Рішення № 68478746, 17.08.2017, Господарський суд Полтавської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

36000, м. Полтава, вул.Зигіна, 1, тел. (0532) 610-421, факс (05322) 2-18-60, E-mail inbox@pl.arbitr.gov.ua

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.08.2017 р.Справа № 917/6/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська будівельно - інвестиційна компанія "Укрбудінвест", пл. Солом`янська 2, м.Київ, 03035

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Піраміда Трейд", вул. Фрунзе, 60А,м.Полтава, 36000

про стягнення 1 271 275,71 грн.

Суддя Киричук О.А.

Представники :

від позивача: ОСОБА_1, дов. від 28.11.2016р.

від відповідача: ОСОБА_2, дов. № 3 від 06.03.2017р.

Розглядається позов про стягнення 1 271 275,71 грн., у тому числі 1 014 852,00 грн. основного боргу за договором генерального підряду № 5 БТБ від 24.12.2015р., 179 114,44 грн. пені, 59 856,27 грн. інфляційних, 17 433,00 грн. 3% річних.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов'язань за Договором генерального підряду № 5 БТБ від 24.12.2015р. в частині здійснення оплати виконаних робіт.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 06.01.2017р. порушено провадження у справі та призначено до розгляду на 31.01.2017р.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 31.01.2017р. розгляд справи відкладено на 21.02.17р. за клопотанням відповідача.

17.02.2017 через канцелярію суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву. У поданому відзиві відповідач зазначив, що позивач грубо порушив, як терміни виконання Робіт, так і вимоги до їх обсягу та якості, що встановлені Договором та проектною документацією.

20.02.2017р. позивачем через канцелярію суду надана заява про збільшення позовних вимог (вх. № 2426 від 20.02.2017р.), в якій, зокрема, позивач просить 1 015851,20 грн. основного боргу за договором генерального підряду № 5 БТБ від 24.12.2015р., 179 290,74 грн. пені, 69077,88 грн. інфляційних, 17 450,00 грн. 3% річних.

Як роз'яснив Пленум Вищого господарського суду України у п. 3.10. Постанови від 26.12.2011 N 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" передбачені частиною четвертою статті 22 Господарського процесуального кодексу права позивача збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову можуть бути реалізовані до прийняття рішення судом першої інстанції. Під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві. Згідно з частиною третьою статті 55 Господарського процесуального кодексу ціну позову вказує позивач.

Отже, у разі прийняття судом зміни (в бік збільшення або зменшення) кількісних показників, у яких виражається позовна вимога, має місце нова ціна позову, виходячи з якої й вирішується спір.

Суд прийнята зазначена заява до розгляду та вирішується спір виходячи з нової ціни позову, а саме: про стягнення з відповідача 1 015851,20 грн. основного боргу за договором генерального підряду № 5 БТБ від 24.12.2015р., 179 290,74 грн. пені, 69077,88 грн. інфляційних, 17 450,00 грн. 3% річних.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 21.02.2017р. суд продовжив строк вирішення спору на 15 днів, відклав розгляд справи на 07.03.17 р., зобов"язав позивача надати суду листи відповідача з претензіями щодо виконання робіт за договором, запропонував сторонам, в разі наявності додаткових обгрунтувань та заперечень, викласти їх письмово та надати суду.

Відповідачем заявлено клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

В судовому засіданні 07.03.2017р. оголошена перерва до 14.03.2017р. для надання можливості запропонувати господарському суду питання, що повинні бути роз"яснені під час проведення експертизи.

Позивачем надіслано суду клопотання з переліком питань та документів, необхідних для проведення експертизи та надано пропозицію щодо експертної установи (Київський науково-дослідний інститут судових експертиз).

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 14.03.2017р. задоволено клопотання відповідача та призначено по даній справі судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення експертизи поставлені такі питання:

- Чи були виконані TOB «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест» роботи з монтажу систем опалення, вентиляції, димовидалення та підпору повітря в кінотеатрі торговельного будинку по вулиці Архітектора Вербицького, 1 в місті Києві за Договором генерального підряду № 5 БТБ від 24.12.2015 року у відповідності до проектної документації?

- Чи відповідає обсяг фактично виконаних TOB «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест» робіт в приміщеннях кінотеатру за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1 обсягу робіт, передбачених Договором генерального підряду № 5 БТБ від 24.12.2015 року ?

