Постанова № 68053473, 31.07.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

31 липня 2017 року 09:40 справа №826/6444/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., за участю секретаря Калужського Д.О., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Кей-Колект"доДержавної податкової інспекції у Подільському районі Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києвіпроскасування податкових повідомлень-рішень

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Кей-Колект" (далі по тексту - позивач, ТОВ "Кей-Колект") звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративними позовом до Державної податкової інспекції у Подільському районі Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві (далі по тексту - відповідач, ДПІ у Подільському районі), в якому, з урахуванням зміни позовних вимог (вх. від 18 серпня 2016 року), просить скасувати податкові повідомлення-рішення від 20 листопада 2015 року №0005082203 та від 05 серпня 2016 року №0022382203.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 травня 2016 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/6444/16, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

В судовому засіданні 18 серпня 2016 року представник позивача позовні вимоги підтримав, представник відповідача проти задоволення позову заперечив; за відсутності заперечень представників сторін, на підставі частини четвертої статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України суд ухвалив здійснити розгляд справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до податкового повідомлення-рішення відповідача від 20 листопада 2015 року №0005082203 згідно з підпунктом 54.3.2 пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу України, за порушення підпункту 135.5.11 пункту135.5 статті 135, абзацу "г" підпункту 138.10.2 та абзацу "в" підпункту138.10.4 пункту 138.10, статті 138, підпунктів 139.1.1 та 139.1.9 пункту 139.1 статті 139, підпункту 153.8.1 пункту 153.8 статті 153 Податкового кодексу України ТОВ "Кей-Колект" збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток фінансових установ за 2014 рік на загальну суму 633 363,00 грн., у тому числі за основним платежем - 506 690 ,0 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 126 673,00 грн.

Відповідно до податкового повідомлення-рішення відповідача від 05 серпня 2016 року №0022382203 згідно з підпунктом 54.3.2 пункту 54.3 статті 54, пунктом 123.1 статті 123 Податкового кодексу України, за порушення пункту 103.3 статті 103, пунктів 160.1, 160.2 статті 160 Податкового кодексу України ТОВ "Кей-Колект" збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму 3 180 463,00 грн., в тому числі за основним платежем - 2 494 770,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 623 693,00 грн.

Зазначені податкові повідомлення-рішення прийняті на підставі акта від 02 листопада 2015 року №4769/26-56-22-03-10/37825968 "Про результати планової виїзної перевірки ТОВ "Кей-Колект" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 січня 2014 року по 31 грудня 2014 року" (далі по тексту - акт перевірки), у якому, з урахуванням рішення Державної фіскальної служби України від 07 липня 2016 року №7717/6/99-99-10-01-01-25 "Про результати розгляду скарги", встановлені порушення позивачем: підпункту 135.5.11 пункту135.5 статті 135, абзацу "г" підпункту 138.10.2 та абзацу "в" підпункту138.10.4 пункту 138.10, статті 138, підпунктів 139.1.1 та 139.1.9 пункту 139.1 статті 139, підпункту 153.8.1 пункту 153.8 статті 153 Податкового кодексу України, що призвело до заниження ТОВ "Кей-Колект" податку на прибуток фінансових установ за 2014 рік на загальну суму 506 690 ,0 грн.; пункту 103. статті 103, пунктів 160.1, 160.2 статті 160 Податкового кодексу України, що призвело до заниження ТОВ "Кей-Колект" податку з доходу нерезидента на загальну суму 2 494 770,00 грн.

Вказані в акті перевірки порушення мотивовані наступним: 1) заниження позивачем доходу від реалізації цінних паперів на суму 492,00 грн.; 2) неправомірним включенням до складу витрат вартості юридичних послуг та послуг щодо здійснення оцінки нерухомого майна по взаємовідносинам із ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2, виходячи з того, що такі витрати, не пов'язані з провадженням господарської діяльності позивача з огляду на їх економічну недоцільність, оскільки: за штатним розкладом позивача передбачена посада юрисконсульта, придбані послуги по оцінці заставного майна, на яке ТОВ "Кей-Колект" ще не набуло право власності згідно статті 37 Закону України "Про іпотеку", ФОП ОСОБА_2 не мав сертифіката суб'єкта оціночної діяльності, а тому не мав права надавати такі послуги позивачу тощо; 3) при виплаті доходу нерезиденту "Promatek limited" (Кіпр) у вигляді відсотків по кредиту повинно було утримати та оплатити податок на прибуток іноземних юридичних осіб за ставкою 15% замість 2%, як сплачувало ТОВ "Кей-Колект", оскільки до перевірки не надано документів, які б свідчили, що "Promatek limited" (Кіпр) є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу та давали б підстави для застосування податкової знижки у зв'язку з цим.

