Постанова № 6843492, 18.11.2009, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2009                                                                                           № 6/398

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Смірнової Л.Г.

суддів:           

при секретарі:           

За участю представників:

від позивача - Лавріненко Т.М. дов. від 15.07.2009 року

від відповідача: Гладкий С.М. дов. №220/114 від 29.12.2008 року

від третьої особи: Волошин О.М. дов. б/н від 26.05.2009 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Ганна-Марія"

на рішення Господарського суду м.Києва від 22.09.2009

у справі № 6/398 (суддя

за позовом                               Товариство з обмеженою відповідальністю "Ганна-Марія"

до                                                   Міністерство оборони України

третя особа відповідача           Товариство з обмеженою відповідальністю "Мезон-К"

про                                                   спонукання до виконання умов договору

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю „Ганна - Марія” звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України про спонукання відповідача до належного виконання умов договору № 246/2/07/19 від 11.06.2007 про закупівлю послуг з харчування та додаткової угоди № 10 від 31.12.2007 та про зобов’язання відповідача прийняти запропоноване позивачем виконання послуг з харчування.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач ухиляється від виконання умов зазначеного договору та перешкоджає виконанню позивачем своїх зобов’язань по наданню послуг з харчування; всупереч вимогам ст. ст. 525, 214 Цивільного кодексу України та ст. 193 Господарського кодексу України від представників відповідача на адресу позивача надійшли листи про те, що у подальшому виконання умов договору здійснюватися не буде, та починаючи з 23.09.2008 представники відповідача відмовляються від підписання актів про надання послуг. Позивач вважає відмову відповідача від прийняття запропонованого позивачем належного виконання послуг з харчування незаконною та такою, що порушує права позивача.

Ухвалою суду від 06.11.2008 було залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю „Мезон-К” (надалі –третя особа) в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 13 листопада 2008 року у задоволенні позову відмовлено. Рішення вмотивоване посиланнями на статті 525, 526, 651, 901 Цивільного кодексу України. Приймаючи оскаржуване рішення суд виходив з того, що положеннями укладеного між сторонами договору передбачено право відповідача відмовитись від договору в односторонньому порядку та розірвати договір у разі порушення позивачем умов цього договору. Судом встановлено, що наявні в матеріалах справи докази підтверджують факт порушення позивачем умов договору про закупівлю послуг з харчування, невідповідність харчування військовослужбовців Збройних Сил вимогам щодо якості та безпеки і відповідність такого харчування вимогам санітарно-гігієнічних правил і норм для громадського харчування, у зв’язку з чим суд дійшов висновку про безпідставність заявлених вимог.

Київський апеляційний господарський суд постановою від 03 лютого 2009 року рішення місцевого господарського суду залишив без змін з тих же підстав.

Постановою Вищого господарського суду України від 02.07.2009 року касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ганна-Марія" залишено без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 03 лютого 2009 року у справі № 6/398 Господарського суду м. Києва –без змін.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Ганна Марія» було подано заяву про перегляд рішення у справі 6/398 за нововиявленими обставинами. Заява обґрунтована висновками перевірки Міністерства оборони України Головним контрольно - ревізійним управлінням України, а саме тим, що Міністерство оборони України не мало вагомих підстав, передбачених умовами договору від 11.06.2007р. №246/2/07/19, для його розірвання в односторонньому порядку, та відповідно для укладання договору від 16.08.2008р. №271/02/8/2 з ТОВ «Мезон - К» в частині надання останніми послуг з харчування особового складу у військових частинах та військових навчальних закладах, що обслуговувались ТОВ «Ганна - Марія». Заявник стверджує, що відповідно до висновків вказаної перевірки, ТОВ «Ганна - Марія» не порушувало положення укладеного між сторонами договору У зв'язку з цим, позивач вважає, що у зв'язку з наведеним наявні підстави для перегляду вказаного рішення за нововиявленими обставинами. На підтвердження викладених обставин, заявником було надано суду засвідчену копію Акту Головного контрольно - ревізійного управління України №31-21/12 від 05.05.2009р.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 22.09.2009 року у справі № 6/398 відмовлено ТОВ “Ганна-Марія” у задоволенні заяви про перегляд рішення Господарського суду м. Києва у справі №6/398 від 13.11.2008 року за нововиявленими обставинами. Рішення Господарського суду м. Києва у справі №6/398 від 13.11.2008 року залишено без змін.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду м. Києва від 22.09.2009 року у справі № 6/398.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ухвала Господарського суду м.Києва прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права. Скаржник зазначає, що Головним контрольно-ревізійним управлінням України було проведено перевірку дотримання вимог законодавства України з питань державних закупівель та ефективного використання бюджетних коштів під час здійснення Міністерством оборони України закупівлі послуг з громадського харчування.