- Чи забезпечують використання та належну експлуатацію приміщень кінотеатру змонтовані позивачем системи опалення, вентиляції, димовидалення та підпору повітря у відповідності до вимог санітарних норм і правил, передбачених для об'єктів такого типу (кінотеатр, кінозал) ?

- При встановленні будь-яких невідповідностей по переліченим вище питанням, визначити (встановити) їх причини, включаючи можливі недоліки проектної (робочої) документації, за якою здійснювався монтаж систем та самих фактично виконаних робіт, а також вартість робіт по усуненню недоліків?

- Яка вартість фактично виконаних TOB «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест» робіт в приміщеннях кінотеатру за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1, що підлягають оплаті замовником відповідно до договору № 5 БТБ від 24.12.2015 року?

Провадження у справі № 917/6/17 зупинено до закінчення проведення судової експертизи.

31.03.2017р. від судового експерта до суду надійшли клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення судової будівельно-технічної експертизи № 414, та клопотання про проведення натурного обстеження.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 03.04.2017р. поновлено провадження у справі; зобов"язано сторін надати оригінали або належним чином здійснені та завірені документів, що втребувані експертом; зобов"язано сторін по справі забезпечити судовому експерту безперешкодний доступ до об"єкта дослідження 11.05.2017р. та належні умови роботи для здійснення натурного обстеження фактично виконаних робіт; зупинено провадження у справі до отримання експертного висновку.

27.07.2017р. до суду від Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені засл. проф. ОСОБА_3 надійшов висновок судової експертизи по справі.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 31.07.2017р. поновлено провадження у справі, розгляд справи призначено у судовому засіданні на 17.08.2017р.; запропоновано сторонам надати суду письмові пояснення в обґрунтування обставин, на які посилається кожна сторона, з урахуванням висновку судової експертизи.

14.08.2017р. відповідачем через канцелярію суду надані додаткові заперечення проти позовних вимог (вх. № 10006 від 14.08.2017р.).

В судове засідання 17.08.2017р. позивачем було надане клопотання про призначення повторної судової економічної експертизи, яке відхилене судом за обгрунтуванням, наведеним у мотивувальній частині рішення.

Також, 17.08.2017р. позивачем були надані письмові пояснення з урахуванням висновку судової експертизи.

Представник позивача наполягає на задоволенні позовних вимог за обґрунтуванням наведеним у позовній заяві, заявах про збільшення позовних вимог та письмових поясненнях.

Представник відповідача проти позову заперечив за обґрунтуванням наведеним у відзиві та додаткових запереченнях.

Відповідно до ст. 82 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, оцінивши надані докази, суд, встановив:

Як вбачається з матеріалів справи, між Товариством з обмеженою відповідальністю «Українська будівельно -інвестиційна компанія «Укрбудінвест» - надалі Позивач та Товариством з обмеженою відповідальністю «Піраміда Трейд» - надалі Відповідач, 24 грудня 2015 року було укладено Договір генерального підряду № 5 БТБ (далі Договір).

Умовами договору визначено, зокрема, наступне:

- п.2.1. За цим Договором Підрядник зобов'язується своїми та залученими силами і засобами на замовлення Замовника у відповідності до Проектної документації виконати монтаж систем опалення, вентиляції, димовидалення та підпору повітря в приміщеннях кінотеатру на об'єкті: «Торгівельний будинок з об'єктами соціально - побутового обслуговування та паркінгом по вул. Архітектора Вербицького у Дарницькому районі м. Києві» та передати їх в робочому стані Замовнику за відповідним ОСОБА_1, а Замовник зобов'язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість на умовах договору та додаткових угод, які є невід'ємною частиною цього Договору.

- п.2.2. Склад Робіт та їх вартість визначено в Додатку № 1 - Договірна ціна.

- п.3.1. Підрядник розпочне виконання робіт протягом 2 (двох) календарних днів з дня отримання від Замовника будівельного майданчика, необхідної Проектної документації для виконання робіт за договором, попередньої оплати в розмірі 30 % від вартості Договору.

- п.3.2. Строки виконання Підрядником Робіт за Договором складає 60 (шістдесят) календарних днів з моменту виконання Замовником умов п. 3.1 Договору.