Позивач не погоджується з оскаржуваними рішеннями та зазначає, що віднесення до складу витрат сум коштів, сплачених позивачем за отримання юридичних послуг та послуг щодо здійснення оцінки нерухомого майна, не суперечить законодавству, а висновок відповідача про відсутність виробничої необхідності цих витрат для господарської діяльності платника, як вважає позивач, є безпідставним, у зв'язку з чим позивач не вбачає підстав для невизнання задекларованих ним сум показників та, відповідно, підстав для прийняття оскаржуваних рішень. Також позивач зазначає, що до перевірки були надані договори про уступку прав вимоги, укладені між "BNP Paribas" (Франція) та "Promatek limited" (Кіпр), які підтверджують, що "Promatek limited" (Кіпр) фактично є безпосереднім власником доходу, який сплачувався ТОВ "Кей-Колект" у вигляді відсотків по кредиту на користь нерезидента, однак такі документи не були взяті до уваги відповідачем.

Відповідач у письмовому запереченні проти позову повністю підтримав висновки акта перевірки.

Окружний адміністративний суд міста Києва, виходячи зі змісту пред'явлених позовних вимог, звертає увагу на наступне.

Стосовно висновків відповідача про заниження позивачем оподаткованого доходу по операціям від реалізації цінних паперів, то перевіркою встановлено, що ТОВ "Кей-Колект" (покупець) укладено із DRGN Limited, Кіпр (продавець), брокер ТОВ "Драгон капітал" (код 30965875) договір №14БВ-000107635/0002 від 20 жовтня 2014 року, предметом якого є акції прості іменні, емітентом яких є ПАТ "Мотор Січ" (код 14307794), у кількості 2 050 шт., вартість одного ЦП 2 365,86 грн., загальна сума договору 4 850 013,00 грн.

Водночас встановлено, що 21 жовтня 2014 року між DRGN Limited, Кіпр (покупець) та ТОВ "Кей-Колект"(продавець), брокер ТОВ "Драгон капітал" (код 30965875) укладено договір №14БВ-000107781, предметом якого є акції прості іменні, емітентом яких є ПАТ "Мотор Січ" (код 14307794), у кількості 2 050 шт., вартість одного ЦП 2 366,10 грн. загальна сума договору 4 850 505,00 грн.

Тобто, з наведеного вбачається, що ТОВ "Кей Колект" відчужено придбані ним раніше цінні папери, за результатом чого отриманий прибуток у розмірі 492,00 грн.

Порядок оподаткування операцій з торгівлі цінними паперами та іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами на час виникнення спірних відносин (2014 рік) врегульовувався пунктом 153.8 статті 153 Податкового кодексу України.

Зокрема, підпунктом 153.8.1 пункту 153.8 статті 153 Податкового кодексу України визначалося, що облік загального фінансового результату (прибутку/збитку) за операціями з торгівлі цінними паперами ведеться платником податку окремо від інших доходів і витрат.

Платник податку визначає фінансовий результат за операціями з цінними паперами, що перебувають в обігу на фондовій біржі, окремо від фінансового результату за операціями з цінними паперами, що не перебувають в обігу на фондовій біржі.

Платники податку визначають фінансовий результат за операціями з цінними паперами відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку шляхом зменшення прибутків за операціями з цінними паперами на суму збитків від операцій з іншими цінними паперами протягом такого звітного періоду.

Прибуток за кожною окремою операцією з цінними паперами розраховується як позитивна різниця між доходом від такого відчуження та сумою витрат у зв'язку з придбанням таких цінних паперів.

Порядок визначення доходів та їх склад встановлювався статтею 135 Податкового кодексу України, у відповідності до пункту 135.1. якої доходи, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, включаються до доходів звітного періоду за датою, визначеною відповідно до статті 137, на підставі документів, зазначених у пункті 135.2 цієї статті, та складаються з: доходу від операційної діяльності, який визначається відповідно до пункту 135.4 цієї статті; інших доходів, які визначаються відповідно до пункту 135.5 цієї статті, за винятком доходів, визначених у пункті 135.3 цієї статті та у статті 136 цього Кодексу.

Згідно з підпунктом 135.5.11. пункту 135.5 статті 135 Податкового кодексу України інші доходи включають, зокрема, доходи, визначені відповідно до статей 146, 147, 153 і 155 - 161 цього Кодексу.

Отже, до інших доходів включаються також, окрім іншого, доходи, отримані по операціям з торгівлі цінними паперами.

В даному випадку слід зазначити, що позивачем як у позовній заяві, так і в ході розгляду справи не заперечувались та не спростовані обставини отримання ним доходу у 2014 році у сумі 492,00 грн. від продажу цінних паперів, а також його не включення до складу інших доходів загального оподаткованого доходу підприємства за вказаний період. Матеріалами справи вказані обставини також не спростовуються.