Висновок по результатам перевірки Міністерства оборони України від 05.05.2009 року повністю спростовують факти, покладені в основу судового рішення від 13.11.2008 року по справі № 6/398. Так, Головним контрольно-ревізійним управлінням України встановлено, що Міністерство оборони України при здійсненні перевірок у військових частинах, які обслуговувалися зазначеним об'єктом господарювання, порушувалися умови п. 8 договору в частині обов'язкової присутності під час здійснення цих перевірок керівника та / або відповідальної посадової особи Виконавця. Також, всупереч вимог п. 9 договору, Міноборони не складались та не пред'являлись Виконавцю відповідні рекламації, а претензії були складені та направлені Виконавцю лише у листопаді 2008 року (вже після укладання договору з ТОВ «Мезон -К»).

Тобто невідповідність актів перевірки, які взяв до уваги суд при винесенні рішення доведена Головним контрольно-ревізійним управлінням України.

Перевірка ГКРУ України підтверджує той факт, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Ганна Марія» не порушувало положення укладеного між сторонами договору, а відповідно до цього Міністерство оборони України не має права відмовитись від договору в односторонньому порядку та розірвати договір.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.10.2009 року апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні 02.11.2009 року.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України у зв’язку з нез’явленням у судове засідання 02.11.2009 року представників позивача та відповідача, задоволенням клопотання третьої особи, колегією суддів ухвалою від 02.11.2009 року розгляд справи було відкладено на 18.11.2009 року.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги підтримав, просив апеляційну скаргу задовольнити, переглянути ухвалу господарського суду від 22.09.2009 року про відмову у перегляді рішення Господарського суду м.Києва від 13.11.2007 р. за нововиявленими обставинами, прийняти рішення про скасування цих ували і рішення.

Представник відповідача та третьої особи в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечували проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі, просили суд відмовити у задоволенні скарги, а ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.09.2009 року у справі №6/398 про відмову у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю “Ганна-Марія” про перегляд рішення Господарського суду м. Києва від 13.11.2007 року у справі №6/398 за нововиявленими обставинами - залишити без змін.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі та додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженої ухвали норм матеріального та процесуального права, Київський апеляційний господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач є переможцем торгів, що були проведені Міністерством оборони України, із закупівлі послуг громадського харчування особового складу військових частин за кошти Державного бюджету України відповідно до рішення тендерного комітету Міністерства оборони України (протокол від 11.05.2007 року № 11/2/62).

За результатами проведення зазначених вище торгів 11 червня 2007 року між Міністерством оборони України та Товариством з обмеженою відповідальністю „Ганна - Марія” було укладено договір № 246/2/07/19 про закупівлю послуг з харчування особового складу військових частин А0284. А2166, А2602, А4514, А3870, А1590, (м. Львів), А1587 (смт. Дубляни), А4324, А0780 (смт. Пустомити, м. Львів), А 4560 (м. Львів, смт. Давидів), А0508, А 2595 (м. Броди), А1108 (м. Дрогобич), А1022 (м. Золочів). А2123 (м. Воля-Висоцька), А2678 (смт. Куликів), А1642 (м. Радехів), А1524 (м. Рава Руська), А2847 (м. Стрий), А4623 (м. Кам’янка-Бузька, с. Новий став, с. Батяничі, смт. Івано-Франково), А 0807, А3817, А3913 (м. Самбір), А1859 (с. Бисковичі), А0998 (м. Яворів), А1491, А4150 (смт. Старичі), А2989, А1349 (м. Івано-Франківськ), А1807 (смт. Делятин), А1267 (м. Коломия), 1120 Центрального військового клінічного госпіталю, Військового інституту Національного державного університету „Львівська політехніка”, Центру забезпечення навчального процесу Військового інституту Національного університету „Львівська політехніка”, Навчальної бази літніх видів спорту, 124 Центру забезпеченя продовольством (м. Львів), Навчальної бази зимових видів спорту (смт. Тисовець) (за кошти Державного бюджету України) (надалі - Договір).