- п.3.3. Строки виконання робіт можуть бути продовжені Сторонами в разі настання незалежних від Підрядника обставин , які створюють вимушений простій в Роботі, в тому числі: обставини непереборної сили; зміни в обсягах Робіт;

- п.4.1. Замовник за цим Договором зобов'язується та має право :

- п.4.1.1. Передати Підряднику за актом прийому-передачі затверджену в установленому порядку робочу документацію - в 3 (трьох) екземплярах. Передати Підряднику за актом прийому-передачі будівельний майданчик.

- п.4.1.2. Здійснювати контроль, за якістю та строками виконанням договірних робіт, їх відповідності Проектній документації;

- п.4.1.4. Вчасно приймати виконані роботи;

- п.4.1.6. Відшкодувати Підряднику належним чином підтверджені збитки, зумовлені порушенням зобов'язань Договору, та сплачувати передбачені за ці порушення штрафні санкції;

- п.4.1.8. Вимагати від Підрядника своєчасного та якісного виконання договірних зобов'язань;

- п.4.2. Підрядник за цим Договором зобов'язується та має право:

Повинен повністю, якісно та своєчасно виконати будівельні роботи відповідно до Проектної документації Замовника та умов Договору;

Повинен забезпечити повне, якісне ведення та своєчасну передачу Замовнику виконавчої документації по Роботах на Будівельному майданчику;

Повинен усунути будь-які недоліки в роботах, що виникли з власної вини за власний рахунок протягом гарантійного терміну;

Зобов'язаний дотримуватись правил техніки безпеки виконання робіт та забезпечувати надійне та безпечне використання Будівельного майданчика;

При виконанні даного Договору Підрядник гарантує:

- п.6.1.1. Належну якість матеріалів, конструкцій, устаткування і систем, які будуть використані на Будівельному майданчику, відповідність їх Проектній документації, специфікаціям, державним стандартам і технічним умовам, їх забезпеченість відповідними сертифікатами, технічними паспортами й іншими документами, що засвідчують їх якість;

- п.6.1.2. Якість виконання всіх Робіт відповідно до Проектної документації, діючих норм;

- п.6.1.3.Своєчасне усунення недоліків і дефектів, виявлених при прийманні робіт і в період гарантійного терміну експлуатації згідно діючого законодавства.

- п.6.2. На недоліки або дефекти, виявлені під час виконання робіт, їх приймання або під час гарантійного періоду, Сторонами в триденний строк з моменту їх виявлення складається дефектний акт за підписом уповноважених осіб Замовника та Підрядника. В акті надається перелік недоліків або дефектів, причини їх виникнення та термін усунення. У разі відмови Підрядника з'явитись для складення дефектного акту, такий акт може бути складено Замовником самостійно в присутності 3-х незалежних свідків та направлено Підряднику для усунення відповідних недоліків.

- п. 8.1. Загальна ціна (вартість) будівельних Робіт складає: 1209 346,67грн. + 20% ПДВ 241 869,33грн. = 1 451 216,00грн.

- п..8.3. Фінансування Замовником виконання Робіт здійснюється в наступному порядку:

- п.8.3.1. Аванс 30 % від загальної ціни договору до початку виконання Робіт.

- п.8.3.2. У подальшому фактична вартість виконаних робіт сплачується Замовником протягом 5 банківських днів, з моменту їх прийняття Замовником в порядку п. 14.1 Договору.

- п.8.4. Розрахунки по Договору здійснюються в безготівковому порядку на поточний рахунок Підрядника, на підставі рахунків виписаних Підрядником.

- п.12.3. У разі виявлення з боку Підрядника порушень вимог Проектної документації, стандартів, будівельних норм та правил, інших нормативних документів Замовник має право негайно надавати Підряднику припис про усунення недоліків, а при необхідності - про зупинення процесу виконання Робіт по Договору. Умови такого припису, Підрядник зобов'язаний виконати негайно з моменту його отримання будь-якими засобами зв'язку або надати свою письмову мотивовану відмову від його виконання.

- п.14.1. Облік та звіт про виконані Роботи виконується на підставі ОСОБА_1 виконаних робіт в будівництві Ф.№ КБ-2В та довідки про вартість виконаних робіт Ф.№ КБ-3 Підрядник передає Замовнику вказані документи виконаних Робіт до 30 числа поточного місяця. Замовник протягом 5 (п'яти) календарних днів з моменту їх отримання зобов'язаний підписати отримані документи, оплатити та повернути Підряднику один екземпляр або надіслати Підряднику мотивовану відмову про прийняття, зазначивши день та час для складення акту з переліком дефектів, причини їх виникнення та термін усунення. Якщо надані ОСОБА_1 виконаних робіт Замовник не підписав і не надав мотивовану відмову, то після спливу 5 (п'яти) банківських днів, з моменту їх отримання Замовником, роботи вважаються зданими належним чином та такими, що мають бути оплачені.

