Постанова № 6792238, 17.11.2009, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

___________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" листопада 2009 р.Справа № 33/105-08-5063

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого: Петрова М.С.

Суддів: Разюк Г.П.

Колоколова С.І.

при секретарі судового засідання: Ніколовій Г.П.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Доброжан Н.І., довіреність № Н-25 від 02.06.09 р.

від позивача: Васько І.В., довіреність № 1/юр від 08.01.09 р.

від відповідача: - Лисевич С.В., довіреність № б/н від 05.06.09 р.

- Коханов В.О. - голова, паспорт серія НОМЕР_1 від 17.06.05р.

від третьої особи: Ткач С.А., довіреність № 5-Ю від 05.10.08 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційне подання Заступника прокурора Малиновського району м. Одеси в інтересах держави в особі управління капітального будівництва Одеської міської ради

на рішення господарського суду Одеської області від 03.08.2009 року

по справі № 33/105-08-5063

за позовом Заступника прокурора Малиновського району м. Одеси в інтересах держави в особі управління капітального будівництва Одеської міської ради

до житлово-будівельного товариства „Прогрес-3”

за участю третьої особи, як не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: житлове-будівельне товариство „Промінь”

про стягнення 2460400,53 грн.

В С Т А Н О В И Л А:

03.12.08 р. заступником прокурора Малиновського району м. Одеси заявлені вимоги про стягнення з ЖБТ „Прогрес-3” на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради основного боргу за листопад 2006 р. по березень 2007 р., серпень 2007 р., березень, квітень 2008 р. у сумі 1 854 519,7 грн. та 166789,97 грн. пені, 377081,17 грн. збитків від інфляції, 62009,69 грн. 3% річних за неналежне виконання договірних зобовязань за договором про співробітництво від 03.02.03 р.

Рішенням господарського суду Одеської області від 03.08.09 р. (суддя Мазур Д.Т.) позов заступника прокурора Малиновського району м. Одеси залишений без задоволення з огляду на те, що не настав строк виконання зобовязань ЖБТ „Прогрес-3” за договором від 03.02.03 р. про співробітництво, укладений між Управлінням та ЖБТ „Прогрес-3”, з доповненнями від 14.10.04 р., оскільки цей договір не містить конкретних строків перерахування відповідачем коштів, а позивач на вимогу суду не надав доказів предявлення ЖБТ „Прогрес-3” відповідно до ст.ст.165 ЦК УРСР, 530 ЦК України вимог про необхідність здійснення платежів.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, заступник прокурора Малиновського району м. Одеси звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційним поданням, в якому просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте з порушенням норм процесуального та матеріального права, та прийняти нове, яким задовольнити його позов.

В обґрунтування апеляційного подання заступник прокурора Малиновського району м. Одеси посилається на те, що місцевий господарський суд дійшов безпідставного висновку про те, що строк здійснення платежів відповідачем не настав, оскільки це суперечить умовам п.3.2.4 договору про співробітництво, згідно з яким ЖБТ „Прогрес-3” зобовязалося щомісячно в строк до 10 числа наступного місяця за звітним, перераховувати грошові кошти Управлінню на оплату виконавцям робіт та послуг з будівництва обєкту. За таких обставин скаржник вважає, що Управління не повинно було надавати суду докази звернення до відповідача з вимогою про сплату боргу, так як строк оплати передбачений умовами договору і його визначення відповідно до ст.ст.165 ЦК УРСР, 530 ЦК України є помилковим.

На думку скаржника в матеріалах справи достатньо доказів, а саме довідки про вартість виконаних робіт, підписані ЖБТ „Прогрес-3”, які підтверджують загальну вартість будівництва у сумі 18253006,48 грн., а відповідно із цим і долю фінансування ЖБТ „Прогрес-3” 59,385% від вартості будівництва, що складає 10839547,9 грн. Проте з 10839547,9 грн. ЖБТ „Прогрес-3” профінансовано лише 9985028,2 грн., отже борг останнього складає 1 854 519,7 грн. Однак, місцевий господарський суд не прийняв до уваги вищезазначені докази та умови договору і неправомірно відмовив у задоволенні позову. При цьому, господарський суд 1 інстанції безпідставно посилався як на доказ по справі на висновок економічної експертизи №6 від 24.07.08 р., проведеної відповідно до постанови слідчого управління ГУ УМВС України в Одеській області у кримінальній справі №052200600051, за якою встановлено завищення вартості виконаних робіт на обєкті, оскільки ця експертиза не є судовою, так як не призначалася судом і тому не може використовуватися як доказ по даній господарській справі.