Предметом Договору є надання позивачем послуг з харчування особового складу вищевказаних військових частин у стаціонарних та польових умовах, а також військових частин (закладів), що прикріплені на продовольче забезпечення згідно із затвердженими Кабінетом Міністрів України нормами харчування та вимогами чинного законодавства (п. 1.1 Договору).

У відповідності до п. 1.2 Договору відповідач зобов’язався приймати послуги через представників відповідача, які діють на підставі довіреності Міністерства оборони України та здійснювати оплату наданих позивачем послуг у кількості, строки та за цінами згідно з положеннями цього Договору.

Розділом другим Договору визначений порядок надання послуг. Так, пунктом 2.1 визначено, що послуги позивачем надаються протягом строку дії договору у місці, що визначається представником відповідача у залежності від завдань, які він виконує.

Пунктом 2.2 Договору також визначено, що якісні та кількісні параметри послуг з харчування повинні відповідати вимогам Закону України „Про безпечність та якість харчових продуктів”, постанові Кабінету Міністрів України від 29.03.2002 № 426 „Про норми харчування військовослужбовців Збройних сил, інших військових формувань та осіб рядового, начальницького складу”, інших законодавчих та нормативно-правових актів, які врегульовують питання у цій сфері.

Згідно із п. 2.3 Договору обсяги послуг відповідно до кількості військовослужбовців визначає представник замовника (відповідача) шляхом подачі позивачу заявки на необхідну кількість за кожну норму харчування та додаткових норм щодоби до 17.00 дня, що передує дню отримання послуг.

Відповідно до п. 2.4 Договору порядок надання послуг визначає представник замовника, відповідно до свого внутрішнього розпорядку та специфіки завдань, які він виконує.

Пунктом 3.2 Договору визначено, що кількість та якість наданих позивачем послуг оформлюється актом, який складається повноважними представниками сторін.

У відповідності до п. 5.1 Договору позивач зобов’язаний: проводити закупівлю продовольства, яке відповідає вимогам діючих ГОСТів (ДСТУ) щодо якості та безпеки, згідно з потребою для організації харчування особового складу; організувати власними силами три або чотириразове харчування особового складу військових частин в стаціонарних та/або в польових умовах відповідно до затверджених норм харчування і вимог діючих санітарно-гігієнічних правил і норм для громадського харчування.

Пунктом 5.2.2 Договору на відповідача покладений обов’язок організовувати контроль за станом харчування особового складу військової частини.

Відповідно до п. 12.1 Договору строк його дії було визначено до 31.12.2007.

Додатковою угодою від № 10 від 31.12.2007 до Договору строк дії вказаного договору було продовжено до 31.12.2008.

Пунктом 13.1 Договору в редакції Додаткової угоди № 10 передбачено, що у разі порушення Виконавцем (позивачем) умов цього Договору Замовник (відповідач), в односторонньому порядку, має право відмовитись від надання послуг Виконавцем за Договором та розірвати цей Договір.