Таким чином, враховуючи, що акт перевірки є носієм доказової інформації, суд приходить до висновку про обґрунтованість доводів відповідача щодо порушення позивачем підпункту 135.5.11 пункту 135.5 статті 135 та підпункту 153.8.1 пункту 153.8 статті 153 Податкового кодексу України.

Стосовно висновків акта перевірки про завищення позивачем витрат, які враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, суд зазначає наступне.

Згідно усталеної позиції Верховного Суду України при розгляді справ даної категорії судам належить з'ясовувати, зокрема, такі обставини: рух активів у процесі здійснення господарської операції (фактичне здійснення господарських операцій); підтвердження господарських операцій належним чином оформленими первинними бухгалтерськими документами; установлення зв'язку між фактом придбання товарів (послуг), спорудженням основних фондів, імпортом товарів (послуг), понесенням інших витрат і господарською діяльністю платника податку.

Таким чином, в межах даного спору слід встановити факт здійснення (реальність) господарських операцій ТОВ "Кей-Колект" з його контрагентами - ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2, а також мету придбання та обставини використання придбаних послуг у власній господарській діяльності позивача.

На підставі доданих позивачем до матеріалів справи документів суд встановив, що між ТОВ "Кей Колект" (замовник) з однієї сторони, та ФОП ОСОБА_1 з другої сторони, укладено договір про надання юридичних послуг від 01 січня 2014 року №TUK-01/01-14, відповідно до якого виконавець приймає зобов'язання надати юридичні послуги замовнику, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити надані юридичні послуги.

Надання юридичних послуг замовнику здійснюється відповідно до оформленого та затвердженого сторонами замовлення на надання юридичних послуг.

Вартість одиниці послуги становить фіксовану суму, розмір якої визначається у додатку №1 до договору.

Згідно пункту 2.2 договору юридичні послуги, передбачені даним договором, включають в себе перелік наступних дій, які виконавець зобов'язаний надати замовнику:

ознайомлення та аналіз документів, що підтверджують господарські правовідносини між замовником послуг та третіми особами контрагентами-боржниками та/або поручителями;

аналіз сум заборгованостей третіх осіб контрагентів-боржників та/або поручителів перед замовником, терміни прострочки, наявність та види забезпечень заборгованостей (у разі наявності);

представлення інтересів замовника при зустрічах (засіданнях) з третіми особами контрагентами-боржниками та/або поручителями при розгляді питань умов та пропозицій щодо погашення, реструктуризації, прощення заборгованостей;

підготовка проектів договорів реструктуризації та інших супровідних документів (заяв, клопотань, доручень на добровільну реалізацію заставного майна та на право зняття обтяжень з об'єктів застави) на розгляд і погодження з замовником та третіми особами контрагентами-боржниками та/або поручителями;

ознайомлення та аналіз документів по переданим виконавцю кредитним справам, які а) знаходяться на судовій стадії цивільно-процесуального процесу між замовником послуг та третіми особами боржниками та/або поручителями, б) по яким отримано рішення про відмову у розгляді, відхилена заява, в) винесена ухвала не на користь замовника;

підготовка проектів заяв у судові інстанції, виконавчі служби, апеляційні оскарження судових рішень, результатів публічних торгів щодо реалізації об'єктів забезпечення та ін.

На виконання умов цього договору у період 2014 року між ТОВ "Кей Колект" та ФОП ОСОБА_1 складено акти приймання-передачі наданих послуг, якими оформлено надання виконавцем позивачу юридичних послуг з підготовки заяв до суду (304 шт.), заяв про відкриття виконавчого провадження (467 шт.), заяв про заміну сторони (12 шт.), підготовки довіреностей (640 шт.), листів (189 шт.), договорів (114 шт.), відповідей на запити (211 шт.), оскарження рішень (25 шт.), усього на суму 1 820 522,74 грн.

Вказану суму у розмірі 1 820 522,74 грн. ТОВ "Кей Колект" віднесено до складу адміністративних витрат підприємства за вказаний період.

Окрім того, між ТОВ "Кей Колект" (замовник), з однієї сторони, та ФОП ОСОБА_2 (виконавець), з другої сторони, укладено генеральний договір №ЭО-01/02-14 від 10 січня 2014 року на проведення оцінки об'єктів застави, відповідно до умов якого замовник доручає виконавцю, а виконавець бере на себе зобов'язання надавати замовнику послуги щодо проведення експрес-оцінки об'єктів застави, які виступають забезпеченням боржника та майнового поручителя боржника виконання ним зобов'язання за кредитними договорами.