- п.16.1. Підрядник надає гарантію на виконані Роботи, яка складає 12 місяців, з моменту їх прийняття Замовником.

- п.16.2. Підрядник не несе відповідальність за недоліки, виявлені внаслідок прорахунків на роботи, які виконувалися по вимогам Замовника і на які не було розроблено Проектної документації. Підрядник також не несе відповідальність за недоліки: які були відомі Замовнику на момент їх прийняття, але не зазначені в акті; які виникли в наслідок недотримання умов та правил експлуатації результату закінчених робіт; які утворилися в наслідок природного зносу результату закінчених робіт, змонтованих конструкцій.

- п.16.3. У разі виявлення Замовником недоліків у Роботах або їх результатах, протягом гарантійного строку, Замовник повинен протягом 3 (трьох) робочих днів письмово повідомити про це Підрядника і запросити його для складення відповідного акта про порядок і строки усунення, виявлених недоліків. Якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, Замовний має право, скласти акт із залученням неналежних експертів або 3-х свідків і надіслати його Підряднику.

- п.16.4. Підрядник зобов'язаний усунути виявлені недоліки у Роботах (їх результатах) в обсязі та порядку визначеному Замовником в ОСОБА_1. У разі відмови Підрядника усунути виявлені недоліки Замовник має право усунути їх своїми силами або з залученням третіх осіб. У такому разі Підрядник зобов'язаний відшкодувати Замовнику всі пов'язані з цим витрати.

- п.18.1. Цей Договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 30.12.2016 p., але, у всякому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов'язань. Зміна або розірвання Договору може бути здійснена за взаємним рішенням Сторін.

- п.18.6 Всі документи, відправлені однією зі Сторін Договору факсом або електронною поштою, мають повну юридичну силу до моменту обміну Сторін їх оригіналами, шляхом рекомендованого поштового повідомлення, - породжують права та обов'язки для Сторін договору, можуть бути подані до судових інстанцій в якості належних доказів і не можуть спростовуватися Стороною, від імені якої вони були відправлені.

У позові позивачем зазначено, що відповідач 28.12.2016 р. та 29.12.2016 р. перерахував на його рахунок аванс за договором в розмірі 435364,80 грн.

Позивач стверджує, що ним було виконано роботи за договором генерального підряду № 5 БТБ від 24.12.2015 року в повному обсязі на суму 1451216, 00 грн. в березні 2016 року, тому після введення Торгівельного центру в експлуатацію та виконання своїх зобов'язань в повному обсязі перед Інвестором, ним було направлено Відповідачу офіційним листом № 116 від 20.05.2016 року ОСОБА_1 виконаних робіт на суму 1451216,00 грн., проте Відповідачем підписаних ОСОБА_1 виконаних робіт повернуто не було, а також не направлено мотивованої відмови від прийняття робіт.

При цьому, позивач зазначає, що після чергової вимоги на оплату, відповідачем на адресу позивача було направлено листи з переліком необгрунтованих претензій до Позивача стосовно робіт, які не стосувались умов договору.

Позивач вказує, що з огляду на п. 14.1 Договору будівельні роботи вважаються зданими належним чином та такими що мають бути оплачені з 31 травня 2016 року в розмірі 1014852,00 грн. (з урахуванням сплаченого авансу).

Оскільки Відповідачем рахунки оплачено не було та відмови від прийняття не надіслано, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення заборгованості з відповідача.

В підтвердження факту виконання робіт позивач також посилається на те, що 09 квітня 2016 року був підписаний ОСОБА_1 технічної готовності систем, ОСОБА_1 приймання систем вентиляції, ОСОБА_1 індивідуального випробування обладнання, в тому числі і монтаж систем опалення, вентиляції, димовидалення та підпору повітря в приміщеннях кінотеатру, а 12 квітня 2016року отриманий сертифікат про відповідність закінченого будівництва.

Крім того, факт належного виконання робіт позивач підтверджує тим, що 14.05.2016 року відбулось святкове відкриття кінотеатру.