Скаржник також вважає, що місцевий господарський суд в порушення вимог ст.77 ГПК України, не відклав розгляд справи у звязку із неможливістю представника Управління зявитися в судове засідання, чим порушив право останнього надати обґрунтовані заперечення на відзив відповідача на позов.

Позивач в судовому засіданні підтримав доводи апеляційного подання і просив задовольнити його.

Відповідач відзив на апеляційне подання не надав, але в судовому засіданні просив залишити його без задоволення, оскаржене рішення суду без змін, вважаючи його обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам чинного законодавства.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, 3 особи та перевіривши правильність юридичної оцінки місцевим господарським судом встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.

3 лютого 2003 року Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та житлово-будівельним товариством „Прогрес-3” укладено, скоригований додатковою угодою від 14 жовтня 2004 року, договір про співробітництво по залученню інвестицій у будівництво 8-10 поверхових пяти секцій ( III; IV; VI;VII ) першої черги семисекційного 146-квартирного жилого будинку №138„А” (буд.) по вул. Академіка Корольова у мікрорайоні „В-Г” жилого масиву „Південний” м. Одеси.

Зазначеною угодою сторін початок будівельних робіт визначено грудень 2003 року, закінчення будівельних робіт липень 2005 року.

Відповідно до розділу 3 договору між сторонами у справі від 3 лютого 2003 року (з доповненнями від 14 жовтня 2004 року) Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради прийнято на себе, поряд з іншими, зобовязання по здійсненню нагляду за якістю будівництва, відповідності виконаних робіт проектно-кошторисній документації і вимогам будівельних норм і правил (п.3.1.7); проведення авторського нагляду за будівництвом обєкту (п. 3.1.8); щомісячного здійснення перевірки форми КБ-2в у частині відповідності обсягів виконаних робіт, форми КБ-3 у частині відповідності вартості виконаних робіт договірній ціні (п.3.1.9); надходженню документів у підтвердження затрат по будівництву, що підлягають оплаті, для забезпечення своєчасного вводу в експлуатацію жилого будинку та наданні їх житлово-будівельному товариству (п. 3.1.13); веденню обліку собівартості будівництва жилого будинку (п.3.1.14).

ЖБТ „Прогрес-3” прийнято на себе, поряд з іншими, зобовязання по забезпеченню безперервного фінансування продовження будівництва жилого будинку, згідно графіка фінансування будівництва, шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок управління капітального будівництва, відповідно до пункту 1.2 договору (59,358% від фактичних витрат по будівництву житлового будинку і 47,05% від фактичних витрат по будівництву вбудованих приміщень), але не пізніше строку закінчення будівництва житлового будинку (п. 3.2.1); перерахуванні авансу у розмірі 30% від річного обсягу робіт на поточний рахунок позивача для перерахування виконавцям робіт (п. 3.2.3); щомісячного до 10 числа місяця, наступного за звітним, перерахування грошових коштів позивачу для оплати виконавцям робіт і послуг по жилому будинку (п. 3.2.4); на протязі 3-х банківських днів здійснення оплати рахунків позивача на його утримання (п.п. 3.2.5; 6.3); щомісячного візування форми №КБ-2 в та №КБ-3 з обсягів і вартості виконаних робіт (п.3.2.7); у 5-денний строк після повідомлення позивача про предявлення жилого будинку держкомісії, проведення остаточного розрахунку по будівництву шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок управління капітального будівництва Одеської міськради (п. 3.2.9). До введення обєкта в експлуатацію відповідач перераховує позивачу на спеціальний рахунок грошові кошти у сумі 41444 грн. за право розміщення вбудованих нежилих приміщень у цокольному поверхові при будівництві обєкта (п. 3.2.10).