Згідно пункту 2.2 договору, до послуг за даним договором відносять дії виконавця включаючи: визначення мети оцінки і виду обумовленої вартості, проведення збору необхідної інформації про об'єкт оцінки; вивчення матеріалів і документів, наданих замовником, вибір можливих підходів і методів оцінки, розрахунок вартості об'єкта оцінки вибраним підходами і методами оцінки; узгодження результатів вартості об'єкта оцінки, складання висновку за результатами проведення розрахунків вартості, оформлення в електронному вигляді висновку про проведену оцінку об'єкта забезпечення.

Пунктом 3.1 договору визначено, що оцінка об'єкта застави здійснюється з метою контролю відповідності та співставності ціни реалізації майна на аукціонах, торгівельних біржах на стадії примусового стягнення, та в наслідок добровільного погашення заборгованостей по кредитним договорам, які забезпечені даним майном.

Як передбачено у пункті 5.1 договору, результатом послуг щодо здійснення експрес-оцінок об'єктів застави є: у паперовій формі зведений звіт; в електронній формі деталізовані висновки з визначеною вартістю об'єктів застави.

Згідно пункту 5.7 договору сума винагороди (плати) сплачується виконавцю шляхом безготівкового розрахунку протягом трьох робочих днів після підписання сторонами акту наданих послуг.

Умовами договору передбачено, що вартість робіт з експрес - оцінки кожного окремого об'єкта застави становить 410,0 грн.

Розділом 9 договору визначено положення про конфіденційність, яким передбачено обов'язок сторін вживати відповідних заходів для збереження конфіденційності інформації іншої сторони; не вчиняти дій, що роблять конфіденційну інформацію іншої сторони доступною для третіх осіб; надавати конфіденційну інформацію іншої сторони третім особам, в тому числі контрагентам за угодами, лише після отримання письмової згоди на те іншої сторони; у разі надання конфіденційної інформації третім особам, укладати з останніми угоди про конфіденційність, які не суперечать умовам даної статті, тощо.

На виконання умов цього договору у період 2014 року між ТОВ "Кей Колект" та ФОП ОСОБА_2 складено акти приймання-передачі наданих послуг, якими оформлено надання виконавцем позивачу послуг щодо експрес-оцінки об'єктів застави, усього на суму 1 330 450,00 грн.

Вказану суму у розмірі 1 330 450,00 грн. ТОВ "Кей Колект" віднесено до складу інших витрат підприємства за вказаний період.

Підпункт 14.1.27 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (тут і далі в редакції, чинні на момент виникнення спірних правовідносин) визначає витрати як суму будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку, в результаті яких відбувається зменшення економічних вигод у вигляді вибуття активів або збільшення зобов'язань, внаслідок чого відбувається зменшення власного капіталу (крім змін капіталу за рахунок його вилучення або розподілу власником).

Відповідно до пункту 138.1 статті 138 Податкового кодексу України витрати, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються із: витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6 - 138.9, підпунктами 138.10.2 - 138.10.4 пункту 138.10, пунктом 138.11 цієї статті; інших витрат, визначених згідно з пунктом 138.5, підпунктами 138.10.5, 138.10.6 пункту 138.10, пунктами 138.11, 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу.

Зокрема, підпунктом 138.10.2 пункту 138.10 статті 138 Податкового кодексу України визначено, що до складу інших витрат операційної діяльності включаються адміністративні витрати, спрямовані на обслуговування та управління підприємством: а) загальні корпоративні витрати, в тому числі організаційні витрати, витрати на проведення річних та інших зборів органів управління, представницькі витрати; б) витрати на службові відрядження й утримання апарату управління підприємством (у тому числі витрати на оплату праці адміністративного апарату) та іншого загальногосподарського персоналу; в) витрати на утримання основних засобів, інших необоротних матеріальних активів загальногосподарського використання (оперативна оренда (у тому числі оренда легкових автомобілів), придбання пально-мастильних матеріалів, стоянка, паркування легкових автомобілів, страхування майна, амортизація, ремонт, опалення, освітлення, водопостачання, водовідведення, охорона); г) винагороди за консультаційні, інформаційні, аудиторські та інші послуги, що отримує платник податку для забезпечення господарської діяльності; ґ) витрати на оплату послуг зв'язку (пошта, телеграф, телефон, телекс, телефакс, стільниковий зв'язок та інші подібні витрати); д) амортизація нематеріальних активів загальногосподарського використання; е) витрати на врегулювання спорів у судах; є) плата за розрахунково-касове обслуговування та інші послуги банків; ж) інші витрати загальногосподарського призначення.