Згідно із ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України, суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання –відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно із частиною другою ст. 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що положеннями укладеного між сторонами договору передбачено право відповідача відмовитись від договору в односторонньому порядку та розірвати договір у разі порушення позивачем умов цього договору. Рішення суду першої інстанції ґрунтувалось на Актах, які містяться в матеріалах справи, а саме:

-          Акти кількості та якості наданих послуг згідно Договору за 30.04.2008 № 121, 28.07.2008 № 210, з 01.05.2008 по 10.05.2008 № 758, 25.05.2008 № 146;

-          Акти перевірки організації харчування особового складу військової частини А0284 від 30.04.2008 № 470, від 06.05.2008 № 488 в яких зафіксовані факти надання позивачем неповновагових порцій по нормі №1 та неякісне приготування їжі;

-          Акти перевірки організації харчування в військових частинах, зокрема А1463 від 30.10.2007, А2331 від 23.07.2008, А0284 від 18.08.2008, в яких зазначається про виявлені відповідачем факти порушення позивачем технології приготування їжі та миття посуду, порушення санітарно-гігієнічних вимог при приготуванні страв, незабезпечення окремими найменуваннями столово-кухонного посуду, відсутність встановлених документів згідно Закону України „Про якість та безпеку харчових продуктів”, порушення температурного режиму зберігання продуктів та їх зберігання в непризначених для цього місцях, не проведення позивачем освіження продовольства, доведення не в повному обсязі норм харчування та ін;

-          Акт санітарно-епідеміологічного обстеження спалаху харчової інтоксикації серед курсантів ЛІ СВ НУ „Львівська політехніка” від 26.05.2008, складений представниками Санітарно – епідеміологічної служби регіону Міністерства оборони України за участю представників позивача, в якому зазначені порушення, допущенні позивачем під час організації харчування, що призвело до харчового отруєння курсантів; а також Постанова Державної СЕС України від 07.02.2008 № 10 про застосування до позивача адміністративно –запобіжних заходів за порушення санітарного законодавства, за якою за порушення позивачем вимог „Керівництва щодо утримання військових їдалень” та Санітарних правил для підприємств громадського харчування, заборонено експлуатацію солдатської їдальні в/ч А2595.

Відповідно до ст. 112 Господарського процесуального кодексу України господарський суд може переглянути прийняте ним судове рішення, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами, що мають істотне значення для справи і не могли бути відомі заявникові.

Головним контрольно-ревізійним управлінням України на виконання доручень Кабінету Міністрів України від 02.10.2008 № 48421/1/1-08 та від 24.11.2008 № 57533/1/1-08, на підставі направлень від 25.02.2009 № № 242, 243 та від 11.03.2009 № № 355, 356, 357, 358, виданих заступником Голови ГоловКРУ України Скиртою В.Б., заступником начальника відділу контролю закупівель товарів, робіт і послуг у бюджетній сфері Управління контролю за державними закупівлями ГоловКРУ Євтушенко Я.П., головним контролером-ревізором відділу контролю закупівель товарів, робіт і послуг у бюджетній сфері Управління контролю за державними закупівлями ГоловКРУ Сорокою Г.О. та головними контролерами-ревізорами відділу контролю закупівель товарів, робіт і послуг у сфері матеріальною виробництва Управління контролю за державними закупівлями ГоловКРУ Кошовою Л.В. та Заєць Н.М. проведено перевірку дотримання вимог законодавства України з питань державних закупівель та ефективного використання бюджетних коштів під час здійснення Міністерством оборони України (далі - Міноборони або Замовник) закупівлі послуг з громадського харчування, пально-мастильних матеріалів і товарів для медичного забезпечення військовослужбовців.

За результатами перевірки складено Акт Головного контрольно-ревізійного управління України №31-21/12 від 05.05.2009 року.

Позивач вважає факти встановлені в Акті Головного контрольно-ревізійного управління України №31-21/12 від 05.05.2009 року нововиявленими обставинами, які існували на момент прийняття рішення, але стали відомі тільки після проведення перевірки, тому на підставі цього, Товариство з обмеженою відповідальністю «Ганна Марія» і звернулося до Господарського суду м. Києва про перегляд рішення за нововиявленою обставиною.

Представник Міністерства оборони (відповідача) зазначив, що Міністерство не зверталось до суду про скасування Акту Головного контрольно-ревізійного управління України №31-21/12 від 05.05.2009 року, тому на момент розгляду апеляційної скарги зазначений Акт є дійсним.