Положеннями пунктів 7.2 та 6.8 договору про співробітництво визначено право позивача на розірвання договору від 3 лютого 2003 року у односторонньому порядку у разі порушення відповідачем графіку фінансування будівництва, а також сплати відповідачем пені у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за несвоєчасне виконання обовязків, передбачених пунктом 3.2.10 угоди між сторонами у справі.

Пунктом 5.1 договору про співробітництво від 3 лютого 2003 року визначено, що за невиконання чи неналежне виконання договірних зобовязань, передбачених договором, на винну сторону покладається відповідальність згідно діючого законодавства України.

Вартість будівництва жилого будинку, згідно положень пункту 6.7 договору про співробітництво, уточнюється на протязі всього терміну будівництва на підставі фактичних затрат.

Згідно із умовами вищенаведеного договору про співробітництво від 03.02.03 р. та додаткової угоди до нього від 14.10.04 р., укладеного між Управлінням і ЖБТ „Прогрес-3”, ЖБТ „Прогрес-3” зобовязалося забезпечити безперервне фінансування продовження будівництва жилого будинку, згідно графіка фінансування будівництва. Однак, в судовому засіданні обидві сторони договору заявили, що такий графік фінансування взагалі не складався, а тому не може бути наданий до суду.

У звязку із вищенаведеним, позовні вимоги заступника прокурора щодо строків оплати основного боргу ґрунтуються на положеннях пункту 3.2.4 договору про співробітництво, згідно з яким ЖБТ „Прогрес-3” повинно було щомісячно у строк до 10 числа місяця, наступного за звітним, перераховувати грошові кошти позивачу для оплати виконавцям робіт і послуг по житловому будинку. При цьому слід зазначити, що розмір грошових коштів, які підлягають сплаті щомісячно за умовами п.3.2.4 договору, визначаються згідно із п.1.2 з врахуванням змін, внесених додатковою угодою від 14.10.04 р. В п.1.2 договору визначається загальний обсяг фінансування відповідачем у розмірі 59,385% від фактичних витрат по будівництву житлового будинку, а відповідно із цим щомісячний розмір фінансування, передбачений п.3.2.4 договору, складає 59,385% від щомісячної вартості виконаних робіт.

Враховуючи умови пункту 3.2.4 договору, судова колегія вважає, що висновок місцевого господарського суду про невизначеність договором строків оплати боргу, який заступник прокурора просить стягнути з відповідача, і недоведеність цього строку заступником прокурора та позивачем, є помилковим.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, а саме довідок про вартість виконаних підрядних робіт форми №2КБ-3 (т.1 а.с.21-28) на обєкті будівництва, який ЖБТ „Прогрес-3” повинно фінансувати за умовами договору про співробітництво від 03.02.03 р., у спірний період генпідрядником ЖБТ „Промінь” виконано робіт на загальну суму 3.420.954 грн. При цьому всі вказані довідки підписані ЖБТ „Прогрес-3”, а також генпідрядником ЖБТ „Промінь” і Управлінням, що свідчить про те, що відповідач ЖБТ „Прогрес-3” у повному обсязі погодився із вартістю виконаних робіт у спірний період.

Згідно із додатковою угодою №1 від 14.10.04 р. до договору про співробітництво від 03.02.03 р. обсяг фінансування відповідачем ЖБТ „Прогрес-3” складає 59,385% від фактичних витрат по будівництву житлового будинку.

Таким чином, враховуючи вартість будівельних робіт, виконаних у спірний період на обєкті по вул. Ак.Вільямса,138-а у м. Одеса, а також умови договору про співробітництво від 03.02.03 р. і додаткової угоди до нього від 14.10.04 р. ЖБТ „Прогрес-3” повинно було сплатити Управлінню 2.031.533,53 грн. (3.420.954 грн.х59,385%=2.031.533,53 грн.). Відповідно із позовними вимогами заступника прокурора останній просить стягнути з відповідача на користь Управління залишок боргу у сумі 1.854.519,7 грн.