Також, підпунктом 138.10.4 пункту 138.10 статті 138 Податкового кодексу України визначено, що до складу інших витрат включаються інші операційні витрати, що включають, зокрема, інші витрати операційної діяльності, пов'язані з господарською діяльністю.

Відповідно до пункту 138.2 статті 138 Податкового кодексу України визначено, що витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

При цьому підпунктом 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу України встановлено, що не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Відповідно до визначення частини першої статті 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Підпункт 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України визначає господарську діяльність як діяльність особи, що пов'язану з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямовану на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Наведені правові норми вказують, що визначальною умовою правомірності формування витрат, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, є їх здійснення для провадження господарської діяльності платника податку та підтвердження відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Ухвалою про відкриття провадження у даній справі суд зобов'язував у позивача, окрім іншого, всі розрахункові документи на підтвердження оплати за придбані послуги, письмові пояснення та будь-які можливі докази на підтвердження реальності господарських операцій та використання придбаних послуг у власній господарській діяльності позивача тощо.

Однак, в ході розгляду справи позивачем не надано до суду, а матеріали справи не містять будь-яких платіжних доручень, квитанцій, банківських виписок тощо (розрахункових документів), які б підтверджували факт оплати позивачем за передбачені договорами із ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 послуги, та давали б підстави в силу положень пункту 138.2 статті 138 Податкового кодексу України вважати такі суми витратами позивача, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування.

При цьому суд зазначає, що аналіз певних документів податковим органом в акті перевірки не є підставою для неподання таких документів до суду при оскарженні рішення контролюючого органу, яке прийнято на підставі такого акта перевірки.

Досліджуючи правомірність формування позивачем витрат на оплату юридичних послуг ФОП ОСОБА_1, суд зазначає, що під час розгляду справи судом не встановлено, а позивачем не надано будь-яких доказів наявності у цього суб'єкта господарювання у період оформлення спірних операцій фахівців у сфері права.

Під час розгляду справи не надано відомостей про наявність у контрагента офісу, наявності інформаційно-аналітичних баз даних у сфері права, придбання періодики у сфері права та придбання літератури у сфері права, що є об'єктивно необхідним при виконанні такого роду операцій.

У взаємозв'язку з наведеним слід зазначити, що жоден з наданих позивачем документів (договори, заяви, скарги, довіреності, запити, листи тощо), проекти яких, як зазначає позивач, розроблялися та/або укладалися при супроводі ФОП ОСОБА_1, не містять жодної згадки про нього, як особу, що представляє інтереси позивача. При цьому суд враховує, що такі документи не були надані позивачем відповідачу під час проведення перевірки.

Під час розгляду справи не надано будь-яких робочих документів, проектів договорів, документального аналізу цих проектів, листування між позивачем та ФОП ОСОБА_1 щодо узгодження умов проектів договорів, які, як зазначає позивач, готувалися контрагентом, хоча складання та обмін такими робочими документами є звичайною діловою практикою та такі документи зазвичай супроводжують надання послуг такого роду.

В контексті проведення переддоговірної роботи не надано жодних протоколів переговорів, де б була зафіксована участь ФОП ОСОБА_1 у їх проведенні.

Позивач не надав копій довіреностей на ім'я ФОП ОСОБА_1 та його фахівців щодо представництва інтересів позивача, а також документів, які б підтверджували перебування у відрядженні таких осіб, які є необхідними при проведенні обумовленої договором переддоговірної роботи, роботи з претензіями, роботи при взаємодії з правоохоронними та контролюючими органами, виконавчої службою тощо, враховуючи зміст, обсяг та віддаленість надання послуг, про які зазначено у актах приймання-передачі.

До того ж, як встановлено в ході перевірки та визнається позивачем, штатним розкладом ТОВ "Кей-Колект" передбачені відповідні функціональні служби - існує посада юрисконсульта, тобто у штаті позивача на момент спірних операцій були співробітники, до посадових обов'язків яких входило здійснення тих же функцій і юридичних дій, на виконання яких укладався договір від 01 січня 2014 року №TUK-01/01-14 із ФОП ОСОБА_1, що, враховуючи наведені обставини стосовно не підтвердження їх фактичного надання, не може свідчити про їх придбання для цілей провадження господарської діяльності позивача.

Стосовно правомірності формування позивачем витрат на оплату послуг по відносинам із ФОП ОСОБА_2, суд зазначає наступне.

Як стверджує позивач, придбання ним послуг у ФОП ОСОБА_2 щодо здійснення експрес оцінки об'єктів застави зумовлено тим, що позивач виступає іпотекодержателем і у нього наявне право вимоги до боржників, зокрема і за рахунок іпотеки, а тому була необхідність у визначенні майбутніх сум економічних вигод позивача за рахунок відчуження предметів іпотеки (нерухомого майна).