Відповідно до пункту 3.7 роз’яснення Вищого господарського суду України від 21.05.2002 №04-5/563 “Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами” (далі - Роз”яснення), законом не передбачено здійснення перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами у повному обсязі. Отже господарський суд вправі переглянути судове рішення за нововиявленими обставинами лише в тих межах, в яких ці обставини впливають на суть рішення.

Перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами є окремою процесуальною формою судового процесу, яка визначається юридичною природою цих обставин.

За змістом статті 112 Господарського процесуального кодексу України нововиявлені обставини характеризуються тим, що вони:

- існували під час розгляду справи, але не були відомі заявнику;

- є істотними, тобто такими, що можуть вплинути на висновок суду щодо наявності певних прав та обов”язків у сторін, а також інших осіб, що брали участь у справі, а отже і вплинути на законність та обґрунтованість постановленого судового акту;

- виявлені після набрання чинності судовим актом.

При цьому, нововиявленими обставинами є матеріально - правові факти, що входять до підстав позову або висунутих проти нього заперечень іншої сторони та інші юридичні факти, що мають значення для вирішення спору, які характеризуються наявністю вищезазначених ознак у сукупності. Тобто, це факти, від яких залежить виникнення, зміна або припинення прав і обов’язків осіб, які беруть участь у справі.

Отже, нововиявлена обставина це: юридичний факт, який передбачений нормами права і тягне виникнення, зміну або припинення правовідносин; юридичний факт, що має істотне значення для правильного вирішення конкретної справи.

Згідно з пунктом 1.2 Роз’яснення, нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені.

В абзацах першому і третьому пункту 1 Роз’яснення президії Вищого господарського суду України від 21.05.2002 № 04-5/563 „Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами” (далі – Роз’яснення) визначено, що відповідно до статті 112 ГПК України господарський суд може переглянути прийняте ним судове рішення, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами, що мають істотне значення для справи і не могли бути відомі заявникові.

До нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного вирішення спору або розгляду справи про банкрутство. Необхідними ознаками нововиявлених обставин є, по-перше, їх наявність на час розгляду справи, по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи."

У пункті 1.1 Роз'яснення визначено: "На підставі статті 112 ГПК судове рішення може бути переглянуто за двох умов: істотність нововиявлених обставин для вирішення спору або розгляду справи про банкрутство і виявлення їх після прийняття судового рішення зі справи. Виникнення нових або зміна обставин після вирішення спору або розгляду справи про банкрутство не можуть бути підставою для зміни або скасування судового рішення за правилами розділу XIII ГПК".

Як роз'яснено Пленумом Верховного Суду України у пункті 5 постанови від 27 лютого 1981 р. № 1 "Про практику перегляду судами у зв'язку з нововиявленими обставинами рішень, ухвал і постанов у цивільних справах, що набрали законної сили" (з наступними змінами), не можуть бути визнані нововиявленими нові, тобто такі, що виникли чи змінилася після прийняття рішення обставини, а також: обставини, на які посилалася особа, яка брала участь у справі, у своїх поясненнях, касаційній скарзі або які могли бути встановлені при виконанні судом вимог норм процесуального права.

          Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що ухвала Господарського суду міста Києва від 22.09.2009 про перегляд рішення Господарського суду м.Києва від 13.11.2008 року у справі № 6/398 за нововиявленими обставинами прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права з наступних підстав.

Як вже зазначалось вище, Головним контрольно-ревізійним управлінням України на виконання доручень Кабінету Міністрів України від 02.10.2008 № 48421/1/1-08 та від 24.11.2008 № 57533/1/1-08 проведено перевірку дотримання вимог законодавства України з питань державних закупівель та ефективного використання бюджетних коштів під час здійснення Міністерством оборони України (далі - Міноборони або Замовник) закупівлі послуг з громадського харчування, пально-мастильних матеріалів і товарів для медичного забезпечення військовослужбовців.

За результатами перевірки складено Акт Головного контрольно-ревізійного управління України №31-21/12 від 05.05.2009 року.