Відповідач, заперечуючи проти позову, вказує на наступні обставини:

- Позивач не виконав Роботу по Договору згідно технічних вимог Розділу 2-ПТБ-1-ОВ проектної документації, як наслідок температурні параметри повітря в кінозалах №1, №2, №5 та №3, №4, 16 кінотеатру WIZORIA не регулюються згідно вимог проекту;

- Позивач не виконав Роботу по Договору згідно технічних вимог Розділу 2-ПТБ-1-ОВ і Розділу 2-ПТБ-1-ОВ.С проекту, а саме: не передав Відповідачу та не виконав монтаж метричних конвекторів в допоміжних приміщеннях, санітарних вузлах та коридорах кінотеатру.

- Позивач не виконав Роботу по Договору згідно технічних вимог Розділу 2-ПТБ-1-ОВ проекту, повітропроводи припливних систем не було утеплено фольгоізолом на зовнішньому повітрі шириною 30 мм. та не окожушено сталлю, що призвело та продовжує призводити до не ефективної роботи системи вентиляції та кондиціювання кінотеатру як в літню та і в зимову пору року.

- Позивач не виконав вимоги п. 4.2.2 Договору, не надав Відповідачу виконавчої документації по Роботах на Будівельному майданчику.

- Позивач не виконав вимоги п. 4.2.1 1 Договору, не надав Замовнику копії документів, які підтверджують забезпечення Підрядником авторського нагляду за Роботами в рамках Договору.

- Відповідач керуючись своїм правом згідно п.4.1.8 Договору, неодноразово, як усно так і письмово вимагав від Позивача належного та повного виконання ним договірних обов'язків, однак такі вимоги Позивачем ігнорувалися, як наслідок Роботи по Договору не виконані до цього часу.

Судом в процесі розгляду справи призначено судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення експертизи поставлені такі питання:

- Чи були виконані TOB «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест» роботи з монтажу систем опалення, вентиляції, димовидалення та підпору повітря в кінотеатрі торговельного будинку по вулиці Архітектора Вербицького, 1 в місті Києві за Договором генерального підряду № 5 БТБ від 24.12.2015 року у відповідності до проектної документації?

- Чи відповідає обсяг фактично виконаних TOB «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест» робіт в приміщеннях кінотеатру за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1 обсягу робіт, передбачених Договором генерального підряду № 5 БТБ від 24.12.2015 року ?

- Чи забезпечують використання та належну експлуатацію приміщень кінотеатру змонтовані позивачем системи опалення, вентиляції, димовидалення та підпору повітря у відповідності до вимог санітарних норм і правил, передбачених для об'єктів такого типу (кінотеатр, кінозал) ?

- При встановленні будь-яких невідповідностей по переліченим вище питанням, визначити (встановити) їх причини, включаючи можливі недоліки проектної (робочої) документації, за якою здійснювався монтаж систем та самих фактично виконаних робіт, а також вартість робіт по усуненню недоліків?

- Яка вартість фактично виконаних TOB «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест» робіт в приміщеннях кінотеатру за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1, що підлягають оплаті замовником відповідно до договору № 5 БТБ від 24.12.2015 року?

Згідно висновку експертизи було встановлено наступне:

по першому питанню: роботи з монтажу систем опалення, вентиляції, димовидалення та підпору повітря в кінотеатрі торговельного будинку по вулиці Архітектора Вербицького, 1 в місті Києві, які відображені в акті виконаних робіт №1 за грудень 2016 року, складений ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест» по Договором генерального підряду №5 БТБ від 24.12.2015, здійснені не у відповідності до проектної документації.

по другому питанню: обсяги фактично виконаних ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест» робіт в приміщеннях кінотеатру за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1, які підлягають натурно-інструментальному обстеженню, крім робіт по встановленню ротаційного дифузору, не відповідають обсягам робіт, передбачених Договором генерального підряду №5 БТБ від 24.12.2015.

по третьому питанню: встановити, чи забезпечують використання та належну експлуатацію приміщень кінотеатру змонтовані позивачем системи опалення, вентиляції, димовидалення та підпору повітря у відповідності до вимог Державних будівельних норм і правші, не представляється можливим, по причині викладеній в дослідницькій частині висновку експертизи.