Відповідно із ст.ст.525,526 ЦК України одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

З огляду на вищенаведене, позовні вимоги заступника прокурора щодо стягнення основного боргу у сумі 1.854.519,7 грн. підлягають задоволенню, але частково, оскільки в ході розгляду спору по суті згідно із платіжним дорученням від 29.01.09 р. ЖБТ „Прогрес-3” сплатило Управлінню 100000 грн. і таким чином з відповідача підлягає стягненню 1754519,7 грн., а провадження у справі щодо стягнення з ЖБТ „Прогрес-3” 100000 грн. основного боргу припиненню на підставі п.1-1 ст.80 ГПК України у звязку із відсутністю предмету спору.

Судова колегія не приймає до уваги доводи ЖБТ „Прогрес-3” про те, що вартість робіт у спірний період, яка зазначена у довідках про вартість виконаних робіт по формі №КБ-3, є завищеною, оскільки останній ці доводи обґрунтовує висновком економічної експертизи по кримінальній справі №052200700033, яка не може бути належним доказом на підтвердження факту завищення вартості виконаних робіт.

Так, згідно із дослідницькою частиною висновку економічної експертизи по кримінальній справі №052200700033 (т.1 а.с.110-121), а також поясненнями експерта економіста Бочкарьової Є.І. висновок щодо завищеної вартості виконаних підрядних робіт по будівництву будинку по вул. Ак.Вільямса,138-а у м. Одеса ґрунтується на висновку Одеської державної академії будівництва та архітектури Центром НТТМ по архітектурі та будівництву від 28.12.07 р. №1510/02. Тобто з наведеного випливає, що висновок про завищення вартості виконаних підрядних робіт ґрунтується на висновку спеціалістів, які не є судовими експертами і не попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку. До того ж з висновку економічної експертизи вбачається, що для проведення даної експертизи експерту не були надані проектно-кошторисна документація на обєкт будівництва та протоколи договірної ціни по будівництву житлового будинку по вул. Ак.Вільямса,138-а у м. Одеса.

З метою перевірки доводів ЖБТ „Прогрес-3” щодо завищення генпідрядником вартості робіт по будівництву житлового будинку по вул. Ак.Вільямса,138-а у м. Одеса, а також його тверджень про завищення обсягів виконаних робіт, судовою колегією було запропоновано ЖБТ „Прогрес-3” оплатити судову будівельно-бухгалтерську експертизу, однак останній відмовився оплачувати експертизу, у звязку із чим ця експертиза не була проведена, а відповідно із цим ЖБТ „Прогрес-3” всупереч вимогам ст.33 ГПК України не спростував вартість робіт, визначену у довідках форми №КБ-3, а також не довів завищення генпідрядником обсягів виконаних робіт.

До того ж в судовому засіданні апеляційного суду ЖБТ „Прогрес-3” погодилося із вартістю робіт, зазначеною у довідках форми №КБ-3” за спірний період, а також обсягами виконаних робіт.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, на аркуші 132 т.1 міститься договір відступлення права вимоги від 04.06.07 р., укладений між Управлінням і ЖБТ „Промінь”, за яким Управління передало право вимоги боргу з ЖБТ „Прогрес-3” (боржник), який виник з договору про співробітництво від 03.02.03 р., укладеному між Управлінням і ЖБТ „Прогрес-3”, у сумі 3550958,24 грн. станом на 01.04.07 р.

Однак, судова колегія при вирішенні даного спору не враховує наведений вище договір відступлення права вимоги, так як в судовому засіданні апеляційного суду Управління надало належним чином засвідчену ксерокопію угоди від 21.06.07 р., укладену між Управлінням та ЖБТ „Промінь” про розірвання вищезазначеного договору відступлення права вимоги. Вказана угода судовою колегією відповідно із ст.101 ГПК України залучена до матеріалів справи в якості додаткового доказу, оскільки вона не була надана до суду 1 інстанції з поважних причин. Представник ЖСТ „Промінь” пояснив, що під час розгляду даної справи у суді 1 інстанції обидві екземпляри цієї угоди знаходилися у ЖБТ „Промінь”, оскільки після отримання їх від Управління для підпису, 1 екземпляр підписаної угоди не був повернутий Управлінню, свій екземпляр Управління отримало тільки після розгляду справи у суді 1 інстанції. ЖБТ „Промінь” участі в судових засіданнях суду 1 інстанції не приймало. При цьому представник Управління заявив, що договір про відступлення права вимоги у суді 1 інстанції взагалі не досліджувався і йому не надавалася оцінка, тому й не було потреби надавати угоду про його розірвання.