Перевіркою встановлено, що представниками Міноборони складено 29 актів перевірок (у 12 військовій частині), проведених у їдальнях та місцях зберігання продуктів харчування, що використовувались виконавцем послуг ТОВ «Ганна-Марія», у 28 з яких задокументовано встановлені факти порушень та недоліків.

Проте, лише 13 з 28 актів перевірок, в яких задокументовано факти встановлених порушень, складені представниками замовника до 23 липня 2008 року )дати направлення Міноборони листа №271/1190 стосовно погодження Мінекономіки застосування процедур торгів з обмеженою участю для закупівлі послуг з громадського харчування (харчування особового складу військових частин та військових навчальних закладів Збройних сил України, дислокованих у Закарпатській, Чернівецькій, Тернопільській, Хмельницькій, Вінницькій, Черкаській, Чернігівській, Львівській, Івано-Франківській областях, інших осіб, які згідно з законодавством мають право на Забезпечення харчуванням у стаціонарних та польових умовах та годування штатних тварин) очікуваною вартістю 84 000 000,00 гривень.

Водночас, лише один акт складений за результатами спалаху кишкових захворювань: акт санітарно-епідеміологічного обстеження спалахну харчової токсикоінфекції серед курсантів ЛІ СВ НУ' "Львівська політехніка" (гарнізон Львів) від 26.05.2008, в якому зроблено висновок: «враховуючи клінічний перебіг та короткий інкубаційний період, та виявлені недоліки в технології приготування та зберігання готових страв, недотримання температурного режиму при їх видачі, ймовірними джерелами виникнення спалаху харчової токсикоінфекції могли бути продукти харчування, зокрема салат зі свіжої капусти та м'ясні котлети, видані на обід 25.05.2008». Зазначений акт не містить підпису директора ТОВ «Ганна-Марія» Щербан Д.І. з посиланням на те, що останній перебуває у відрядженні у місті Києві.

Акт перевірки організації харчування особового складу військової частини А0284 від 30.04.2008 .№ 470 містить підпис директора Товариства Щербан Д.І. про ознайомлення, а також його заперечення: «з вище викладеним не згоден».

Решта 26 актів, в яких задокументовано факти встановлених порушень, або не підписані з боку Виконавця взагалі (9 актів), або зазначено про відмову директора Товариства Щербана Д.І. від підпису акту (2 акти), або підписані співробітниками, а не керівником ТОВ «Ганна-Марія» (14 актів). При цьому, жоден із актів не містить інформації про наявність у вказаних співробітників Виконавця повноважень на підпис актів перевірок.

Відповідно до інформації, наведеної в актах, лише 4 перевірки проведені у присутності директора ТОВ «Ганна-Марія» Щербана Д.І. (від 26.05.2008 по ЛІ СВ НУ "Львівська політехніка"; від 30.04.2008, від 18.06.2008 та від 16.07.2008 по військовій частині А0284). Інші акти або взагалі не містять інформації про присутність під час здійснення перевірок представників Виконавця, або за присутності останніх - не містять відомостей про їх повноваження: у 11 актах, де задокументовані встановлені порушення, зазначено про присутність співробітників ТОВ «Ганна-Марія» під час проведення перевірок.

На письмову вимогу від 24.03.2009 стосовно надання що денних актів кількості та якості наданих ТОВ «Ганна-Марія» по договору від 11.06.2007 № 246/2/07/19 послуг, в яких задокументовані виявлені перевірками факти невідповідності них послуг встановленим вимогам за кількістю та якістю, до перевірки надано лише п'ять щоденних актів наданих послуг по ВЧ А0284 (від 30.04.2008 № 121, від 05.05.2008 № 127, від 12.06.2008 № 164, від 13.06.2008 № 165 та від 28.07.2008 № 210) та відповідні зведені подекадні, акти, а саме:

- щоденному акті від 30.04.2008 № 121 та зведеному акті та зведеному акті наданих послуг з 21.04.2008 по 30.04.2008 № 785 у графі «Якість харчування» зазначено, що за нормою № 1 - загальновійськова на обід їжа приготовлена не якісно (акт перевірки від 30.04.2008 № 470), та передбачено штраф у розмірі 20% від вартості обіду на суму 1 307,21 грн з ПДВ;

