця.

Результати розгляду апеляційної скарги оголошені в судовому засіданні.

Повний текст постанови підписаний 25.11.09.

Головуючий          

Судді:          

Надруковано 6 прим.:

1 прим. –у справу;

3 прим. - сторонам;

1 прим. –ГСДО;

1 прим. –ДАГС .