Згідно із ст.625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Враховуючи вимоги ст.625 ЦК України, а також факт прострочення відповідачем оплати основного боргу, судова колегія вважає, що позовні вимоги заступника прокурора щодо стягнення з відповідача 3% річних у сумі 62009,69 грн. та збитків від інфляції у сумі 377081,17 грн. згідно із його розрахунком, який відповідачем згідно ст.33 ГПК України не спростований, підлягають задоволенню.

В той же час позовні вимоги заступника прокурора щодо стягнення з відповідача пені у сумі 166789,97 грн. задоволенню не підлягають, оскільки умовами договору про співробітництво від 03.02.03 р. із змінами від 14.10.04 р. не встановлено стягнення пені за прострочення відповідачем оплати грошових коштів, передбачених п.3.2.4 договору. Вказаним договором сторонами обумовлено стягнення пені за прострочення оплати, передбаченої п.3.2.10 додаткової угоди від 14.10.04 р. до договору про співробітництво від 03.02.03 р., тобто за прострочення оплати 41444 грн. за право розміщення вбудованих не житлових експлуатуючих приміщень у цокольному поверсі при будівництві обєкта.

За таких обставин апеляційне подання заступника прокурора підлягає частковому задоволенню, рішення господарського суду Одеської області від 03.08.09 р. зміні, позов частковому задоволенню.

Згідно із ст.49 ГПК України судові витрати покладаються на сторони пропорційно задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 49,99,101-105 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1.Апеляційне подання Заступника прокурора Маліновського району м. Одеси в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Одеської міської ради задовольнити частково, рішення господарського суду Одеської області від 03.08.09 р. змінити, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

„Позов задовольнити частково.

Стягнути з Житлово-будівельного товариства „Прогрес-3” (65015, м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 58/1, кв. 24, р/р № 2600630013321 в Одеській обласній філії АКБ „Укрсоцбанка”, МФО 328016, код ЄДРПОУ 22459087 ) на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради (65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10-а, р/р № 26008001956002 в ВАТ КБ „Надра” м. Одеса, МФО 328975, код ЄДРПОУ 04056902) 1754519 грн. 70 коп. основного боргу, 62009 грн. 69 коп. 3% річних, 377081 грн.17 коп. збитків від інфляції.

Стягнути з Житлово-будівельного товариства „Прогрес-3” (65015, м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 58/1, кв. 24, р/р № 2600630013321 в Одеській обласній філії АКБ „Укрсоцбанка”, МФО 328016, код ЄДРПОУ 22459087) на користь Державного бюджету України (ГУДКУ в Одеській області, рахунок № 31114095700008, МФО 828011, код ЄДРПОУ 23213460) 22936 грн. 10 коп. держмита, 109 грн. 99 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Видати накази.

Провадження у справі щодо позовних вимог про стягнення 100000 грн. основного боргу припинити.

В решті позову відмовити.”

2.Стягнути з Житлово-будівельного товариства „Прогрес-3” (65015, м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 58/1, кв. 24, р/р № 2600630013321 в Одеській обласній філії АКБ „Укрсоцбанка”, МФО 328016, код ЄДРПОУ 22459087) на користь Державного бюджету України (ГУДКУ в Одеській області, рахунок № 31114095700008, МФО 828011, код ЄДРПОУ 23213460) 10688 грн. 23 коп. держмита за розгляд апеляційного подання.

3.Видачу наказів доручити господарському суду Одеської області.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.

Головуючий суддя М.С. Петров

Суддя Г.П. Разюк

Суддя С.І. Колоколов