-          у щоденному акті від. 05.05.2008 № 127 та зведеному акті наданих послуг з 01.05.2008 по 10.05.2008 № 758 у графі «Повновагість харчування» зазначено, що по нормі № 1 на вечерю порції не повновагові (акт перевірки від 06.05.2008 № 488), штраф у розмірі 20% - 551,10 грн з ПДВ; - у щоденних актах від 12.06.2008 № 164 та від 13.06.2008 № 165 та зведеному акті наданих послуг з 11.06.200*8 по 20.06.2008 № 759 у графі «Повновагість харчування» зазначено, що 12.06.2008 по нормі № 1 на вечерю та 13.06.2008 по нормі № і на сніданок порції не повновагові (акти перевірок не надані), штраф у розмірі 20% - 1396,71 грн з ПДВ; -          у щоденному акті від 28.07.2008 № 210 та зведеному акті наданих послуг з 21.07.2008 по 31.07.2008 № 919 у графі «Повновагість харчування» зазначено, що по нормі № 1 на сніданок порції не повновагові (акт перевірки не наданий), штраф у розмірі 20% - 790,06 грн з ПДВ. Інші щоденні та зведені акти, в яких було б зазначено про факти невідповідності чи порушень, до перевірки не надані. Водночас, в наданому до перевірки зведеному акті № 626 кількості та якості наданих ТОВ «Ганна-Марія» послуг з 21.05.2008 по 31.05.2008 у Львівському інституті СВ НУ «Львівська політехніка», містяться несанкціоновані виправлення та додаткові записи (не завірені підписами і печатками представників Замовника та Виконавця), а саме: -          в п. 5 (за 25 травня 2008) «їжа приготовлена якісно» закреслено, та зазначено «обід неякісно, акт 28 СЕЗ від 28.05.2008 № 1344»; -          в пунктах 6 - 9 (за 26 - 29 травня 2008) у графі, де зазначено «їжа приготована якісно» дописана примітка «дивись щоденний акт».

Зазначений зведений акт підписаний представниками замовника начальником Львівського інституту СВ НУ «Львівська політехніка» генерал - майором Ткачуком П.П., заступником начальника Львівського інституту СВ НУ «Львівська політехніка» з тилу полковником Саєвичем И.Й., начальником продовольчої служби Львівського інституту СВ НУ «Львівська політехніка» майором Мельничук О.Л. та засвідчено печаткою навчального закладу. З боку Виконавця акт підписаний директором ТОВ «Ганна-Марія» Щербанем Д.І. та працівником бухгалтерії Михайловою Н.З.

У щоденному акті № 146 кількості та якості наданих послуг за 25.05.2008 по зазначеному договору також містяться несанкціоновані виправлення (не завірені підписами і печатками представників Замовника та Виконавця), зокрема в п. 2 «Обід» закреслено «їжа приготовлена якісно», та зазначено «неякісно, акт 28 СЕЗ від 28.05.2008 № 1344».

Зазначений щоденний акт підписаний представниками замовника начальником Львівського інституту СВ НУ «Львівська політехніка» генерал - майором Ткачук П.П., заступником начальника Львівського інституту СВ НУ «Львівська політехніка» з тилу полковником Саєвич          И.И., начальником продовольчої служби Львівського інституту СВ НУ «Львівська політехніка» майором Мельничук О.Л. та засвідчено печаткою навчального закладу. З боку виконавця акт підписаний директором ТОВ «Ганна-Марія» Щербан Д.І. та заступником головного бухгалтера Дутко І.І.

Водночас, на останній сторінці щоденного акту міститься наступний запис, завірений печаткою навчального закладу та підписом начальника продовольчої служби Львівського інституту СВ НУ «Львівська політехніка» майором )Мельничук О.Л.: «виявлені порушення в організації харчування та утримання їдальні: - неякісне приготування котлет на сніданок та обід (порушення санітарно-гігієнічних норм); - видача м'яса курсантам-тиловикам для приготування їжі з поганими органолептичними показниками». Даний запис не завірений печаткою Виконавця та підписами його представників.