При цьому позивач не заперечує факту відсутності у ФОП ОСОБА_2 сертифіката оціночної діяльності, однак, зазначає, що спірні послуги фактично надавалися ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які є професійними оцінювачами та мають кваліфікаційне свідоцтво оцінювача, з якими ФОП ОСОБА_2 укладені відповідні договори підряду.

Разом з тим, згідно зі статтею 4 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" практична діяльність з оцінки майна може здійснюватися виключно суб'єктами оціночної діяльності, визнаними такими відповідно до статті 5 цього Закону.

За змістом положень статті 5 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" суб'єктами оціночної діяльності є суб'єкти господарювання - зареєстровані в установленому законодавством порядку фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, а також юридичні особи незалежно від їх організаційно-правової форми та форми власності, які здійснюють господарську діяльність, у складі яких працює хоча б один оцінювач, та які отримали сертифікат суб'єкта оціночної діяльності відповідно до цього Закону.

Частиною першою статті 10 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" передбачено, що оцінка майна проводиться на підставі договору між суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання та замовником оцінки або на підставі ухвали суду про призначення відповідної експертизи щодо оцінки майна.

У відповідності до частини першої статті 12 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" звіт про оцінку майна є документом, що містить висновки про вартість майна та підтверджує виконані процедури з оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання відповідно до договору. Звіт підписується оцінювачами, які безпосередньо проводили оцінку майна, і скріплюється підписом керівника суб'єкта оціночної діяльності.

З аналізу наведених положень вбачається, що договір на проведення відповідної експертизи щодо оцінки майна може бути укладений виключно із суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання (фізичною особою-підприємцем або юридичною особою), який отримав сертифікат суб'єкта оціночної діяльності.

В даному випадку генеральний договір №ЭО-01/02-14 від 10 січня 2014 року, предметом якого є надання послуг експрес оцінки об'єктів застави, укладений позивачем із ФОП ОСОБА_2, який згідно інформації, наведеної у Державному реєстрі оцінювачів та суб'єктів оціночної діяльності, що оприлюднена на офіційному сайті Фонду державного майна України, не отримував сертифіката суб'єкта оціночної діяльності та не є суб'єктом оціночної діяльності, що не заперечується та визнається позивачем, а тому такий договір не має правового значення для цілей підтвердження фактичного надання послуг з оцінки майна.

Посилання позивача на обставини укладення ФОП ОСОБА_2 договорів підряду із фізичними особами - оцінювачами, які мають кваліфікаційне свідоцтво оцінювача, не беруться судом до уваги, оскільки наведене не доводить правомірності надання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 оціночних послуг позивачу, права на надання яких вона не мала в силу Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні". При цьому такі документи під час перевірки не надавались, а відтак, в силу положень пункту 44.6 статті 44 Податкового кодексу України, вважаються такими, що були відсутні.

Суд звертає увагу, що враховуючи умови розділу 9 договору №ЭО-01/02-14 від 10 січня 2014 року щодо конфіденційності інформації у відносинах між позивачем та ФОП ОСОБА_2, обмежений доступ до цієї інформації інших осіб, залучення субпідрядників також передбачає необхідність їх узгодження із замовником.

Проте, на підтвердження того, що власне залучені ФОП ОСОБА_2 професійні оцінювачі такі як ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 здійснювали виконання послуг, під час розгляду справи не надано документальних підтверджень щодо узгодження конкретних осіб виконавця із замовником в рамках виконання договору, а відтак, в силу положень частини першої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, участь цих осіб у виконанні угоди є недоведеною.

Позивач також не надав суду будь-яких відомостей щодо узгодження виконання обумовлених послуг іншими особами (субпідрядниками) та узгодження цих осіб з позивачем (в рамках, зокрема, дотримання режиму конфіденційності); не надав доказів того, що з боку ТОВ "Кей-Колект" ФОП ОСОБА_2 чи субпідрядникам надавалися будь-які документи чи інформація, необхідні для надання послуг із проведенням оцінки майна, дозволи на доступ до такого майна тощо; у справі відсутні докази фізичної присутності виконавця чи субвиконавців за адресами місцезнаходження майна.

Окрім цього, щодо відносин позивача та ФОП ОСОБА_2 слід зазначити, що зведені звіти, якими сторони оформлювали надання послуг та які є першоджерелом інформації для складання актів здачі-приймання послуг, містять лише підписи ОСОБА_2, як виконавця, та ОСОБА_6 як представника замовника, що не відповідає вимогам по оформленню звіту про оцінку майна, встановленим частиною першою статті 12 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні".