по четвертому питанню: визначення причин виникнення невідповідностей фактично проведених робіт звітній та проектній документації, які встановлені в дослідницькій частині по попереднім питанням, не входить до переліку вирішуваних питань, наведених в Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, які затверджені Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5) та до компетенції експерта будівельно-технічної спеціальності.

по п'ятому питанню: до акту виконаних робіт №1 включено роботи, які відносяться до прихованих для натурно-інструментального обстеження і виконання яких встановити не можливо ні натурним обстеженням (вони знаходяться за оздоблювальними покриттями стель, стін) ні документальним способом (відсутня належним чином оформлена виконавча документація) тому визначити вартість фактично виконаних ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест» робіт в приміщеннях кінотеатру за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1, що підлягають оплаті замовником відповідно до договору Ш5 БТБ від 24.12.2015, не представляється можливим.

При прийнятті рішення, суд виходив з наступного.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Як встановлено судом, за своєю правовою природою правовідносини сторін є відносинами підряду.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За Договором генерального підряду, що укладений між сторонами, Підрядник зобов'язується своїми та залученими силами і засобами на замовлення Замовника у відповідності до Проектної документації виконати монтаж систем опалення, вентиляції, димовидалення та підпору повітря в приміщеннях кінотеатру на об'єкті: «Торгівельний будинок з об'єктами соціально побутового обслуговування та паркінгом по вул. Архітектора Вербицького у Дарницькому районі м. Києві» та передати їх в робочому стані Замовнику за відповідним ОСОБА_1, а Замовник зобов'язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість на умовах договору та додаткових угод, які є невід'ємною частиною цього Договору.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Положеннями статті 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.1 ст.882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта, про це вказується в акті і він підписується другою стороною (ч. 4 ст.882 ЦК України).

У відповідності до ч.1 ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. ОСОБА_4, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Як доказ виконання робіт за договором генерального підряду позивачем надано ОСОБА_1 виконаних робіт на суму 1451216,00 грн, який було направлено Відповідачу офіційним листом № 116 від 20.05.2016 року.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, на день прийняття рішення у справі відповідач переданий позивачем ОСОБА_4 прийняття виконаних робіт не підписав.

Частиною 4 ст. 853 ЦК України визначено, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Як вже зазначалося вище, висновком експертів № 414 від 11.07.2017 р. було встановлено, що:

- роботи з монтажу систем опалення, вентиляції, димовидалення та підпору повітря в кінотеатрі торговельного будинку по вулиці Архітектора Вербицького, 1 в місті Києві, які відображені в акті виконаних робіт №1 за грудень 2016 року, складений ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест» по Договором генерального підряду №5 БТБ від 24.12.2015, здійснені не у відповідності до проектної документації.

- обсяги фактично виконаних ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест» робіт в приміщеннях кінотеатру за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1, які підлягають натурно-інструментальному обстеженню, крім робіт по встановленню ротаційного дифузору, не відповідають обсягам робіт, передбачених Договором генерального підряду №5 БТБ від 24.12.2015.

- до акту виконаних робіт №1 включено роботи, які відносяться до прихованих для натурно-інструментального обстеження і виконання яких встановити не можливо ні натурним обстеженням (вони знаходяться за оздоблювальними покриттями стель, стін) ні документальним способом (відсутня належним чином оформлена виконавча документація) тому визначити вартість фактично виконаних ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест» робіт в приміщеннях кінотеатру за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1, що підлягають оплаті замовником відповідно до договору № 5 БТБ від 24.12.2015, не представляється можливим.

Ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Відповідно до ч. 2 вказаної статті ці дані встановлюються, зокрема, висновками судових експертів.

На підставі вищенаведеного господарський суд приймає висновок експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 414 від 11.07.2017 р. в якості належного доказу у справі в порядку ст. ст. 42, 43 ГПК України.

Відповідно до статті 33 ГПК України сторони та інші учасники судового процесу повинні довести ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень.

Наявні у справі матеріали свідчать, що роботи виконані підрядником, які відображені в акті виконаних робіт №1 за грудень 2016 року, здійснені не у відповідності до проектної документації, а обсяги фактично виконаних не відповідають обсягам робіт, передбачених Договором генерального підряду №5 БТБ від 24.12.2015.

У відповідності до частини 1 статті 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Докази того, що роботу за Договором генерального підряду №5 БТБ від 24.12.2015 виконано належним чином і в погоджений строк, в матеріалах справи відсутні.