Міноборони до перевірки не надані рекламації стосовно встановлених порушень, допущених ТОВ «Ганна-Марія» при наданні послуг з харчування по договору від 11.06.2007 № 246/2/07/19, тоді як у п. 9 «Претензії та рекламації» договору визначено зобов'язання Замовника пред'явити Виконавцю рекламацію, складену на підставі акту (актів) перевірки, оформлену у відповідності з чинним законодавством.

Відповідно до ч. 3 ст. 188 Господарського кодексу України сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Листи-відповіді ГОВ «Ганна-Марія» на повідомлення щодо розірвання договору в односторонньому порядку до перевірки не надані.

Відповідно до ч. 4 та ч. 5 ст. 188 Господарського кодексу України у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Міноборони до перевірки не надані позовні заяви, а також рішення судових органів щодо розірвання договору з ТОВ «Ганна-Марія».

Таким чином, контрольно-ревізійне управління за результатами перевірки дійшло висновку про те, що Міністерство оборони не мало підстав, передбачених умовами договору від 11.06.2007 № 246/2/07/19, для його розірвання в односторонньому порядку, та, відповідно, для укладання договору від 16.09.2008 № 271/02/8/2 з ТОВ „Мезон-К" в частині надання останнім послуг з харчування особового складу у військових частинах та військових навчальних закладах, що обслуговувались ТОВ «Ганна-Марія».

Факти встановлені в Акті Головного контрольно-ревізійного управління України №31-21/12 від 05.05.2009 року є нововиявленими обставинами, оскільки факти порушення умов договору з боку відповідача існували на момент прийняття рішення, але стали відомі тільки після проведення перевірки контрольно-ревізійним управлінням, тому рішення господарського суду міста Києва від 13.11.2008 року та ухвала Господарського суду м. Києва від 22.09.2009 року у справі № 6/398 підлягають скасуванню

Відповідно до п.12.1 договору № 246/2/07/19 від 11.06.2007 року договір діє з дати набрання ним чинності до 31 грудня 2007 року.

Додатковою угодою від № 10 від 31.12.2007 до Договору строк дії вказаного договору було продовжено до 31.12.2008 року.

Таким чином, оскільки станом на момент розгляду апеляційної скарги строк на який укладено договір закінчився, то провадження у справі підлягає припиненню на підставі п. 1-1 ст. 80 ГПК України(відсутній предмет спору).

Оскільки спір виник з вини відповідача, то відповідно до вимог ст.49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті державного мита покладаються на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 32, 33, 43, 75, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ганна-Марія» задовольнити частково.

2.          Ухвалу Господарського суду м. Києва від 22.09.2009 року по справі № 6/398 скасувати.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2008 року по справі №6/398 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Ганна - Марія” до Міністерства оборони України про спонукання відповідача до належного виконання умов договору № 246/2/07/19 від 11.06.2007 про закупівлю послуг з харчування та додаткової угоди № 10 від 31.12.2007 та про зобов’язання відповідача прийняти запропоноване позивачем виконання послуг з харчування скасувати.

4.           Провадження у справі № 6/398 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ганна Марія» до Міністерства оборони України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Мезон К» про спонукання до виконання умов договору №246/2/07/19 від 11.06.2007 припинити за відсутністю предмету спору.

5. Стягнути з Міністерства оборони України (03168, м. Київ, пр-т Повітрофлотський, 6, р/р 35219005003192 в ОПЕРУ ДКУ м. Києва, МФО 820172, ОКПО 00034022, КПКВ 2101020, з будь-якого рахунку, виявленого під час виконавчого провадження на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Ганна Марія» (81110, Львівська область, Пустомитівський район, с. Зимна Вода, вул. ДК-9 км., код ЄДРПОУ 31001601, р/р 260063080007 АК “Діамант” м. Києв, МФО 320854 державне мито у розмірі 85 грн.

6. Матеріали справи №6/398 повернути до Господарського суду міста Києва.

7. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом одного місяця з дня її прийняття.

Головуючий суддя                                                                      

Судді