Наявні в матеріалах справи висновки щодо проведення експрес оцінки об'єктів забезпечення, оформлені у вигляді титульної сторінки з доданою до неї таблицею та фотознімками, взагалі не скріплені будь-якими підписами, не містять підписів представника "виконавця" (контрагента позивача чи іншої особи - субвиконавця), а також не містять жодної згадки про ФОП ОСОБА_2 чи позивача. Деякі з них взагалі містять посилання про їх виконання ТОВ "Никос", доказів відношення якого до спірних операцій матеріали справи не містять.

Відтак, вказані висновки по суті є роздруківками певних відомостей, які не можуть вважатися юридично значимими документами для цілей підтвердження фактичного виконання послуг з оцінки майна на користь позивача з боку контрагента.

Також слід зазначити, що матеріали справи не містять будь-яких договорів іпотеки, на підставі яких, як стверджує позивач, він отримав право вимоги до боржників та здійснював оцінку об'єктів застави, а також будь-яких інших доказів наявності прав позивача на майно, оцінка якого була предметом договору із ФОП ОСОБА_2. Наявні ж в матеріалах справи договори факторингу та відступлення права вимоги, укладені позивачем із ПАТ "УкрСиббанк", наведеного також не підтверджують.

Окремо суд зазначає, що акти приймання - передачі послуг, складені між позивачем та ФОП ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_2, не містять деталізації змісту операцій, мають загальне посилання на виконання послуг, що у свою чергу позбавляє ці документи юридичної значимості для цілей формування даних податкового обліку. Наведене узгоджується із правовою позицією Вищого адміністративного суду України, викладеною у постанові від 07 липня 2011 року №К-25801/08 (реєстраційний номер ЄДРСР 18257561).

Враховуючи викладене, позивачем не доведено фактичного виконання спірних операцій ФОП ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_2.

Таким чином, суд погоджується із висновком податкового органу про відсутність підстав вважати понесені позивачем витрати є витратами в розумінні підпункту 14.1.27 пункту 14.1 статті 14 та статті 138 Податкового кодексу України, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, оскільки такі витрати не пов'язані з провадженням господарської діяльності позивача та не були спрямовані на отримання доходу останнього, а тому не вбачає підстав для скасування податкового повідомлення-рішення від 20 листопада 2015 року №0005082203.

Що стосується податкового повідомлення-рішення відповідача від 05 серпня 2016 року №0022382203 та висновку відповідача про заниження ТОВ "Кей-Колект" податку з доходу нерезидента, суд зазначає наступне.

Особливості оподаткування нерезидентів визначені у статті 160 Податкового кодексу України, у редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних правовідносин.

Так, відповідно до підпункту "а" пункту 160.1 названої статті для цілей цього пункту під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються, зокрема, проценти, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом.

Згідно з підпунктом 14.1.206 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України проценти - дохід, який сплачується (нараховується) позичальником на користь кредитора як плата за використання залучених на визначений або невизначений строк коштів або майна.

Положеннями пункту 160.2 статті 160 Податкового кодексу України закріплено, що резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пунктах 160.3 - 160.7 цієї статті, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України визначений положеннями статті 103 Податкового кодексу України.

Пунктом 103.1 названої статті встановлено, що застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Згідно положень пункту 103.4 статті 103 Податкового кодексу України підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Пунктом 103.2 статті 103 Податкового кодексу України передбачено, що особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Відповідно до положень пункту 103.3 статті 103 Податкового кодексу України бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

У листі Державної податкової адміністрації України від 30 березня 2011 року №3917/5/12-0216 з метою роз'яснення вимог пункту 103.3 статті 103 Податкового кодексу України повідомлено, що документом для визнання особи фактичним власником доходу може бути будь-який документ, який підтверджує фактичне право особи на такий дохід.

В контексті спірних відносин суд зазначає, що оподаткування доходів резидентів Республіки Кіпр регулюється положеннями Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (далі - Конвенція) та Протоколу до неї, підписаної 08 листопада 2012 року, яка ратифікована Верховною Радою України згідно із законом №412-VII від 04 липня 2013 року, що набрав чинності 07 серпня 2013 року.

Згідно частини третьої статті 11 Конвенції термін "проценти" у випадку використання в цій статті означає дохід від боргових вимог будь-якого виду, незалежно від іпотечного забезпечення і незалежно від володіння правом на участь у прибутках боржника, і зокрема, дохід від урядових цінних паперів і дохід від облігацій чи боргових зобов'язань, у тому числі премії та винагороди, що сплачуються стосовно таких цінних паперів, облігацій та боргових зобов'язань.

Частинами першою та другою статті 11 Конвенції визначено, що проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів.

Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що платник податку (резидент України), який виплачує доходи у вигляді процентів на користь нерезидента, звільняється від оподаткування таких доходів в Україні або сплачує зменшену ставку податку якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу та є резидентом Республіки Кіпр.

При цьому для визнання особи в якості фактичного отримувача доходу, така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але і, як слідує з міжнародної практики застосування угод про уникнення подвійного оподаткування, повинна бути особою, яка визначає подальшу економічну долю доходу.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "Кей-Колект" (позичальник) укладено договори про надання строкового кредиту з BNP Paribas (Франція): від 01 лютого 2011 року б/н - на загальну суму кредиту 42 000 000,00 доларів США; від 01 лютого 2011 року б/н - на загальну суму кредиту 13 400 000,00 доларів США; від 29 травня 2012 року б/н - на загальну суму кредиту 720 000,00 доларів США.

Згідно умов договорів кредити надаються виключно з метою надання позичальнику можливості придбати у АТ "УкрСиббанк" портфелю проблемних кредитів.

Відповідно до додаткових угод від 12 грудня 2013 року №2, №2 і №5 до договорів про надання строкового кредиту було змінено позикодавця з BNP Paribas (Франція) на компанію "Promatek limited" (Кіпр).

Як встановлено в ході перевірки, за перевірений період ТОВ "Кей-Колект" здійснено виплати доходу компанії-нерезиденту "Promatek limited" (Кіпр) з джерелом походження з України у вигляді відсотків за користування кредитами, а саме: по договору від 01 лютого 2011 року б/н - 115 168,82 доларів США (1 219 219,92 грн); по договору від 01 лютого 2011 року б/н - 1 017 264,04 доларів США (1 1462 765,31 грн.); по договору 29 травня 2012 року б/н - 550 452,81 доларів США (6 117 374,36 грн) з утриманням податку 2 %, тобто із застосуванням зменшеної ставки податку на підставі частини другої статті 11 Конвенції.

Як зазначено в акті перевірки, до перевірки надано довідку про податкове резидентство "Promatek limited" (Кіпр) від 16 січня 2014 року (апостильована 23 січня 2014 року).

Разом з тим, суд зазначає, що позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б в силу положень статей 69, 70 Кодексу адміністративного судочинства України підтверджували б факт передачі BNP Paribas (Франція) компанії "Promatek limited" (Кіпр) уступки прав вимоги за кредитними договорами від 01 лютого 2011 року б/н, від 01 лютого 2011 року б/н та від 29 травня 2012 року б/н, укладеними із ТОВ "Кей-Колект", а також те, що компанія "Promatek limited" (Кіпр) набула виключні права на отримання процентів за цими договорами (доходу), вільно розпоряджається ними, та не має зобов'язань щодо подальшого їх перерахунку третім особам, у т.ч. і BNP Paribas (Франція).

У справі також відсутні докази здійснення компанією "Promatek limited" (Кіпр) оплати на користь BNP Paribas (Франція) як стороною договору про відступлення права вимоги тощо.

При цьому суд враховує наявність в матеріалах справи певних документів, які містять посилання на такі компанії як BNP Paribas, "Promatek limited", LLC "K-KOLLEKT", однак не бере їх до уваги з огляду на їх складення іноземною мовою, без надання їх перекладу на українську мову, що не відповідає вимогам статті 15 Кодексу адміністративного судочинства України та частини третьої статті 14 Закону України "Про засади державної мовної політики" відповідно до якої сторони, які беруть участь у справі, подають до суду, зокрема, докази, викладені державною мовою. Наведене, унеможливлює здійснення оцінки вказаних доказів.

Таким чином, в ході розгляду справи позивачем не доведено того, що компанія "Promatek limited" (Кіпр) є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу у розумінні пункту 103.2 та пункту 103.3 статті 103 Податкового кодексу України за кредитними договорами від 01 лютого 2011 року б/н, від 01 лютого 2011 року б/н та від 29 травня 2012 року б/н, а тому суд погоджується із доводами відповідача, що при виплаті доходу нерезиденту "Promatek limited" (Кіпр) у вигляді відсотків по кредитам ТОВ "Кей-Колект" повинно було утримати та оплатити податок на прибуток іноземних юридичних осіб за ставкою 15% замість 2%, та порушення позивачем пункту 103.3 статті 103, пунктів 160.1, 160.2 статті 160 Податкового кодексу України у зв'язку з цим.

За таких підстав суд не вбачає підстав для скасування податкового повідомлення-рішення від 05 серпня 2016 року №0022382203.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем доведено правомірність та обґрунтованість прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень з урахуванням вимог встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ТОВ "Кей-Колект" задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні адміністративного позову Товариству з обмеженою відповідальністю "Кей-Колект" відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.А. Кузьменко