Щодо посилань позивача на те, що відповідно до п. 14.1 Договору будівельні роботи вважаються зданими належним чином з огляду на відсутність з боку відповідача мотивованої відмови протягом 5 (п'яти) банківських днів з моменту отримання ОСОБА_1 № 1, суд вважає за необхідне зазначити, що у комплексі досліджуваних доказів враховується повідомлення відповідачем позивача згідно п.4.1.8 Договору (листи №50 від 11.03.16 p., №62 від 21.03.16 p., №171 від 05.07.16 p., №193 від 28.07.2016 р., № 248 від 13.09.2016р.) щодо допущених недоліків, відступів, невідповідностей в здійснених роботах (копії листів надані суду разом з відзивом на позовну заяву та додатковими запереченнями).

Крім того, судом враховано, що у ОСОБА_1 № 1 не визначено період, за який складено цей ОСОБА_1, що не відповідає Типовій формі № КБ-2в.

Таким чином, з огляду на наведені вище обставини, ОСОБА_1 № 1 не може вважатися доказом належного виконання будівельних робіт, передбачених Договором генерального підряду №5 БТБ від 24.12.2015.

До того ж, згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи № 414 від 11.07.2017 р. до акту виконаних робіт №1 включено роботи, які відносяться до прихованих для натурно-інструментального обстеження і виконання яких встановити не можливо ні натурним обстеженням (вони знаходяться за оздоблювальними покриттями стель, стін) ні документальним способом (відсутня належним чином оформлена виконавча документація), тому визначити вартість фактично виконаних ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест» робіт в приміщеннях кінотеатру за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1, що підлягають оплаті замовником відповідно до договору № 5 БТБ від 24.12.2015, не представляється можливим.

Таким чином, позивачем не доведено фактичне виконання будівельних робіт у обсягах, що визначені умовами договору, а також, не доведено наявності у відповідача обов'язку сплачувати виконані будівельні роботи у розмірі, що заявлений до стягнення. Твердження позивача про виконання будівельних робіт та їх фактичне прийняття відповідачем спростовуються матеріалами справи та її фактичними обставинами.

За даних обставин, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову в частині вимог про стягнення суми основного боргу.

Оскільки вимоги про стягнення інфляційних втрат, 3 % річних та пені є похідними від вимоги про стягнення основного боргу, у якій позивачу відмовлено, то вимоги про стягнення інфляційних втрат, 3 % річних та пені також задоволенню не підлягають.

Щодо клопотання представника відповідача про призначення повторної експертизи суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 15.2 Постанови Пленуму ВГСУ від 23 березня 2012 року № 4 „Про деякі питання практики призначення судової експертизи", повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою. Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Обґрунтовуючи своє клопотання представник позивача вказує, що експертом не було надано відповіді на питання щодо обсягу фактично виконаних робіт, при наданні висновку експертом не було враховано акти закриття прихованих робіт, що надавалися позивачем тощо.

Суд зазначає, що відсутні підстави вважати, що висновок судового експерта, що міститься в матеріалах справи, є неповним чи не точним, оскільки в ньому містяться відповіді на поставлені перед експертом питання № 1 та № 2 та належне обгрунтування неможливості надання відповідей на питання № 3, № 4 та № 5.

Разом з тим, ухвалою господарського суду про призначення судової експертизи було попереджено експерта про кримінальну відповідальність за подання завідомо не правдивого висновку, підстав, які б викликали сумнів у висновку судового експерта, який містяться в матеріалах справи не вбачається, а тому і підстави для задоволення клопотання про призначення повторної судової відсутні.

Відповідно до ст.4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Згідно з пунктом 4 частини третьої ст. і 29 Конституції України та ст. 33, ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Витрати по сплаті судового збору залишаються за позивачем.

Крім того, на позивача покладаються судові витрати, понесені відповідачем, за проведення судової експертизи, оскільки відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються при задоволенні позову - на відповідача, при відмові в позові - на позивача.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 82-85 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ :

1. У позові відмовити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська будівельно - інвестиційна компанія "Укрбудінвест" (пл. Солом`янська 2, м.Київ, 03035, код ЄДРПОУ 32343522) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Піраміда Трейд", вул. Фрунзе, 60А, м.Полтава, 36000, код ЄДРПОУ 24830189) 9 523,20 грн. оплати за експертизу .

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 23.08.2017р.

Суддя Киричук О.А.